本文案例啟示:盜竊罪的責(zé)任要素中除需要故意外,還需要具有“非法占有的目的”,在我國現(xiàn)行刑法理論關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件沒有修改之前,“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性,不應(yīng)為了讓“使用盜竊”行為入罪而對盜竊罪的構(gòu)成要件做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化解釋。
[基本案情]李某原為南京某裝飾公司的司機(jī),后離職。2013年4月28日晚,李某趁單位五一勞動節(jié)放假,無人值守之機(jī),利用其在單位工作期間偷配的汽車鑰匙將單位的一輛銀灰色北京現(xiàn)代牌轎車(價(jià)值人民幣80000元)開走,并使用該轎車到外地進(jìn)行走親訪友等活動,后被公司發(fā)現(xiàn),公安機(jī)關(guān)經(jīng)技術(shù)偵查,在外省將李某抓獲。經(jīng)審訊,李某對其偷開單位車輛的事實(shí)供認(rèn)不諱,但其辯稱,自己只是想趁單位五一放假期間不備,偷開汽車用用,并在用完之后再將汽車偷偷歸還給單位,并沒有想把轎車占為己有。并且,其還交代了曾以相同的方式在2013年春節(jié)期間偷開單位車輛并歸還的事實(shí),該事實(shí)已經(jīng)查明。
一、“使用盜竊”問題的提出
對李某行為的定性,司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,盜竊罪中的“非法占有目的”是指行為人意欲永久性地剝奪對方對財(cái)物的占有而不歸還的意思,“如果對某種財(cái)物未經(jīng)物主同意,暫時(shí)挪用或借用,無非法占有目的,用后準(zhǔn)備歸還的,不能構(gòu)成盜竊罪”。[1]本案中,犯罪嫌疑人李某并無永久占有汽車的目的,其相關(guān)辯解亦具有合理性,因此,李某的行為不構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國刑法在盜竊罪條文中并沒有規(guī)定“非法占有的目的”,也沒有要求行為人需具有永久性占有的意思,只要行為人在客觀上能夠排除財(cái)物所有人對財(cái)物的占有、控制和使用即可,在本案中,犯罪嫌疑人李某已經(jīng)在事實(shí)上排除了權(quán)利人對財(cái)物的占有,因此構(gòu)成了盜竊罪。
二、對盜竊罪中“非法占有目的”要件之思考
圍繞該問題而出現(xiàn)的不同見解其實(shí)牽涉到一個(gè)爭論已久的問題,即“使用盜竊”行為是否構(gòu)成我國刑法意義上的盜竊罪,也就是說,在行為人轉(zhuǎn)移為他人所占有的數(shù)額較大的財(cái)物之時(shí),其主觀上存有返還的意思而非“非法占有的目的”,在這種情況下,我們能否認(rèn)定行為人的行為屬于盜竊罪。
盜竊罪被規(guī)定在我國刑法第264條,采用的是簡單罪狀,其內(nèi)涵一般被解釋為“以非法占有為目的,秘密竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物…”,[2]或者“以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大…”[3]等等,在通行的刑法理論中均把“非法占有目的”作為盜竊罪的構(gòu)成要件之一。因此,我們在對盜竊罪的理解中,就不可避免地需要首先明確盜竊罪中的“非法占有目的”的內(nèi)涵是什么?其存在的依據(jù)又是什么?
(一)“非法占有目的”之內(nèi)涵
通說認(rèn)為,盜竊罪中的“非法占有目的”一般是指行為人明知是公共的或他人的財(cái)物,而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或者第三者占有,或者說“行為人排除權(quán)利人對財(cái)物的合法控制,并以自己所有之意識對所占有的財(cái)物進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利”,其由排除意思與利用意思兩個(gè)方面構(gòu)成,“單純侵害占有的意思還不夠,還必須具有作為所有權(quán)者進(jìn)行處分的意思”,[4]它需要行為人形成對財(cái)物事實(shí)上排除他人占有的支配狀態(tài)。
在“使用盜竊”行為中,行為人在客觀上造成了被害人對財(cái)物的失控狀態(tài),該點(diǎn)并無異議,但盜用行為是否永久性地排除了權(quán)利人對財(cái)物的控制便不無疑問。盜竊他人財(cái)物并使用,其指向性比較單一,而“非法占有目的”則是指行為人所具有的,在一段相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)非法控制他人財(cái)物的目的,盜用行為當(dāng)然地在一定程度上危及或曰妨害了權(quán)利人對財(cái)物的占有和由此可能產(chǎn)生的一系列收益,然而行為人如果并沒有排除權(quán)利人對財(cái)物占有的主觀目的,對此,我們是否可以以“短暫的占有亦屬于盜竊罪中的占有”為由進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪呢?筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。
(二)在盜竊罪中保留“非法占有目的”之意義
我國刑法學(xué)界的理論通說認(rèn)為,在盜竊罪的責(zé)任要素中除需要故意外,還需要具有“非法占有的目的”,亦即“本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意,且具有非法占有的目的”。[5]盜竊罪中的主觀故意是指行為人認(rèn)識到其盜竊的對象是為他人所有或占有的財(cái)物,而“非法占有目的”則包括為自己或者第三人所有。然而也有些學(xué)者認(rèn)為,“非法占有目的”已經(jīng)為盜竊罪的主觀方面的故意所包含,“使用盜竊”行為無法從主觀上區(qū)分是否可罰,而關(guān)鍵是要看其社會危害程度是否嚴(yán)重,[6] 因此,盜竊罪中的“非法占有目的”并無存在的必要。
然而筆者認(rèn)為,首先,刑法上的故意是指“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”,故意只是行為人對結(jié)果的一種態(tài)度,而難以包含行為人在占有財(cái)物時(shí)的主觀目的,亦即“目的雖是犯罪構(gòu)成主觀方面的要素,但并非犯罪故意的具體內(nèi)容”,[7]將“非法占有目的”規(guī)定為盜竊罪的構(gòu)成要件之一,也為了更好地區(qū)分各個(gè)犯罪,否則如故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪之間又當(dāng)如何區(qū)分呢?其次,犯罪的構(gòu)成要件有成文的構(gòu)成要件要素和不成文的構(gòu)成要件要素兩種,“根據(jù)構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)與機(jī)能,如果某種要素對于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義,需要通過該要素來區(qū)分罪與非罪,此罪與彼罪,那么,該要素就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素”,[8]保留盜竊罪中的“非法占有目的”對于區(qū)分行為人在行為之時(shí)的不同主觀意圖進(jìn)而根據(jù)主客觀相一致的原則去對行為人進(jìn)行罰當(dāng)其罪的處罰具有極其重要的意義,因此我們應(yīng)當(dāng)將該要件予以保留,從而使其成為指導(dǎo)我們區(qū)分罪名時(shí)的工具。
三、對與“使用盜竊”行為相關(guān)司法解釋之解讀
其實(shí)“使用盜竊”行為在現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮,司法解釋對此也有相關(guān)規(guī)定,然而筆者認(rèn)為,2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》,該解釋并沒有很好地解決“使用盜竊”行為是否構(gòu)成盜竊罪的問題,反而在一定程度上刻意地回避了這一問題。
該司法解釋第10條共羅列了“偷開他人機(jī)動車”在三種不同情形下該如何處理的相關(guān)規(guī)定,然而唯獨(dú)沒有規(guī)定“偷開機(jī)動車,并將機(jī)動車送回的”該如何處理,而是在該解釋中第10條第1款中規(guī)定了具有“客觀歸罪”意味的“偷開機(jī)動車,導(dǎo)致車輛丟失的,以盜竊罪定罪處罰”的相關(guān)條文。在該解釋第10條第3款還規(guī)定,“為實(shí)施其他犯罪,偷開機(jī)動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛,或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的,以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰;將車輛送回未造成丟失的,按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰”,由于該條款與“使用盜竊”的行為方式在客觀上較為相似,并且司法解釋權(quán)也是從屬于立法精神的產(chǎn)物。因此,筆者認(rèn)為可以參照該司法解釋的相關(guān)精神對“使用盜竊”行為予以分析。
首先,對該條款的后半部分,基于文意上的連續(xù)性,應(yīng)當(dāng)這樣理解“為實(shí)施其他犯罪,偷開機(jī)動車作為犯罪工具,將車輛送回未造成丟失的,按照其所實(shí)施的其他犯罪處理”,根據(jù)反義解釋,行為人的這一盜用行為應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成刑法上的犯罪,不然司法解釋就應(yīng)規(guī)定“以其所犯之罪(盜竊罪)與其所實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰”了。其次,根據(jù)上述解釋,行為人為了實(shí)施犯罪行為而偷開機(jī)動車作為犯罪工具,事后將偷開的機(jī)動車送回的尚且不構(gòu)成犯罪,“舉重以明輕”,行為人為“練習(xí)開車、游樂”等目的而偷開他人機(jī)動車,其主觀上的惡性更小,其行為的可譴責(zé)性更低,因此,在“使用盜竊”行為中,行為人在使用機(jī)動車之后“將車輛送回未造成丟失的”,也應(yīng)作無罪化的處理。
其實(shí),早在1998年3月17日最高人民法院出臺的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號)第12條第4款中已有了“偶爾偷開機(jī)動車輛,情節(jié)輕微的,可以不認(rèn)為是犯罪”的相關(guān)規(guī)定,然而該條規(guī)定在新的司法解釋中并無相應(yīng)的體現(xiàn),雖然該司法解釋現(xiàn)已被新的司法解釋所廢止,但是在新的司法解釋對“使用盜竊”問題未有相關(guān)規(guī)定的情況下,在這份已被廢止的司法解釋中所體現(xiàn)出的立法精神對于指導(dǎo)我們理解“使用盜竊”問題仍具有重要的參照價(jià)值。
四、以行政與刑事處罰之界限的視角探究“使用盜竊”問題
我國法律對廣義糾紛之處理,分為民事、行政和刑事三種方式,其中民事糾紛的處理屬于公民私權(quán)范圍,而行政和刑事糾紛的處理則屬于國家公權(quán)力的運(yùn)用。關(guān)于行政與刑事處罰之界限,有學(xué)者指出“行政違法性是第一層次判斷,刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷,但是經(jīng)過第一層次判斷而得出的肯定結(jié)論,并不能直接推導(dǎo)出第二層次的結(jié)論”,[9]因此我們對于一個(gè)行為的分析應(yīng)優(yōu)先適用行政法上的規(guī)定,只有在對一個(gè)行為動用其他手段都不能予以解決的情況下,才考慮動用刑罰這一最后的手段來予以規(guī)制,這也即為刑法的“最后性”或者說“謙抑性”。
由于我國實(shí)行的是刑罰、勞動教養(yǎng)和治安處罰三級制裁體系,其中的勞動教養(yǎng)和治安處罰屬于行政性處罰,而刑罰則是一種司法性處罰。行政違法責(zé)任的目的在于恢復(fù)社會的外部管理秩序,這種評價(jià)往往著眼于行為人的“客觀違法”,而刑事處罰則著眼于行為人的人身危險(xiǎn)性,是基于主客觀要素而對行為人進(jìn)行的一種人格評價(jià)。[10]因此,只有當(dāng)一個(gè)行為不僅具有客觀違法性,而且行為人的主觀惡性也較大的情況下,才具有動用刑罰權(quán)之必要。按照上述觀點(diǎn)來理解“使用盜竊”行為,我們不難發(fā)現(xiàn),其實(shí)早在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中第24條第5款就規(guī)定了“偷開他人機(jī)動車輛的”,處“十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”,在2013年1月1日起施行的新的《治安管理處罰法》中也在該法第64條第1款保留了該項(xiàng)規(guī)定,“偷開他人機(jī)動車的”,處“五百元以上一千元以下罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,處十日以上十五日以下拘留,并處五百元以上一千元以下罰款”。
因此,在“偷開他人機(jī)動車”作為一種妨害社會管理的行為而被治安處罰所明確規(guī)定的情況下,其社會危害性是否達(dá)到了動用刑罰處罰的嚴(yán)重程度呢?行為人未經(jīng)他人允許偷開他人車輛進(jìn)行游樂等活動,其行為在客觀上妨害了正常的社會管理秩序,符合“客觀違法性”,然而行為人主觀上卻并無非法占有的目的,因此,其并不具有值得刑法處罰的“人身危險(xiǎn)性”。
五、結(jié)語
其實(shí),在日本和德國等大陸法系國家都有將“使用盜竊”行為作為一種單獨(dú)的犯罪而在刑法中設(shè)置專門的罪行條款,英美法系國家也有類似的規(guī)定,[11]誠然,“使用盜竊”行為由于其本身所具有的社會危害性而在一定程度上可能已經(jīng)達(dá)到了需動用刑法來對行為人進(jìn)行否定性評價(jià)的程度。然而筆者認(rèn)為,“罪刑法定”才是刑法的生命,它是防止公權(quán)力濫用,進(jìn)而保障國民人權(quán)的最后一道防線,在我國現(xiàn)行刑法理論關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件沒有修改之前,“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性,在該行為已被行政處罰法規(guī)所明文規(guī)定的情況下,我們就應(yīng)堅(jiān)守法律的底線,而不應(yīng)為了讓“使用盜竊”行為入罪而對盜竊罪的構(gòu)成要件做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化解釋。
注釋:
[1]張軍主編:《刑法<分則>及其配套規(guī)定新釋新解(下)》,人民法院出版社2011年版,第1043頁。
[2]張明楷:《刑法學(xué)》(第四版),法律出版社2011年版,第873頁。
[3]同注[1],第1038頁。
[4]張明楷:《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》,載《法商研究》2005年第5期。
[5]同注[1],第1042頁。
[6]劉明祥:《刑法中的非法占有目的》,載《法學(xué)研究》2000年第2期;尹曉靜:《財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》,載《政治與法律》2011年第11期。
[7]桂亞勝:《目的犯之目的爭議研究》,載《法商研究》2006年第4期。
[8]同注[4]。
[9]時(shí)延安:《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》,載《東方法學(xué)》2008年第4期。
[10]羅豪才主編:《行政法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1996年版,第319-320頁。
[11]王偉、閆鵬:《論使用盜竊》,載《岱宗學(xué)刊》2008年第2期。