[案情]溫某為了取得某品牌白酒的代理權(quán)，需要注冊成立一家注冊資本不低于500萬元的貿(mào)易公司，但溫某自己沒有資金出資。2012年5月1日，溫某找到其朋友溫某某借款500萬元，借款理由是成立公司需要注冊資金，公司注冊后馬上還錢。5月2日，溫某某將500萬元借給了溫某，溫某將錢分成了三部分：溫某賬上留了400萬元，其妻子賬上50萬元，其弟媳賬上50萬元。5月4日，溫某三人把各自賬上的錢轉(zhuǎn)入新注冊公司的臨時(shí)賬戶上，會計(jì)事務(wù)所驗(yàn)資后出具了驗(yàn)資證明，溫某憑著驗(yàn)資證明到工商局辦理了公司的注冊登記。5月8日，溫某在銀行辦理了公司的基本賬戶。5月9日，溫某把驗(yàn)資完的錢從臨時(shí)賬戶轉(zhuǎn)入了基本賬戶，之后又把500萬元注冊資金直接從公司基本賬戶轉(zhuǎn)入了出借人溫某某的銀行賬戶。

本案的爭議焦點(diǎn)在于溫某行為的定性。對此有二種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，溫某的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。溫某以注冊成立公司為目的，向他人借款，采取欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。

第二種意見認(rèn)為，溫某的行為構(gòu)成抽逃出資罪。溫某履行了出資義務(wù)，通過了驗(yàn)資并辦理了公司注冊登記，但在公司注冊登記后將其出資抽回，構(gòu)成抽逃出資罪。

[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，本案中溫某沒有采取欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司登記主管部門。溫某三人將各自出資轉(zhuǎn)入新注冊公司的臨時(shí)賬戶，取得了會計(jì)事務(wù)所的驗(yàn)資證明，然后憑驗(yàn)資證明到工商局辦理了公司的注冊登記。溫某的這一系列行為均GR7Pv3MgnIpn7OCiV9i1rBeLlVwsnIEU4dRKlmvsYGY=符合相關(guān)規(guī)定，出資是真實(shí)的，驗(yàn)資證明是真實(shí)有效的，溫某沒有采取欺詐手段欺騙公司登記主管部門。國家工商行政管理局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第5條規(guī)定：公司設(shè)立登記或者注冊資本變更必須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。出資人確實(shí)履行了出資義務(wù)，通過了驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資并取得了驗(yàn)資證明，就可以到公司登記主管部門申請注冊登記。溫某確實(shí)履行了出資義務(wù)，通過了會計(jì)事務(wù)所的驗(yàn)資并取得了驗(yàn)資證明，會計(jì)事務(wù)所出具的驗(yàn)資證明是真實(shí)有效的證明文件，證明溫某并未虛報(bào)注冊資本。溫某憑驗(yàn)資證明到工商局辦理公司的注冊登記，完全符合相關(guān)規(guī)定。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。雖然溫某自己沒有注冊資金，向其朋友借了500萬元用于出資，但是法律沒有規(guī)定出資人的出資必須是出資人的自有資金即出資人不能向他人借款用于出資，法律也沒有規(guī)定出資人必須向公司登記主管部門說明其出資是自有資金還是非自有資金。既然法無明文規(guī)定，即溫某向他人借款用于出資的行為不違反現(xiàn)行法規(guī)，那么溫某不應(yīng)受到處罰。所以，溫某向其朋友溫某某借款用于出資，確實(shí)履行了出資義務(wù)，取得了驗(yàn)資證明，到工商局辦理了公司注冊登記，這期間并沒有采取欺詐手段虛報(bào)注冊資本，欺騙公司注冊登記主管部門，不構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。

其次，溫某的行為構(gòu)成抽逃出資罪。抽逃出資，是指公司發(fā)起人、股東實(shí)繳出資已全部到位且有真實(shí)的驗(yàn)資證明，但在公司成立后又將其出資部分或者全部抽回，或返還債權(quán)人或用作他處的違法行為。抽逃出資罪，是指公司發(fā)起人、股東在公司成立后抽逃其出資，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。抽逃出資的違法主體是公司的股東或發(fā)起人。抽逃出資罪系股東和發(fā)起人在繳納其出資，且公司已經(jīng)成立后將已經(jīng)作為公司的資產(chǎn)抽回收歸己有，其違法行為發(fā)生在公司成立后。抽逃出資行為人的目的是將出資抽回，動機(jī)往往是為了逃避債務(wù)或挪作他用。抽逃出資的違法方式是公司的股東和發(fā)起人在真實(shí)的繳納出資后把自己繳納的出資抽逃并占位己有。本案中，溫某作為股東及發(fā)起人，在真實(shí)繳納出資且公司登記成立后，為了償還借款，將其繳納的出資抽逃并占為己有用于償還溫某某的借款。不管是從抽逃出資罪的違法主體、違法行為發(fā)生的時(shí)間還是從抽逃出資行為人的主觀故意、違法方式來看，溫某的行為均符合抽逃出資罪。故，溫某的行為構(gòu)成抽逃出資罪。

（作者單位：江西省石城縣人民檢察院[342700]）