案名：周某某、金某某故意殺人罪案

【基本案情】

周某某與金某某踢球發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。周某某及郭某糾集紀(jì)某、譚某、仲某某和燕某等10余人，金某某及汪某糾集盛某某（持鐵棒）、梁某（持西瓜刀）、常某某和商某（持彈簧刀）等10余人，雙方約定晚上11點(diǎn)到某村莊后僻靜處理論，繼而發(fā)生聚眾斗毆。周某某一方的仲某某和燕某被他人用銳器（類單刃刀具）刺破心臟和肺部繼而失血性休克而死亡，譚某受輕傷。法院終審認(rèn)定被告人周某某、金某某、紀(jì)某、譚某違反法律規(guī)定，聚集多人進(jìn)行斗毆，并致兩人死亡。其中，周某某和金某某為首要分子，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪；紀(jì)某、譚某是積極參加者，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪。周某某提出上訴，理由是：自己一方的仲某某、燕某的死亡結(jié)果是金某某一方人員所為，金某某應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，周某某因不能預(yù)見對(duì)方人員攜帶兇器參與斗毆而致人死亡，因而不應(yīng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。

【裁判理由及法理評(píng)析】

該案定罪量刑所圍繞的核心問(wèn)題是轉(zhuǎn)化犯中轉(zhuǎn)化主體范圍的界定?！缎谭ā返?92條第2款聚眾斗毆罪立法技術(shù)的粗疏導(dǎo)致理論的爭(zhēng)議不斷和實(shí)踐的判決各異。刑法是涉及公民生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利的法律，因而，尊重立法本意和保障公民基本權(quán)利應(yīng)該成為解釋條文的基本準(zhǔn)則。最高審判機(jī)關(guān)所采納的理論觀點(diǎn)和認(rèn)可的司法判例雖不具有強(qiáng)制力，但卻具有極強(qiáng)的參考功能。

《刑法》第292條的聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，對(duì)其他一般參加者則不予刑法處罰。第2款又規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！边@是聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該條文關(guān)于聚眾斗毆行為的轉(zhuǎn)化之規(guī)定較為原則，因而也引起理論上的諸多爭(zhēng)議，主要存在三種觀點(diǎn)：分別是“全案轉(zhuǎn)化說(shuō)”、“首要分子和實(shí)施者轉(zhuǎn)化說(shuō)”以及“部分轉(zhuǎn)化說(shuō)”。根據(jù)“全案轉(zhuǎn)化說(shuō)”，“所有參加聚眾犯罪的人員均應(yīng)對(duì)他人的傷亡后果負(fù)責(zé)，全案轉(zhuǎn)化為故意殺人或故意傷害罪……如果僅將直接實(shí)施殺害、傷害行為的犯罪成員以轉(zhuǎn)化犯對(duì)待，而對(duì)其他共同犯罪人仍以聚眾斗毆罪處罰，無(wú)疑于承認(rèn)行為人具有不同的犯罪故意，并進(jìn)而否認(rèn)了聚眾斗毆的共同犯罪性質(zhì)?！盵1]“首要分子和實(shí)施者轉(zhuǎn)化說(shuō)”認(rèn)為，“鑒于聚眾斗毆的特殊性，根據(jù)責(zé)任主義原則，只應(yīng)對(duì)直接造成死亡的斗毆者和首要分子認(rèn)定為故意殺人罪，對(duì)其他參與者不宜認(rèn)定為故意殺人罪?！盵2]“部分轉(zhuǎn)化說(shuō)”認(rèn)為，“在聚眾斗毆中，部分成員或其中某個(gè)成員實(shí)施了超出全體成員故意犯罪范圍的犯罪行為，致人重傷、死亡的，應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)自負(fù)的原則，由具體實(shí)施行為的人承擔(dān)故意殺人或故意傷害罪的刑事責(zé)任，僅將直接實(shí)施加害行為的人轉(zhuǎn)化定罪?！盵3]

應(yīng)該說(shuō)，全案轉(zhuǎn)化說(shuō)和部分轉(zhuǎn)化說(shuō)都走了極端，全案轉(zhuǎn)化說(shuō)缺陷有二，一是誤解了聚眾斗毆罪共同犯罪的性質(zhì)，二是錯(cuò)誤的將《刑法》第292條第2款的法律擬制理解為注意規(guī)定。聚眾斗毆罪是必要共同犯罪形態(tài)，從理論上說(shuō)，必要共同犯罪要求各共同犯罪人的罪名統(tǒng)一；但在轉(zhuǎn)化犯的情況下，也不應(yīng)違背責(zé)任原則，即只能對(duì)具體行為人以及對(duì)具體行為人有支配和控制作用的人進(jìn)行轉(zhuǎn)化。而部分轉(zhuǎn)化說(shuō)則是僵化理解了聚眾斗毆罪的共同犯罪性質(zhì)，忽略了必要共同犯罪內(nèi)部也應(yīng)受到共犯犯罪支配理論的“約束”的基本觀點(diǎn)。因而，認(rèn)為在聚眾斗毆致人重傷、死亡案件中主張僅具體行為人轉(zhuǎn)化的觀點(diǎn)沒(méi)有準(zhǔn)確理解共犯犯罪支配理論中組織犯對(duì)實(shí)行犯的控制作用。

《刑事審判參考》第82集刊載了南京市建鄴區(qū)法院法官汪敏的論文，題目是《聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯罪若干問(wèn)題的探討》。最高審判機(jī)關(guān)認(rèn)可了該文章的基本觀點(diǎn)，即在轉(zhuǎn)化犯問(wèn)題上，有限采用上述第三種觀點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)適當(dāng)擴(kuò)展，主要內(nèi)容是：第一，首要分子明確反對(duì)其他參與人造成對(duì)方人員重傷、死亡結(jié)果的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者按照聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，對(duì)首要分子和其他積極參加者按照聚眾斗毆罪定罪處罰。第二，首要分子在組織犯罪過(guò)程中重傷、殺人的故意不明顯，其他積極參加者致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者和首要分子按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑。第三，雙方都構(gòu)成聚眾斗毆罪，一方致對(duì)方人員重傷、死亡的，對(duì)方的首要分子不應(yīng)按轉(zhuǎn)化犯處理。因?yàn)槭滓肿拥男袨榕c本方人員的重傷、死亡結(jié)果之間沒(méi)有相當(dāng)因果關(guān)系，因而不應(yīng)對(duì)他方人員造成本方人員的重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。上述觀點(diǎn)也是最高審判機(jī)關(guān)在聚眾斗毆罪問(wèn)題上首要分子是否轉(zhuǎn)化的基本觀點(diǎn)，也是對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的有力反駁。而對(duì)“首要分子和實(shí)施者轉(zhuǎn)化說(shuō)”的采納正是準(zhǔn)確理解和把握共犯犯罪支配理論的精髓之所在。

從最高人民法院認(rèn)可的上述觀點(diǎn)可以看出，本案中，金某某作為一方的首要分子，未明確要求其他參與人不得造成對(duì)方人員重傷或者死亡結(jié)果，因而其應(yīng)當(dāng)與直接致人重傷或者死亡結(jié)果的實(shí)施者共同成立轉(zhuǎn)化犯，以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰；而周某某作為對(duì)方的糾集者和首要分子，其行為與對(duì)方造成本方人員的重傷、死亡結(jié)果之間沒(méi)有相當(dāng)因果關(guān)系，故不應(yīng)對(duì)他方人員造成本方人員的重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。本判決所體現(xiàn)的雙方首要分子均隨著直接致人重傷、死亡的實(shí)施者而全部轉(zhuǎn)化的觀點(diǎn)不僅難以自圓其說(shuō)，而且違背刑法立法本意。如果按照判決書的觀點(diǎn)，以第一款第（四）項(xiàng)的“持械聚眾斗毆的”為例，當(dāng)一方持械而對(duì)方未持械時(shí)，則未持械的雙方首要分子也都要加重處罰，即法定刑升格。悖論也由此出現(xiàn)，未持械的斗毆者要與持械的斗毆者一并適用升格的法定刑，則無(wú)疑是鼓勵(lì)先前未持械的一方也持械參加斗毆，因?yàn)槌中嫡吲c未持械者的法定刑都要升格，在雙方均持械的情況下，斗毆行為的社會(huì)危害性顯然比一方持械時(shí)的社會(huì)危害性顯然更大，但法定刑卻相同，這顯然違背刑法立法本意，造成這種狀況的原因是由于將首要分子不當(dāng)定位于“持械”造成的。與此類似，當(dāng)一方的首要分子明確反對(duì)本方的積極參加者致人重傷、死亡時(shí)，本方的首要分子和對(duì)方的首要分子都不成立轉(zhuǎn)化犯，即都不能以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，而只能以聚眾斗毆罪定罪處罰。

從本案判決結(jié)果看，一、二審法院都過(guò)分關(guān)注于哪一方主動(dòng)挑起聚眾斗毆的事端，這顯然有舍本逐末之嫌，進(jìn)而影響到對(duì)轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定，事實(shí)上，何方挑起爭(zhēng)端并不是聚眾斗毆罪的本質(zhì)特征，更不是轉(zhuǎn)化為故意傷害罪和故意殺人罪的基本條件。

注釋：

[1]劉德法：《論聚眾犯罪的轉(zhuǎn)化犯問(wèn)題》，載《北方法學(xué)》2010年第1期。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第934頁(yè)。

[3]黃曙：《聚眾斗毆罪的認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》1998年第6期。