本文案例啟示：拾得他人銀行卡使用后又積極主動退賠的，由于行為人的行為性質(zhì)不屬于秘密竊取的盜竊罪，也不屬于冒用他人信用卡的行為，其社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，因此可以適用刑法第13條的但書條款，認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以犯罪論處。

[基本案情]2013年2月4日，靳某與李某在棋牌室打牌時，發(fā)現(xiàn)他人遺忘在沙發(fā)上的一個公文包，內(nèi)有一張銀行卡和身份證、駕駛證等證件，二人共謀用身份證上的出生日期作為密碼，試試看能否取出錢，遂到郵政儲蓄銀行的ATM機(jī)上驗證，在提示密碼輸入正確后，二人先后五次在不同的銀行網(wǎng)點取款17300元。當(dāng)晚，靳某的妻子楊某得知此事，認(rèn)為這是違法的，規(guī)勸二人將錢財歸還失主。2月4日晚上11點多，被害人何某打銀行客服掛失銀行卡，發(fā)現(xiàn)卡里的17300元現(xiàn)金被取走，遂報案。2月5日早上，靳某與李某二人攜帶17300元現(xiàn)金去ATM機(jī)存款，發(fā)現(xiàn)卡已被掛失，錢無法存上。隨后，楊某通過駕駛證上的電話號碼聯(lián)系上被害人何某，稱其兄弟撿到了何某的公文包，并取了錢，現(xiàn)在要把錢還給何某，二人相約見面，何某提出“我已經(jīng)報過案了，要不你賠我損失，要不交給派出所處理”，楊某因擔(dān)心靳某、李某二人受司法追究，經(jīng)討價還價，在返還17300元的基礎(chǔ)上，賠償何某8000元損失，并讓何某出具“拾到何某證件和銀行卡，所有物品全部返還，從今往后不追究法律責(zé)任”的字據(jù)。2月8日，靳某與李某主動到公安機(jī)關(guān)投案自首，案件告破。

一、分歧意見

在案件的辦理過程中，對靳某、李某的處理存在以下幾種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，靳某、李某構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由是根據(jù)全國人大常委會2004年12月29日通過的《關(guān)于中華人民共和國刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》：刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。靳某、李某所拾得的銀行卡，具有存取現(xiàn)金功能，應(yīng)屬于信用卡范疇。靳某、李某拾得他人銀行卡后，猜測身份證上的出生日期為密碼，并在ATM機(jī)上驗證密碼輸入正確后，先后多次取款，非法占有的意圖十分明顯，二人拾得他人信用卡并使用，屬于刑法第196條第3款規(guī)定的“冒用他人信用卡”，且先后取款17300元，根據(jù)兩高2009年12月6日頒布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條之規(guī)定，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額較大，因此二人構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第二種意見認(rèn)為，靳某、李某構(gòu)成盜竊罪。理由是靳某、李某在拾得他人儲蓄卡后，先后多次在ATM機(jī)上取款，雖然有冒用他人信用卡的行為，但是不符合信用卡詐騙罪的“進(jìn)行信用詐騙活動”的要件。進(jìn)行信用詐騙活動，必須是采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識而做出處分財產(chǎn)的行為，而取款機(jī)不可能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，也就不成立冒用他人的信用卡，進(jìn)行詐騙活動。靳某、李某的行為是一種以非法占有為目的，秘密竊取的行為，侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)以盜竊罪論處。

第三種意見認(rèn)為，靳某、李某的行為屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。理由是靳某、李某在取款后，得知行為是違法的，于第二日積極還款，只是由于失主將卡掛失，造成還款未成功，事后積極聯(lián)系失主，賠償對方損失，主觀惡性較小，且社會危害性不大，可以認(rèn)定為刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”。

由以上分歧可以看出，本案的焦點在于靳某、李某的行為是否構(gòu)成犯罪，司法實踐中應(yīng)該如何處理。

二、法理闡釋

（一）對“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的理解

刑法通說認(rèn)為，任何一種犯罪的成立都必須符合犯罪構(gòu)成要件，如果缺乏要件或者現(xiàn)有證據(jù)不能證明要件成立，那么就不構(gòu)成犯罪，因此犯罪構(gòu)成要件是判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)，刑法總則第13條高度概括了犯罪的三個基本特征，即刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受懲罰性，卻在后面加了一款但書，“情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”從語義分析法學(xué)和邏輯上來講，該款但書是對犯罪的概念作了限制性規(guī)定?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，……”，可見，從立法的角度而言，首先承認(rèn)了但書條款所指行為的違法性，只是由于考慮到情節(jié)和社會危害性程度較小，不納入刑法評價范圍，不予追究刑事責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，“但書”的規(guī)定，在一定的程度上以社會危害性的特征否定了犯罪概念中刑事違法性這一同樣重要的特征。筆者認(rèn)為二者并不矛盾，立法者在考量某種行為是否入罪時，只需考慮社會危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度即可，但是，在制定法律時不可能將所有的情節(jié)予以考量，司法實踐中，往往要根據(jù)個案的具體情況，全盤把握刑事違法性和社會危害性，但書條款給予了司法實踐者一定程度的自由裁量權(quán)，可以結(jié)合案件的實際情況，考慮犯罪嫌疑人的主觀惡性、悔罪情節(jié)、所造成的社會危害大小，從而實現(xiàn)個案公平。

（二）對適用“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的把握

究竟在什么情況下可以適用“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的條款呢？刑法及刑事訴訟法均無明確具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，首先要弄清楚“情節(jié)”一詞的含義，刑事法律中的“情節(jié)”有“情節(jié)顯著輕微”、“情節(jié)輕微”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”之分，如上所述，“情節(jié)顯著輕微”即不構(gòu)成犯罪，后三者是以構(gòu)成犯罪為基礎(chǔ)，而且刑法及相關(guān)司法解釋將其作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，可見，我國刑法中的情節(jié)是指，刑法規(guī)定或認(rèn)可的，體現(xiàn)行為人主觀惡性及社會危險性程度，并影響罪與非罪、罪刑輕重的一切因素的總和?！扒楣?jié)”涵蓋了能體現(xiàn)社會危害性、主觀惡性的各種因素。鑒于刑法總則對于分則的指導(dǎo)意義，筆者以為可從以下幾個方面來把握但書的適用：首先，刑法分則和司法解釋對情節(jié)嚴(yán)重情形作出明確規(guī)定的，不適用但書。其次，對于嚴(yán)重危害國家安全、公共安全犯罪以及結(jié)果犯、危險犯不適用但書。

有學(xué)者認(rèn)為，對于法律已經(jīng)明確了臨界點的犯罪，例如數(shù)額犯，如果行為達(dá)到了數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，就不能適用但書條款，筆者并不認(rèn)同，實際上，司法解釋已有先例，如最高人民法院頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第2款，對于盜竊公私財物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點，但情節(jié)輕微，并具有全部退贓、退賠的、主動投案等情形的，可不作犯罪處理；又如最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，對已滿14歲剛不滿16歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱，使用語言威脅或輕微暴力，強(qiáng)行索要其他未成年人的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財?shù)模梢圆徽J(rèn)為是犯罪。法律或司法解釋規(guī)定臨界點是從定量的角度來評價社會危害性，但是實踐中所遇到的情形錯綜復(fù)雜，如果僅從量的角度來衡量，有可能會顯示公平，這也是司法機(jī)關(guān)逐步突破傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成，積極關(guān)注犯罪本質(zhì)的真正原因。因此，在個案中，需要司法工作者運用自由裁量權(quán)，綜合把握行為的社會危害性和主觀惡性。

三、關(guān)于本案的處理

本人同意第三種觀點，認(rèn)為靳某、李某犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。

（一）本案中的行為不屬于秘密竊取

盜竊罪的最顯著特征就是秘密竊取，本案中裝有銀行卡的公文包是由靳某、李某拾得的，對銀行卡并沒有實施秘密竊取行為，關(guān)鍵在于二人輸入密碼多次取款的行為能否認(rèn)定是秘密竊取，筆者以為，二人雖然是借助ATM機(jī)取款，但是銀行設(shè)置ATM機(jī)的目的是為了方便儲戶取款，卡密碼應(yīng)視為儲戶與銀行之間對取款人合法性身份識別的約定，只要取款人輸入正確的密碼，ATM機(jī)就將其視為合法持卡人，并按操作指令輸出現(xiàn)金，因此，二人的行為不屬于秘密竊取，不能認(rèn)定為盜竊罪。

（二）本案中的行為屬于冒用他人信用卡的行為

如前所述，對于ATM機(jī)而言，銀行卡的密碼就等于客戶的身份，只要密碼輸入正確，ATM機(jī)的程序就將取款人視為合法持卡人，如果行為人冒用他人信用卡，并且使用他人密碼支取款項，本質(zhì)上也是采用了隱瞞真相的方法，冒充合法持卡人，使ATM機(jī)陷入錯誤認(rèn)識，符合刑法196條規(guī)定的“進(jìn)行詐騙活動”的要件，屬于冒用他人信用卡行為。

（三）本案的社會危害性沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度

如前所述，刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受懲罰性是犯罪的三個基本特征，一種行為從本質(zhì)上講之所以構(gòu)成犯罪，是因為社會危害性達(dá)到了一定程度，立法者將其入罪，并確定具體的量刑幅度。所以，在執(zhí)法中，判斷一種行為是否應(yīng)受刑罰處罰，還應(yīng)該從犯罪的本質(zhì)——社會危害性入手進(jìn)行分析，但很多司法實踐者往往習(xí)慣于從分則條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件去考慮是否構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成何種犯罪，先理解刑法分則規(guī)定的具體的犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，再用該標(biāo)準(zhǔn)去衡量已有的事實，當(dāng)事實符合刑法規(guī)定時，便斷定該事實為犯罪，反之則不構(gòu)成。在這個過程中，以社會危害性為核心的犯罪實質(zhì)特征往往被忽視，甚至被刑事違法性特征所架空，導(dǎo)致在定罪量刑中并沒有起到實質(zhì)判斷的作用。在審查案件的過程中，一般應(yīng)當(dāng)首先考慮刑法第13條所規(guī)定的社會危害性判斷是否構(gòu)成犯罪；其次從總則中的一系列限制性條件中予以考慮，如是否未成年人，有無刑事責(zé)任能力等；再次根據(jù)分則對不同罪名的構(gòu)成要件上對犯罪行為進(jìn)行審查。

首先，本案中，靳某、李某主動到公安機(jī)關(guān)投案，成立自首。二人在取款當(dāng)天晚上，得知自己行為違法后，于第二日積極聯(lián)系失主退贓，可見主觀惡性并不大，只是不懂法，一時糊涂才誤入歧途，當(dāng)然，刑法在評價一個人犯罪時，并不會因為嫌疑人不懂法而免責(zé)，但這至少可以作為衡量主觀惡性的考慮因素。兩名嫌疑人不僅積極退贓，而且賠償了被害人，取得了被害人的諒解，暫且不論該賠償是否合理、合法，至少該行為也能證明二人具有悔罪情節(jié)，行為在客觀上并未給被害人造成很大損失，因違法行為所遭受的社會關(guān)系也得到了修復(fù)，社會危害性并不大。

其次，對于本案中的行為，如果按照第一種觀點，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，取款17300元，已經(jīng)達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。假如是盜竊同等數(shù)額的財物，根據(jù)兩高2013年3月18日通過的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，屬于數(shù)額較大，按該解釋第七條規(guī)定，對于盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且取得被害人諒解，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰。對本案按照信用卡詐騙罪予以定罪量刑，顯失公平，這與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策相違背，同時，無形中擴(kuò)大了打擊面，許多輕微違法行為也會被歸為犯罪，使當(dāng)事人背上沉重的政治負(fù)擔(dān)，不僅不利于社會和諧，也造成了訴訟資源的浪費。

綜合全案，筆者認(rèn)為，對兩名犯罪嫌疑人可以適用但書條款，認(rèn)為“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪。”

四、啟示

刑事法律的真正目的在于打擊犯罪、控制犯罪、保障人權(quán)，其理想狀態(tài)是把現(xiàn)有犯罪人繩之以法，并積極改造，不再犯罪。我們強(qiáng)調(diào)案件的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，提出貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，就是要樹立“慎刑”的理念，倡導(dǎo)對嚴(yán)重犯罪該嚴(yán)則嚴(yán)，對輕微犯罪當(dāng)寬則寬。刑法第13條但書的規(guī)定，雖然被諸多學(xué)者所詬病，認(rèn)為挑戰(zhàn)了罪刑法定原則，可能導(dǎo)致被濫用，但不可否認(rèn)，該條款在目前的犯罪構(gòu)成理論下，對于實現(xiàn)個案正義有著積極作用。正如有學(xué)者所言，法律規(guī)定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團(tuán)結(jié)。