一、基本案情

犯罪嫌疑人張某（55歲）、張甲（長(zhǎng)子，32歲）、張乙（次子，27歲）與被害人任某（42歲）系同村村民。任某為間歇性精神病患者，經(jīng)常去張某家中無(wú)故打罵其一家。2012年7月28日，任某又來(lái)鬧事，用木棒在張家院子里追打張妻、張甲，致二人背部、臂部受傷。張甲奮力反抗，繞到任某身后，用雙臂緊緊抱住任某。屋中的張某聞聲出來(lái)，見妻子和長(zhǎng)子被打傷，便沖到已被張甲抱住的任某身邊，奪走任某木棒并用木棒猛擊任某的頭部數(shù)下，邊打邊喊：“老來(lái)鬧事，老子打死你。”后張乙又趕來(lái)，見張某正在打任某，也隨手拿起一根木棒擊打任某的腹部、臂部。見任某不再反抗，張甲忙說(shuō)：“別打了，再打就出人命了。”張甲遂放手。張某又打了任某腹部幾下。后任某倒地一動(dòng)不動(dòng)，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。法醫(yī)尸體檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，任某系生前頭部、胸腹部受鈍性外力打擊致顱腦損傷、脾破裂死亡。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，張某、張甲、張乙三人共同構(gòu)成故意殺人罪。父子三人相繼實(shí)施危害行為，是承繼的共同犯罪。其中，從張某的言行分析，其內(nèi)心對(duì)任某不時(shí)來(lái)騷擾的行為深惡痛絕，加之不斷用木棍反復(fù)擊打任某頭部這樣的要害部位，其對(duì)任某應(yīng)該是持殺人故意的，可以認(rèn)定故意殺人罪。根據(jù)共同犯罪中部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，張甲和張乙也構(gòu)成故意殺人罪。

第二種意見認(rèn)為，張某構(gòu)成故意殺人罪，張甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，張乙構(gòu)成故意傷害（致死）罪。其中，張甲是在自己和母親被被害人無(wú)故打傷后，為防止再受侵害，才緊緊抱住被害人，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。而從張乙的擊打部位看，難以認(rèn)定其有殺人的故意，但至少有傷害的故意，所以宜認(rèn)定張乙構(gòu)成故意傷害（致死）罪。

第三種意見認(rèn)為張某構(gòu)成故意殺人罪，張甲、張乙構(gòu)成故意傷害（致死）罪。本案中對(duì)張甲的行為應(yīng)當(dāng)分階段來(lái)看，起初他抱住被害人防止其與母親免受侵害的行為可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。但當(dāng)其父和弟弟相繼毆打被害人時(shí)，此時(shí)被害人已失去了侵害他人的能力，張甲仍未放手，這時(shí)已經(jīng)不宜再認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)閺埣讘?yīng)當(dāng)意識(shí)到自己的正當(dāng)防衛(wèi)行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為危害行為，可能造成對(duì)被害人的傷害，仍放任傷害結(jié)果的發(fā)生，并最終造成了被害人死亡的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定張甲構(gòu)成故意傷害（致死）罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第三種意見。

（一）首先是父子三人主觀過(guò)錯(cuò)的分析

按照責(zé)任主義原則，是否成立犯罪，不僅要求行為人實(shí)施了侵害法益的行為，還要求行為人對(duì)客觀違法行為具有故意或者過(guò)失的心理聯(lián)系，因此對(duì)主觀方面要件的分析是十分必要的。

1.張甲主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。張甲起初為了使自己和母親的人身免受任某的不法侵害，而抱住任某制止其繼續(xù)侵害的行為，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但一般正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)行為沒有超過(guò)必要限度造成重大損害，即防衛(wèi)行為所造成的損害應(yīng)與不法侵害的強(qiáng)度與性質(zhì)相適應(yīng)，除非不法侵害人實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪時(shí)，其生命權(quán)才不受法律保護(hù)。本案中任某時(shí)常來(lái)騷擾張家，并沒有嚴(yán)重危及人身安全的暴力舉動(dòng)，其手持木棒也僅是擊打張妻和張甲的背部、臂部等非致命部位，因此本案中不存在無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。在張某和張乙用木棒擊打任某頭部、腹部、臂部時(shí)，任某已經(jīng)失去了實(shí)施不法侵害的能力。張甲應(yīng)當(dāng)意識(shí)到任某的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，卻仍抱住任某任其被父親和弟弟毆打，最終導(dǎo)致任某被毆打致死。張甲此時(shí)所謂的“防衛(wèi)行為”實(shí)際上是防衛(wèi)不適時(shí)，但是主觀上難以認(rèn)定其有造成被害人死亡的故意，不過(guò)不能排除有傷害他人的間接故意。

2.張某主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。按次序張某是第二個(gè)加入的主體，作為一個(gè)具有完全刑事責(zé)任能力的人，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自己的行為可能造成傷害結(jié)果，仍連續(xù)使用木棒猛擊任某頭部，而且在打擊過(guò)程中還大喊要打死任某，可見張某對(duì)任某的死亡結(jié)果是積極追求的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有殺害任某的直接故意。

3.張乙主觀過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定。第三個(gè)加入的張乙可以按傷害致死的故意論處。原因在于，張乙使用的木棒是在院中隨意拾取的，屬于殺傷力不大的工具，而且在毆打任某時(shí)擊打力度相對(duì)不大，且沒有擊打要害部位，在張甲放手后即停手。綜合分析張乙的手段、行為等客觀事實(shí)，不宜認(rèn)定其有殺人的故意，但是，雖然張乙對(duì)任某的死亡結(jié)果沒有故意，但對(duì)這個(gè)結(jié)果的發(fā)生應(yīng)有預(yù)見的可能性，因此可以按傷害致死的故意論處。

（二）其次是父子三人客觀行為的分析

本案中，需要考慮的是三人是否構(gòu)成共同犯罪的問(wèn)題。所謂共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。

1.共同故意的分析?！肮餐室狻卑▋蓚€(gè)內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是具有意思聯(lián)絡(luò)。本案中，雖然三人在故意的形式和具體內(nèi)容上不盡相同，但是并不影響三人共同故意的認(rèn)定。從第（一）部分的分析可知，張某以殺人的故意，張甲和張乙以傷害的故意，共同實(shí)施了作用于任某的危害行為。那么三人之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)呢？意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪故意認(rèn)識(shí)因素的外在表現(xiàn)，其方式可分為明示、暗示、默許。本案中，三個(gè)人都沒有明示加入，但是當(dāng)張某猛擊任某頭部時(shí)，張甲幫忙困住任某，說(shuō)明張甲應(yīng)當(dāng)意識(shí)到張某至少有傷害任某的犯罪故意，但張甲對(duì)這種故意表現(xiàn)出消極的認(rèn)可和接納，甚至可以說(shuō)是積極的幫助，放任張某毆打被害人的行為，張某和張甲即形成了默許的意思聯(lián)絡(luò)。當(dāng)張乙開始?xì)蛉文硶r(shí)，張某和張甲既未停止自己的行為，也未阻止張乙的行為，此時(shí)三人形成了默許的意思聯(lián)絡(luò)。同時(shí)三人也都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和另外兩個(gè)人一起共同犯罪，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為三人在主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)。三人并不是在著手前就形成共同犯罪故意，而是在先行為人在實(shí)施了犯罪的一部分實(shí)行行為后尚未全部終了時(shí)，后行為人故意參與進(jìn)來(lái)的，系事前無(wú)通謀的共同犯罪。即在張甲實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)之前，張某、張甲和張乙并未通謀傷害任某。但是在張某以殺人的故意毆打任某時(shí)，張甲的正當(dāng)防衛(wèi)行為轉(zhuǎn)化成張某危害行為的幫助行為，一直持續(xù)，在張乙也以傷害的故意加入后仍在持續(xù)，因此，張甲的后實(shí)行行為承繼張某的先實(shí)行行為、張乙的后實(shí)行行為承繼張某和張甲的行為，三人的危害行為有“共同性”，而這種“共同”是一種概括意義上的共同，即二人在故意傷害的范圍內(nèi)具有共同實(shí)行犯罪的意思。

2.共同行為的分析。共同犯罪并不是只有以相同的故意實(shí)施了相同的犯罪行為，才可能成立共同犯罪。按照部分犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)，許多犯罪之間存在著交叉重疊的關(guān)系，如甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，這便導(dǎo)致了甲罪與乙罪具有了部分重合的性質(zhì)，當(dāng)重合的部分也是刑法所規(guī)定的犯罪時(shí)，可以認(rèn)定重合的犯罪部分具有共同故意和共同行為。所以，父子三人雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但是故意殺人罪和故意傷害罪并不是完全對(duì)立的，殺人行為可以包括傷害行為，殺人故意可以包括傷害故意。事實(shí)上，任何殺人既遂都必然經(jīng)歷了傷害過(guò)程，也必然造成了傷害結(jié)果或者具有造成傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性。因此，本案中，張某的故意殺人犯罪與張甲、張乙的故意傷害犯罪之間在故意傷害犯罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為：第一，張氏父子構(gòu)成共同犯罪。三人依次加入犯罪之中分別實(shí)施行為，系承繼的共同犯罪，三人都對(duì)任某死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。按照部分犯罪共同說(shuō)，三人在故意傷害罪的犯罪內(nèi)成立共犯。第二，張某構(gòu)成故意殺人罪，其對(duì)自己的行為有著清楚的認(rèn)識(shí)，因?qū)θ文车尿}擾不勝其煩，而以殺人的故意，用碗口粗的木棒打擊任某的頭部，最后造成任某的死亡。第三，張甲構(gòu)成故意傷害（致死）罪。起初張甲的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，但在任某失去侵害能力被張某棒擊頭部時(shí)，其抱住任某的行為轉(zhuǎn)化為危害行為，不宜再認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。而且其危害行為承繼張某的先實(shí)行行為，此時(shí)任某并未死亡，張甲對(duì)其發(fā)生承繼后任某的死亡應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是顯然張甲是不希望任某死亡的，故不宜認(rèn)定為故意殺人。第四，張乙也構(gòu)成故意傷害（致死）罪。其情況與張甲大概相似，其承繼張某和張甲的危害行為，在其加入時(shí)，任某也沒有死亡，而且根據(jù)客觀情況及存疑時(shí)有利于被告人的原則，不能直接認(rèn)定張乙有殺人的故意，因此要求其承擔(dān)故意傷害（致死）的刑事責(zé)任比較恰當(dāng)。