一、基本案情

被告人張某于2010年3月通過溝通協(xié)商，在顧某、孫某、李某、楊某、武某經(jīng)營的小店內(nèi)分別放置可設置賠率的老虎機1臺，并與各店主約定平分獲利。期間，張某等人為吸引參與者，先將老虎機賠率提高，讓參與者嘗到甜頭，待參與者上鉤，再調(diào)低賠率，通過此種方式張某等人在一年間共獲利11萬余元。2011年3月，張某等人的行為被人舉報，公安機關抓獲了犯罪嫌疑人，并收繳了老虎機。

二、分歧意見

對于張某在他人店內(nèi)擺放老虎機，并通過調(diào)節(jié)賠率，贏取參與者錢財?shù)男袨樵撊绾味ㄐ?，產(chǎn)生了以下三種不同的看法：

第一種觀點認為，本案中張某的行為構(gòu)成賭博罪。這一觀點認為，開設賭場罪與賭博罪的主要區(qū)別在于開設賭場罪中行為人雇傭工作人員且內(nèi)部分工明確，具有組織化的特征，而賭博罪中聚眾賭博的行為雖然在客觀行為上與之有類似之處，但不具有組織化特征。從本案情況來看，張某與店主顧某、孫某、李某、楊某、武某之間共同參與賭博機的日常運營，并平分獲利，張某與各名店主間未形成雇傭關系，也無明確的分工，故應當認定為賭博罪。

第二種觀點認為，本案中張某的行為構(gòu)成開設賭場罪。《刑法》第303條規(guī)定了賭博罪和開設賭場罪，二者的主要區(qū)別在于開設賭場犯罪的組織性強，具有持續(xù)性、穩(wěn)定性、半公開性。在司法實踐中，我們也常常是把那種有多人參與、內(nèi)部分工明確、賭客不特定的賭博活動評價為開設賭場犯罪，如多人糾集，提供賭具、場所的賭博，開設游戲機廳賭博等。而本案張某在多處放置賭博機，與店主一同參與賭博機的日常運營，并平分獲利，符合開設賭博罪的組織性特點，應當認定為開設賭場罪。

第三種觀點認為，本案中張某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。持這一觀點者認為，從賭博行為的性質(zhì)來看，雖然賭博者都是以贏錢為目的，但是輸贏在事前應該是不可預料的，而本案中張某等人實際上已經(jīng)操控了最終的結(jié)果，其行為實際上是以賭博為名，行詐騙之實，符合詐騙罪的主客觀特征。

三、評析意見

本文贊成第三種意見的結(jié)論，既張某等人應當構(gòu)成詐騙罪，但分析路徑與此不同。

（一）張某等人的行為不構(gòu)成賭博罪

1995年最高人民法院在《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱批復）中指出：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應以賭博罪定罪處罰。”持賭博罪觀點者正是以此批復為依據(jù)，認為行為應構(gòu)成賭博罪。

但筆者認為，雖然批復屬于司法解釋，但是僅針對個案，現(xiàn)實中的案件還是要根據(jù)實際情況具體問題具體分析。在本案中，基于以下兩點理由，張某等人的行為不構(gòu)成賭博罪：從侵害的法益看，賭博罪規(guī)定在刑法妨害社會管理秩序罪一章中，是單純擾亂社會公共秩序的犯罪，雖然賭博犯罪人有可能從賭博獲得錢財，但由于賭博的輸贏實現(xiàn)無法確定，且財物在賭博者之間的轉(zhuǎn)移獲得了事前承諾，因此財產(chǎn)權并非本罪侵害的法益。但就本案來說，張某等人通過控制賠率，其行為直接指向參與者的錢財，且財物轉(zhuǎn)移并非基于參與者所認同的事實基礎，因此其侵害了財產(chǎn)法益。從行為本質(zhì)看，賭博犯罪中雖然“行為人賭博的目的是為了盈利，但從總體上說賭博行為具有‘博彩’的性質(zhì)，誰輸誰贏事先難以預料。”[1]而在本案中，張某等人不是通過依靠運氣的方式來獲取財物，而是利用程序控制賠率，通過先小輸后大贏的方式來操縱最后的結(jié)果。從目前曝光的情況看，在一些大型的賭博機場所或者聯(lián)機的賭博機上，犯罪人甚至采用有紅外線功能的遙控器來操縱游戲機的程序，這與賭博行為的本質(zhì)顯然是不相符的。

（二）本案同時構(gòu)成開設賭場罪和詐騙罪

詐騙罪是指在非法占有故意的支配下，通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法取得公私財產(chǎn)的行為。在本案中，張某等人的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成：首先，在主觀上，張某等人具有非法占有的故意。在賭博罪中，雖然參與人的目的是贏錢，但由于結(jié)果并不確定，因此參與者的這種心態(tài)只能稱之為主觀愿望，而不是非法占有目的。而本案中，從張某等人一系列行為上看，其在主觀上顯然是想通過欺詐行為，直接非法占有參與人的錢財。其次，在客觀上，張某等人調(diào)節(jié)賠率的事實當事人并不知情，是典型的隱瞞真相的行為，而行為人也是在認同游戲規(guī)則的前提下，自認倒霉地自愿交出錢物，符合因受詐騙罪的客觀要件。最后，從罪刑相適應的角度看，適應詐騙罪可以做到罰當其罪。詐騙罪根據(jù)詐騙數(shù)額的大小和犯罪情節(jié)的輕重，設置了從管制到無期的刑罰后果，而賭博罪由于社會危害性相對較小，刑法中只規(guī)定了3年以下有期徒刑的刑罰。本案中，張某等人通過欺詐的方法，非法占有他人財產(chǎn)且取得的數(shù)額巨大，具有較大的社會危害性，適用詐騙罪能更加彈性地適應犯罪行為的危害程度。

同時，張某等人的行為也構(gòu)成開設賭場罪。開設賭場罪是《刑法修正案（六）》修訂的罪名，一般指設立并持續(xù)性地控制用以賭博的場所的行為，其具有如下特征：第一，在組織結(jié)構(gòu)上，賭場內(nèi)部的管理體系相對穩(wěn)定；第二，在時間要件上，賭場的經(jīng)營應當持續(xù)一定的時間，持續(xù)時間短的一般只能認定為聚眾賭博；第三，參賭人員應當具有一定的不固定性。與賭博罪針對賭博行為本身不同，開設賭場罪主要針對的是開設行為，這種行為助長了賭博現(xiàn)象的泛濫，敗壞了社會的善良風俗，這也是《刑法修正案（六）》將開設賭場罪從賭博罪中分離出來的原因。從本案來看，首先，張某在他人小店擺放老虎機，日常中分別由店主負責管理，張某則總體負責老虎機的賠率調(diào)試和日常維護，已經(jīng)形成了成熟、穩(wěn)定的管理體系；其次，張某等人經(jīng)營的時間達到了1年之久，符合時間要件；最后，張某將老虎機擺放在他人店內(nèi)，正是利用小店的聚集效應，從而隨機吸引不固定的顧客參與。因此，張某等人的行為符合開設賭場罪的構(gòu)成要件，從類型上說是一種非典型的開設賭場行為。

（三）詐騙罪與開設賭場罪之間的關系該如何處理

根據(jù)我國刑法理論，結(jié)合本案案情，兩罪之間有可能構(gòu)成想象競合犯或者牽連犯。所謂想象競合犯是指一個行為產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果從而觸犯數(shù)個罪名，且各罪名間不存在任何邏輯上的從屬或交叉關系的行為，[2]其認定的關鍵可以概括為“一個行為，數(shù)個罪名”。但本案中，張某等人實施的并不是單一的行為，其分別實施了開設賭場罪中的設立行為和老虎機運行過程中的詐騙行為，兩者不能合二為一，因此兩罪之間不是想象競合的關系。

那么，兩罪之間是否構(gòu)成牽連關系呢？筆者認為構(gòu)成，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的手段行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形。牽連犯具有兩個典型特征：一是手段行為與結(jié)果行為分別觸犯了不同罪名；二是數(shù)個行為間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關系。[3]從本案張某等人的行為看，應該認定為牽連犯，因為其在擺放老虎機之前就已經(jīng)形成了通過調(diào)節(jié)賠率進行詐騙的主觀目的，其后實施的開設賭場行為與詐騙行為存在手段與目的的關系。由于詐騙罪刑罰要重于開設賭場罪，根據(jù)牽連犯從一重從重處罰的原則，本案張某等人的行為應認定為詐騙罪，并且在相應的量刑幅度內(nèi)從重處罰。在詐騙數(shù)額的認定方面，張某應當對詐騙所得的總額負責，根據(jù)司法解釋，應當認為為數(shù)額巨大，而其他五人根據(jù)本店內(nèi)具體的詐騙數(shù)額予以認定。

注釋：

[1]魏軍、王立華：《賭博罪若干爭議問題研究》，載《政治與法律》2005年第2期，第101頁。

[2]參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第608頁。

[3]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第378頁。