[案情]王某、張某二人玩“老虎機(jī)”輸了幾萬(wàn)元錢(qián)，于是就物色駕駛高檔轎車(chē)的單身女子為作案對(duì)象，若被害人有錢(qián)財(cái)就當(dāng)場(chǎng)搶劫，若錢(qián)財(cái)不多就綁架被害人索要十萬(wàn)元錢(qián)。某日，二人租了一輛汽車(chē)，并購(gòu)買(mǎi)了太陽(yáng)帽、折疊刀、粘膠帶和不記名電話卡等作案工具。之后物色到駕駛迷你寶馬的女子陳某并尾隨跟蹤。陳某察覺(jué)后，給朋友劉某打電話，并將王某、張某帶至一小區(qū)。王某、張某二人將車(chē)停在小區(qū)門(mén)口，躊躇間，被劉某等人當(dāng)場(chǎng)抓獲扭送公安機(jī)關(guān)。陳某當(dāng)日隨身攜帶錢(qián)財(cái)共計(jì)20余萬(wàn)元。

本文爭(zhēng)議罪名為綁架罪與搶劫罪。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某、張某的行為應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。王某、張某二人主觀上既有搶劫的故意也有綁架的故意，客觀上準(zhǔn)備了汽車(chē)、太陽(yáng)帽和折疊刀特別是粘膠帶、無(wú)記名電話卡等實(shí)施綁架的作案工具，并尾隨跟蹤被害人，應(yīng)認(rèn)定為綁架。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為王某、張某的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。王某、張某二人意圖取財(cái)，雖然既有搶劫準(zhǔn)備也有綁架準(zhǔn)備，但行為人只會(huì)根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況選擇其一，即主觀上是“要么…要么…”，而非“既…又…”，并且綁架只是搶劫不成后的一種后備選擇。再者陳某當(dāng)日攜帶財(cái)物20余萬(wàn)元，如果進(jìn)入實(shí)行階段，行為人也會(huì)合乎邏輯地實(shí)施搶劫行為。

[速解]本文認(rèn)為，行為人的行為構(gòu)成搶劫罪。

犯罪故意可以分為確定故意和不確定故意，不確定故意又包括概括的故意、擇一的故意和未必的故意，但學(xué)者對(duì)確定故意的類型劃分談及不多。前蘇聯(lián)刑法學(xué)者別利亞耶夫?qū)⒋_定故意分為單純的確定故意與選擇的確定故意，前者中行為人只希望發(fā)生一個(gè)明確結(jié)果，后者中行為人希望發(fā)生他所預(yù)見(jiàn)的兩個(gè)結(jié)果中的任何一個(gè)。

本案中王某、張某準(zhǔn)備物色開(kāi)高檔轎車(chē)的單身女子為作案對(duì)象，如果被害人隨身攜帶有錢(qián)財(cái)就當(dāng)場(chǎng)搶劫；錢(qián)財(cái)不多則實(shí)施綁架。對(duì)于這種犯罪故意類型，筆者暫且稱之為“選擇的故意”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中行為人實(shí)際上并非犯意不確定，而是非常明確，要么搶劫，要么綁架，行為人希望發(fā)生搶劫或者綁架這兩個(gè)行為結(jié)果中的任何一個(gè)，因此，可以將王某、張某的犯罪故意稱為選擇的確定故意。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中行為人的犯罪故意是不確定的故意，雖然行為人的故意內(nèi)容明確，要么搶劫，要么綁架，但是在進(jìn)行定罪時(shí)仍然需要最終確定行為人所持故意的性質(zhì)。這里需要說(shuō)明的是選擇的故意不同于擇一的故意，擇一的故意是行為人不確定自己的行為會(huì)對(duì)數(shù)個(gè)犯罪對(duì)象中的哪一個(gè)產(chǎn)生危害結(jié)果。

筆者認(rèn)為，由于學(xué)者對(duì)犯罪故意確定性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，所以對(duì)本案犯罪故意類型進(jìn)行歸類時(shí)產(chǎn)生了不同意見(jiàn)，按照各自角度均存在合理性，在實(shí)踐中，將選擇的故意認(rèn)定為確定故意還是不確定故意并不影響對(duì)該類案件的處理，但如果在學(xué)術(shù)上進(jìn)行類型化的話，筆者比較傾向于將其歸之于不確定的故意。

在司法實(shí)務(wù)中，我們都是從客觀行為出發(fā)來(lái)確定主觀故意內(nèi)容。本案的難點(diǎn)就在于行為停止在了預(yù)備階段，沒(méi)有實(shí)行行為。客觀上行為人既做了搶劫的準(zhǔn)備，又做了綁架的準(zhǔn)備。因此，本案只能綜合案情，從犯罪動(dòng)機(jī)和目的、預(yù)備行為威脅的主要客體、案情繼續(xù)發(fā)展的邏輯后果等方面來(lái)確定行為人的故意內(nèi)容。

首先，從犯罪動(dòng)機(jī)和目的看，行為人主要是想取財(cái)，行為侵害的客體也主要是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。搶劫罪和綁架罪客體均為復(fù)雜客體，搶劫罪的主要客體是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，其次是公民的人身權(quán)利；而綁架罪的主要客體是公民的人身權(quán)利，其次是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)。

其次，綜合案情判斷，如果預(yù)備行為繼續(xù)發(fā)展到實(shí)行行為直至犯罪完成，只可能構(gòu)成搶劫罪的既遂。本案經(jīng)事后調(diào)查，陳潔當(dāng)日隨身攜帶各種財(cái)物價(jià)值20余萬(wàn)，已經(jīng)能夠滿足行為人對(duì)搶劫數(shù)額的欲求，案情若繼續(xù)發(fā)展，成立搶劫罪的可能性遠(yuǎn)大于綁架罪。

再次，本案中行為停留在了預(yù)備階段，很難判斷會(huì)在哪種故意的支配下實(shí)施實(shí)行行為，應(yīng)本著存疑有利于被告的原則來(lái)認(rèn)定行為性質(zhì)。按照我國(guó)現(xiàn)行刑法，搶劫罪和綁架罪有著不同的法定刑檔次，與此同時(shí)，刑法規(guī)定對(duì)預(yù)備犯比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。因此，對(duì)搶劫罪的預(yù)備犯，應(yīng)選擇3年以上10年以下有期徒刑的量刑檔次比照既遂犯處罰，對(duì)綁架罪的預(yù)備犯，應(yīng)選擇5年以上10年以下有期徒刑的量刑檔次比照既遂犯處罰，該種情形下，綁架罪比搶劫罪處刑為重。

故本案中，王某、張某的行為認(rèn)定為搶劫罪（預(yù)備）為宜。

（作者單位：北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院[100144]；天津市人民檢察院第一分院[300101]）