[基本案情]2009年2月至9月間，陳某等四人以牟利為目的從外地購進(jìn)大量槍形物品，然后通過互聯(lián)網(wǎng)、電話、傳真等方式找尋下家，將槍形物品轉(zhuǎn)賣至國內(nèi)山東省甚至海外等地。據(jù)統(tǒng)計，陳某等四人先后販賣槍形物品共計3400余支，涉案金額500余萬元，獲利約50萬余元。2009年，市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所根據(jù)《中華人民共和國槍支管理法》第46條、《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》，通過檢測槍口比動能的方式，出具了一份《槍支、彈藥鑒定書》，認(rèn)定上述3400余支的槍形物品屬于以壓縮氣體為發(fā)射動力并具有致傷能力的非制式槍支。陳某等四人對該鑒定書不服，稱買賣的槍型物品皆為發(fā)射塑料BB彈丸，絕不會導(dǎo)致他人傷亡的結(jié)果，申請重新鑒定。2010年，省公安廳刑事技術(shù)中心根據(jù)公通字[2001]68號文和《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，以打干燥松木板測試板檢測，出具了《痕跡檢驗(yàn)報告》，認(rèn)定涉案的3400余支槍均為仿真槍，不具備槍支性能。

一、爭議的焦點(diǎn)

根據(jù)《中華人民共和國強(qiáng)制管理法》第46條規(guī)定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。非法買賣槍支罪是一重罪，起刑點(diǎn)在3年以上，10支以上非制式槍支，就可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。仿真槍買賣，最嚴(yán)重的處罰措施僅有可能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。區(qū)別非制式槍支和仿真槍，直接影響到行為人的責(zé)任承擔(dān)、定罪量刑問題。本案中，同時存在兩份鑒定意見的情況下，應(yīng)當(dāng)適用哪份？取舍的原則是什么？

在探討適用哪份鑒定意見之前，有必要梳理公安機(jī)關(guān)關(guān)于非制式槍支和仿真槍的鑒定方法、標(biāo)準(zhǔn)的演變過程。

二、公安部關(guān)于槍型物品鑒定方式的沿革

公通字[2001]68號《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（2001年8月17日實(shí)施，以下簡稱[2001]68號）規(guī)定“對于不能發(fā)射制式槍支子彈的非制式槍支，按下列標(biāo)準(zhǔn)鑒定：將槍口置于距厚度為25.4mm的干燥松木板1米處射擊，當(dāng)彈頭穿透該松木板時，即可認(rèn)為足以致人死亡；彈頭或者彈片卡在松木板上的，即可認(rèn)為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認(rèn)定為槍支?！贝朔菀?guī)定確立了打干燥松木板的方式鑒定檢測物是否具備槍支性能。案件中省公安廳就是據(jù)此做出了《痕跡檢驗(yàn)報告》，認(rèn)為涉案槍支均為仿真槍。

公通字[2001]90號《公安部關(guān)于認(rèn)定仿真槍有關(guān)問題的通知》（2001年11月30日）認(rèn)定“一、凡外型、顏色與《中華人民共和國槍支管理法》規(guī)定的槍支相同或近似，并且其尺寸介于槍支管理法規(guī)定的槍支尺寸的二分之一和一倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認(rèn)定為仿真槍。二、對仿真槍認(rèn)定提出異議的，由地、市級公安機(jī)關(guān)按照《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通[2001]68號）進(jìn)行鑒定”。該份通知對仿真槍的鑒定主要是基于槍型物品外觀特點(diǎn)，內(nèi)在“槍支性能”則按照[2001]68號“打干燥松木板的方式”鑒定。

2007年10月29日公安部發(fā)布了《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（2008年3月1日實(shí)施，起草單位：南京市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所、南京理工大學(xué)、公安部物證鑒定中心，以下簡稱“法庭科學(xué)判據(jù)”）。該判據(jù)規(guī)定通過測試彈丸的“槍口比動能”方式，槍口比動能大于或等于1.8J/平方厘米時，就被認(rèn)定為具有致傷力的非制式槍支。本案中，市公安局就是據(jù)此作出了《槍支、彈藥鑒定書》，認(rèn)定涉案物品均為非制式槍支。

2008年2月22日，公通字[2008]8號《公安部關(guān)于印發(fā)《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)>的通知》規(guī)定：仿真槍的認(rèn)定按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（即槍口比動能方法），參照《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通[2001]68號，即打松木板方法），從其所發(fā)射彈丸的能量進(jìn)行鑒定是否屬于槍支。該通知明確仿真槍認(rèn)定條件之一就為，當(dāng)被檢測的槍型物品的槍口比動能大于0.16焦耳/平方厘米，小于1.8焦耳/平方厘米時，就可認(rèn)定為仿真槍。[1]公通字[2001]90號通知同時廢止。

2010年12月7日，公安部又發(fā)布了共通字[2010]67號規(guī)定，該規(guī)定與[2001]68號文的名稱一致，皆為《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，該規(guī)定第三點(diǎn)第三項(xiàng)規(guī)定：“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照法庭鑒定判據(jù)（GA/T718—2007）規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射的彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支?！痹撘?guī)定雖然并未提及“打干燥松木板”的[2001]68號文是否廢止，但不再像[2008]8號文，讓“槍口比動能”和“打干燥松木板”兩種方式并存，而只確定了“槍口比動能”一種檢測方法。

由此可見，2001年8月17日至2008年2月28日，我國槍型物品的致傷能力的檢測方法只是“打干燥松木板”（[2001]68號文）一種方式；2008年3月1日至2010年12月6日，[2010]67號文之前，按照“槍口比動能”、參照“打干燥松木板”鑒定槍型物品的致傷能力；2010年12月7日之后，則按照“槍口比動能”鑒定，“打干燥松木板”則退出了舞臺。

本案發(fā)生在2009年2月至9月期間，在兩種鑒定方法同時存在背景下，造成了同一批槍支有兩份截然不同的鑒定結(jié)果，爭議問題就出現(xiàn)了，應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)如何取舍？

三、鑒定結(jié)果取舍的標(biāo)準(zhǔn)和法律分析

司法實(shí)踐中，多頭鑒定、重復(fù)鑒定、鑒定意見相互矛盾的情況并非鮮見，矛盾鑒定文書的采信、取舍存在有多種意見和標(biāo)準(zhǔn)。

1.鑒定主體標(biāo)準(zhǔn)。在鑒定意見都具有合法性和真實(shí)性的前提下，考察鑒定人從屬機(jī)構(gòu)的級別高低和權(quán)威大小，從而決定采納何種鑒定意見。有意見認(rèn)為，首先考察鑒定主體的專業(yè)性，如果都是專業(yè)性的，再考察是法定的抑或是非法定的。再次，如果兩個鑒定機(jī)構(gòu)都是法定的，而鑒定意見又不一致時，則應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)的級別高低來加以審查與認(rèn)定。比如一份是市級鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，另一份是省級鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，則應(yīng)以省級鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。最后一種情況是相同級別的法定專業(yè)化鑒定機(jī)構(gòu)，則以審理案件的本法庭指定的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定意見為裁判依據(jù)。

例如在本案中，無論是“打干燥松木板”的[2001]68號文、《仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》的[2008]8號文，抑或最新的[2010]67號文，均列明：“涉案槍支、彈藥的鑒定由地（市）級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，如有異議，由省級公安機(jī)關(guān)復(fù)檢一次。”該條文言下之意，即省級公安機(jī)關(guān)的鑒定效力高于地（市）級公安機(jī)關(guān)。

筆者認(rèn)為，鑒定主體的專業(yè)性和法定性是考察的前提，但鑒定意見的效力不應(yīng)當(dāng)來源于鑒定人所在機(jī)構(gòu)的級別地位，而應(yīng)當(dāng)來源于鑒定過程的科學(xué)性和鑒定意見的客觀正確性。因此在本案中，即使最終采納“打松木板”的鑒定意見，也不能因?yàn)槠溆墒〖夎b定機(jī)構(gòu)做出的原因。

2.技術(shù)手段標(biāo)準(zhǔn)。審查鑒定人所秉持的技術(shù)理念先進(jìn)程度、使用的技術(shù)設(shè)備高級程度對鑒定意見進(jìn)行取舍。一般而言，新方法優(yōu)于舊方法，新理念優(yōu)于舊理念?？茖W(xué)技術(shù)日新月異，之前無法解決或者貌似已有定論的問題，隨著鑒定技術(shù)、設(shè)備的不斷發(fā)展和完善，變得可以解決或者結(jié)論發(fā)生了改變甚至顛覆?；趯τ诳茖W(xué)技術(shù)發(fā)展進(jìn)程的信任，往往新技術(shù)、新理念會更有權(quán)威。

因此有意見認(rèn)為，本案中采用儀器檢測“槍口比動能”的方式，相較于“打干燥松木板”的方式，頒布的時間更晚，儀器更為先進(jìn)。[2008]8號文的精神也指出：按照槍口比動能方法，參照打松木板方法。在現(xiàn)代漢語詞典中，“按照”是“依照、依據(jù)”，而“參照”內(nèi)涵是“參考并對照比較”，因此“按照”比“參照”的意思要重，力度要大，因此應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)手段更高的“槍口比動能”方式，本案的槍型物品應(yīng)認(rèn)定為非制式槍支。

筆者認(rèn)為，[2008]8號文，并未否定打干燥松木板的方式，直至[2010]67號文只明確了“槍口比動能”的方式，那么也佐證在67號文頒布之前，“打干燥松木板”和“槍口比動能”并行不悖。在事關(guān)公民人身自由甚至生命的鑒定事項(xiàng)，不應(yīng)當(dāng)咬文嚼字的文字解釋，而應(yīng)當(dāng)做有利于被告人的解釋。相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)有效的鑒定標(biāo)準(zhǔn)做出的槍支鑒定意見就不能否定其合法性和真實(shí)性。本案中，省公安廳的刑事技術(shù)中心在兩個鑒定標(biāo)準(zhǔn)并存的情況下，舍新標(biāo)準(zhǔn)取舊標(biāo)準(zhǔn)，一定有其考慮和道理，不能僅以頒布的時間作一刀切的取舍。

3.科學(xué)真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定目的是解決案件中的專門性問題，而解決這種專門性問題必須利用相應(yīng)的專業(yè)知識。鑒定人對鑒定客體進(jìn)行檢驗(yàn)所利用的方法必須是科學(xué)的、符合事物內(nèi)在特點(diǎn)和規(guī)律的，通過鑒定做出的鑒定意見應(yīng)當(dāng)具有說服力。

據(jù)了解，“槍口比動能”方法，除了[2008]8號文的精神的支持，更重要的依據(jù)是，“槍口比動能”是用先進(jìn)儀器檢測，結(jié)果具有統(tǒng)一性和一致性?！按蚋稍锼赡景濉钡姆椒?，會因?yàn)樗赡景宓募?xì)微的潮濕度、松軟度和木板的質(zhì)量甚至射入角度的差別而導(dǎo)致鑒定結(jié)果的差別。儀器檢測是以后鑒定的發(fā)展趨勢和方向。而采納“打松木板”方式的理由為，1.8焦耳/平方厘米的鑒定標(biāo)準(zhǔn)極低，會導(dǎo)致部分的幾乎沒有致傷能力（除了擊打眼睛等脆弱器官的情況，但是玩具槍發(fā)射的彈丸擊打眼睛等脆弱器官也會造成傷害）的仿真槍被鑒定為“非制式槍支”。有技術(shù)人員對非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)做過實(shí)驗(yàn)研究，得出當(dāng)射擊彈丸斷面比動能要達(dá)到16焦耳/平方厘米時，才具備殺傷力。[2]因此“打干燥松木板”的標(biāo)準(zhǔn)更能準(zhǔn)確地鑒定槍型物品的致傷能力。此外，如此之低的鑒定標(biāo)準(zhǔn)也造成普通民眾知曉困難，部分軍迷藏友或者野戰(zhàn)愛好者在沒有犯意、不知情的情況下，可能就觸犯了“非法持有槍支罪”這一重罪。再次，檢測“槍口比動能”的儀器昂貴，在本案案發(fā)時間之前，中國絕大部分省份并未配置此儀器，就會導(dǎo)致因?yàn)殍b定方法、標(biāo)準(zhǔn)的不同，同案不同判、個案量刑不均衡的巨大差異。

本文無意于討論何種標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)，但從“打干燥松木板”到“槍口比動能”標(biāo)準(zhǔn)的變革，可以看出國家加強(qiáng)槍支管理的決心和打擊的力度?！翱茖W(xué)真實(shí)”是相對概念，限制于儀器設(shè)備等客觀物質(zhì)，也困于思維理念等主觀意識甚至國家意志，更擺脫不了時間維度的錘煉。絕對科學(xué)真實(shí)不可能到達(dá)，只能無限逼近。在此旅程中，曲折與反復(fù)并存。本案兩種鑒定方法并行不悖的情況下，鑒定人員基于自身對問題的理解、利弊的權(quán)衡、前景的考量，而選擇不同的方法作出不同的結(jié)論，均有其合法性、真實(shí)性。

4.刑法原則的標(biāo)準(zhǔn)。鑒定人不是“科學(xué)的法官”，鑒定意見不是“科學(xué)的判決”，還需經(jīng)過質(zhì)證，最終由法官決定是否采信。

本案中，兩份鑒定意見其真實(shí)性、合法性已經(jīng)得到審核，取舍與否，筆者認(rèn)為應(yīng)該回歸到最基本的刑法原則。首先，“法律不能使人人平等，但法律面前人人平等”，這是法治社會基本的要求。在兩種鑒定標(biāo)準(zhǔn)同時有效的情況下，全國各地因?yàn)榻?jīng)濟(jì)水平、技術(shù)掌握程度等差別，會分別選擇嚴(yán)格程度差距之大的不同標(biāo)準(zhǔn)，同案不同判、同案不同罰的局面不可避免，這有違法律面前人人平等、個案量刑均衡的基本原則。其次，“存疑時有利于被告人的原則”，在對事實(shí)存在合理疑問時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決、裁定。鑒定意見是對專業(yè)問題做出的意見分析，本質(zhì)也是案件事實(shí)的一部分。在兩種鑒定意見的合法性真實(shí)性均得到確認(rèn)的基礎(chǔ)上，適用對嫌疑人、被告人有利的一種，符合刑法謙抑性內(nèi)涵，也能實(shí)現(xiàn)限制司法權(quán)力，保障公民、行為人、被告人的自由的刑法機(jī)能。因此本案中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用“打干燥松木板”的鑒定意見。

四、結(jié)合新刑事訴訟法，鑒定選擇與適用標(biāo)準(zhǔn)帶來的其他啟示

1.鑒定文書與其他法定證據(jù)種類應(yīng)當(dāng)具備同等的證明力，而非更高或者預(yù)定的證明力。因?yàn)闊o論如何要求，鑒定畢竟是基于鑒定人個人知識基礎(chǔ)、運(yùn)用的設(shè)備技術(shù)上出具的一種意見，談不上結(jié)論。因此此次刑事訴訟法修改，將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。

2.鑒定意見需要經(jīng)過質(zhì)證才能作為證據(jù)使用。鑒定意見是鑒定人表達(dá)出來的意見和看法，絕非完全準(zhǔn)確無誤的科學(xué)結(jié)論，有異議就必須接受質(zhì)證，更符合訴訟規(guī)律。修改后的刑事訴訟法對于鑒定意見的質(zhì)證程序做出了相應(yīng)規(guī)定，訴訟參與人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見；控辯雙方對鑒定意見有異議，法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭。這有利于消除司法實(shí)踐中盲目依賴、迷信鑒定意見的審判習(xí)慣，不輕信專家和機(jī)構(gòu)，勇于承擔(dān)鑒定意見的“守門員”的責(zé)任。

3.鑒定意見的取舍首先要尊重科學(xué)規(guī)律，在均具備科學(xué)性和真實(shí)行的前提下，在用刑法的基本原則進(jìn)行考察。鑒定意見只有科學(xué)與不科學(xué)之分，而沒有上級下級之分。鑒定意見的權(quán)威性是建立在其科學(xué)性基礎(chǔ)之上的，有科學(xué)性才有權(quán)威性。但是人的認(rèn)知能力有限，科學(xué)技術(shù)也不能解決一切問題，客觀真實(shí)的內(nèi)容往往也會隨物質(zhì)、精神、時間的變化而變化。司法工作者首先要甄別核實(shí)鑒定意見的科學(xué)性、真實(shí)性，例如檢材的來源、鑒定主體的資質(zhì)、鑒定方法是否先進(jìn)等，此時應(yīng)當(dāng)秉持客觀、審慎的原則。繼而在各種鑒定意見同時存在且各有依據(jù)時，就應(yīng)當(dāng)回歸刑法的基本原則進(jìn)行取舍。

注釋：

[1]認(rèn)定仿真槍的另外兩個條件為：一、具備槍支外形特征，并且具有與制式槍支材質(zhì)和功能相似的槍管、槍機(jī)、機(jī)匣或者擊發(fā)等機(jī)構(gòu)之一的；二、外形、顏色與制式槍支相同或者近似，并且外形長度尺寸介于相應(yīng)制式槍支全槍長度尺寸的二分之一與一倍之間的。該兩個條件與槍口比動能等三個條件，只要符合三個條件之一的，可以認(rèn)定為仿真槍。

[2]于遨洋、白鐵剛、李華：《非制式槍支殺傷力標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)驗(yàn)研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。筆者向其他的專業(yè)槍支鑒定人員了解，斷面比動能就是槍口比動能。