高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱“非法證據(jù)排除規(guī)定”）規(guī)定法院對(duì)非法證據(jù)，特別是被告人供述的合法性有疑問時(shí)，可以要求檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任。為此，公訴人“應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明?！?非法證據(jù)排除規(guī)定及修改后刑訴法都明確了控方對(duì)于合法取證的證明責(zé)任和證明方式，但目前這些證明方式是否有效，則需要我們理性、客觀地分析。

一、提供訊問筆錄

一般來說，即便存在刑訊逼供，也很難從訊問筆錄中看出來，因?yàn)橛崋柸藛T基本上不會(huì)在筆錄中體現(xiàn)刑訊逼供的任何跡象，因此這種方式的證明作用十分有限。

但現(xiàn)階段又不得不承認(rèn)向法庭提供訊問筆錄仍然意義重大。一方面，訊問筆錄的字里行間有可能透露出威脅、引誘、欺騙等非法取證的蛛絲馬跡；另一方面，近年發(fā)生的冤假錯(cuò)案告訴我們，在遭受刑訊逼供的犯罪嫌疑人的若干份訊問筆錄中，前幾份的供述一般會(huì)漏洞百出，矛盾重重。而從某一份筆錄之后，有罪供述就非常穩(wěn)定了，往往是刑訊逼供使然。在云南杜培武案中，杜培武面對(duì)偵查機(jī)關(guān)的刑訊逼供，開始“供述殺人的罪行”，“為了不挨打，我不僅僅要按照審訊者的要求說，而且還要盡可能的揣摩他們的意圖。”杜培武的多次供述就相互矛盾。因此通過向法庭提供訊問筆錄來排除刑訊逼供，也是訊問筆錄的重要作用之一。

二、提供訊問過程錄音錄像

修改后刑訴法頒布以前，只要求檢察機(jī)關(guān)在自偵案件中全程錄音錄像，對(duì)于很大一部分由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查的刑事案件，這一制度尚未成為法律的要求。而目前在職務(wù)犯罪案件中，瑕疵證據(jù)可能被放大成為非法證據(jù)。由于職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪的特殊性，往往倚重于嫌疑人的口供，而嫌疑人的言辭證據(jù)易變，其不確定性較一般刑事案件更為明顯。訊問過程存在一些瑕疵，如語言不文明、著裝不規(guī)范、因技術(shù)原因使錄音錄像模糊失真等現(xiàn)象，便可能被肆意放大，成為指責(zé)訊問活動(dòng)非法的根據(jù)。

《修改后刑訴法》第121條規(guī)定，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。因此向法庭提供同步錄音錄像將成為一種常態(tài)。但現(xiàn)階段這一制度尚不成熟，為保證犯罪嫌疑人供述的最大真實(shí)性，應(yīng)盡量縮短犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)的停留時(shí)間，實(shí)施逮捕拘留后盡快將其送入看守所，在看守所內(nèi)進(jìn)行訊問。另外，在庭審中播放錄音錄像一般時(shí)間都比較長，如全部播放將會(huì)嚴(yán)重影響庭審，不具有可操作性。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)播放內(nèi)容進(jìn)行選擇，如被告人主張某一次或某幾次存在刑訊逼供的，可以挑選相應(yīng)的時(shí)間段播放內(nèi)容。

三、通知訊問在場人員或者其他證人出庭作證

訊問在場人員是指訊問人員以外的其他在場人員，包括記錄人、錄音錄像資料制作人或者訊問聾啞人、少數(shù)民族、外國人時(shí)提供的通曉聾啞手勢的人員和翻譯人員等，其他證人是指了解審訊情況的相關(guān)人員，如看守人員、監(jiān)管人員等。在實(shí)踐中，訊問時(shí)其他在場人員一般都是偵查機(jī)關(guān)的工作人員，他們提供的證言具有多大的說服力可想而知。因?yàn)檫@些人員都被不自覺的印上了偵查人員“同盟的標(biāo)簽”，即使出庭作證對(duì)于法官內(nèi)心確認(rèn)的影響作用也不大。雖然這一方法作用有限，但也存在例外情況。在陳某故意殺人案[1]中，被告人稱其唯一的一次有罪供述受到偵查人員的刑訊逼供，并稱當(dāng)時(shí)其岳父在場。在庭審中法庭要求證人出庭作證，其岳父當(dāng)庭否認(rèn)看見陳某受到刑訊逼供，法庭認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)不存在非法取證的問題，此次供述可以當(dāng)庭宣讀和舉示。因?yàn)槌鐾プ髯C的是其岳父，具有親屬關(guān)系，他的證言就比看守人員、監(jiān)管人員等更具有說服力，對(duì)證據(jù)合法性的認(rèn)定起到了重要作用。

四、通知訊問人員出庭作證

在司法實(shí)踐中訊問人員應(yīng)分為三種：警察、檢察人員、紀(jì)檢人員，前二種是我們所稱的偵查人員，第三種是基于辦案的需要進(jìn)行訊問的人員。訊問人員出庭作證可分為兩種情況。

偵查人員作為第一線工作者，對(duì)案件事實(shí)的接觸是最直接的，對(duì)取證行為是否合法的事實(shí)的記憶也是最清晰的。因此偵查人員出庭作證更有利于查明案件事實(shí)，對(duì)于有效預(yù)防和制止刑訊逼供行為有重要意義。修改后《刑訴法》第57條規(guī)定，在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭“說明情況”。在這里“說明情況”的表述欠妥。筆者認(rèn)為偵查人員出庭不是要“說明情況”，而是接受質(zhì)證。那么偵查人員應(yīng)出庭而不出庭的是否影響相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力或證明力？修改后《刑訴法》第187條第3款的規(guī)定通過否定相關(guān)鑒定意見的證據(jù)能力，可以使得案件鑒定人“被迫”出庭作證。但是對(duì)于其他證人尤其是偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭的情形，沒有類似的規(guī)定。在劉某某故意殺人案中，犯罪嫌疑人在審查起訴階段稱其在偵查階段受到刑訊逼供，公訴機(jī)關(guān)要求偵查人員出庭作證，偵查機(jī)關(guān)人員多次以工作忙為由予以拒絕，對(duì)此公訴機(jī)關(guān)也束手無策。

2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》使用“辦案機(jī)關(guān)”而不是偵查機(jī)關(guān)或部門，而司法實(shí)踐中一般將紀(jì)檢監(jiān)察部門也稱為辦案機(jī)關(guān)，而且該司法解釋明確規(guī)定“沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首?！币虼思o(jì)檢人員具有訊問犯罪嫌疑人的權(quán)力，所以通知訊問人員出庭作證也應(yīng)當(dāng)包括紀(jì)檢人員。但是修改后《刑訴法》第57條規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況”。這里使用的是“偵查人員”而不是兩個(gè)證據(jù)規(guī)定中的“訊問人員”，而紀(jì)檢部門不是訴訟法意義上的偵查機(jī)關(guān)，因此紀(jì)檢人員也就不是偵查人員，只能將其歸于“其他人員”的范疇。鑒于兩個(gè)證據(jù)規(guī)定和修改后刑訴法對(duì)這一問題規(guī)定的不明確性，司法實(shí)踐中幾乎不存在紀(jì)檢人員出庭作證的現(xiàn)象，往往以出具情況說明代替出庭。

在很多案件中偵查機(jī)關(guān)是將犯罪嫌疑人在紀(jì)委交代的“供述”轉(zhuǎn)化成為訴訟法意義上的證據(jù)，而在庭審中也經(jīng)常出現(xiàn)被告人辯稱其在“雙規(guī)”期間受到威脅、引誘甚至刑訊逼供的情況。因此查清紀(jì)委調(diào)查階段是否有非法取證的情況是相當(dāng)重要的，但目前由于法律規(guī)定的不確定性，實(shí)踐中往往很難操作。有必要制定更詳細(xì)的細(xì)則，將被告人在紀(jì)檢部門的“供述”或調(diào)查納入到非法證據(jù)排除的行列中。

五、提交加蓋公章的說明材料

偵查機(jī)關(guān)出具附有簽名、加蓋公章的證明文件往往是在沒有錄音、錄像條件的情況下采取的自證清白的方法，司法實(shí)踐中十分常見。但實(shí)際上，這類材料由于主觀色彩濃厚，在可信性和可采性上大打折扣。在浙江寧波市章國錫受賄案中，公訴機(jī)關(guān)雖然提交了沒有刑訊逼供、誘供等違法情況的說明，但是法院認(rèn)定其不足以證明偵查機(jī)關(guān)獲取被告人有罪供述的合法性。當(dāng)然，法院認(rèn)定證據(jù)不可采納，主要是由于公訴機(jī)關(guān)拒絕出示同步錄音錄像，使法庭對(duì)被告人供述產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而對(duì)情況說明的證明力也就產(chǎn)生了懷疑。因此在認(rèn)定證據(jù)是否為非法取得時(shí)，必須綜合全案證據(jù)，不能僅憑一紙情況說明就判斷證據(jù)的合法性。

在司法實(shí)踐中應(yīng)盡量減少這種材料的使用，即使使用也必須對(duì)情況說明的制作形式提出更為嚴(yán)格的要求，以增強(qiáng)真實(shí)性和可靠性，同時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的供述和其他證據(jù)綜合判斷。

六、其他證明方式

司法實(shí)踐中，還有其他一些方式也可用于證明取證行為的合法性，如犯罪嫌疑人入所體檢記錄、同監(jiān)所人的證言等。上述證明方式也需要結(jié)合其他證據(jù)材料進(jìn)行綜合判斷，才能認(rèn)定證據(jù)是否屬于非法取得。