一、解決之基：現(xiàn)狀

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003年至2005年，全國(guó)共有33519名瀆職犯罪被告人被宣告緩刑，瀆職犯罪案件的年均緩刑率為51.5%，明顯高于公安機(jī)關(guān)偵查案件19.74%的年均緩刑率。[1]《檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報(bào)告》披露：2006年，在檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈?29名犯罪嫌疑人中，已經(jīng)對(duì)370人作出了刑事處理，其中，檢察機(jī)關(guān)決定不起訴8人。法院已經(jīng)作出刑事判決的有249人，其中判處免予刑事處罰131人，占判決總數(shù)的52.6%；宣告緩刑107人，占判決總數(shù)的43%；判無(wú)罪2人，占判決總數(shù)的0.8%；判處實(shí)刑9人，占判決總數(shù)的3.6%；還有113人已由檢察機(jī)關(guān)提起公訴尚未宣判。數(shù)據(jù)分析顯示，在已經(jīng)作出的刑事判決中，判處免予刑事處罰和宣告緩刑的比例高達(dá)95.6%。[2]由此看出，當(dāng)前瀆職犯罪判決免予刑事處罰和適用緩刑的數(shù)量呈上升趨勢(shì)已是不爭(zhēng)的事實(shí)，瀆職犯罪的刑罰輕刑問(wèn)題已經(jīng)日趨嚴(yán)重，其不但損害了法律的權(quán)威，更有放縱瀆職犯罪分子的嫌疑。

二、解決之源：原因

（一）主觀原因

1.受中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響：“八議”、“官當(dāng)”制度。早在三國(guó)兩晉南北朝，魏明帝就在制定《魏律》時(shí)，規(guī)定了“八議”制度。其包括議親（皇帝親戚）、議故（皇帝故舊）、議賢（有傳統(tǒng)德行與影響的人）、議能（有大才能）、議功（有大功勛）、議貴（貴族官僚）、議勤（為朝廷勤勞服務(wù)）、議賓（前代皇室宗親）。此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容。

“官當(dāng)”制度正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中，《北魏律·法例篇》規(guī)定：每一爵級(jí)抵當(dāng)徒罪2年。南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。如官吏犯罪應(yīng)判4～5年徒刑，許當(dāng)徒2年，其余年限服勞役。若判處3年徒刑，準(zhǔn)許以官當(dāng)徒2年，剩余1年可以贖罪。

2.受其他法律有關(guān)公務(wù)員處分規(guī)定的影響。2006年1月1日施行的《公務(wù)員法》第56條規(guī)定，處分分為：警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開(kāi)除。2007年6月1日施行的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第9條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)公務(wù)員受開(kāi)除處分的，自處分決定生效之日起，解除其與單位的人事關(guān)系，不得再擔(dān)任公務(wù)員職務(wù)。瀆職犯罪輕刑問(wèn)題與此不無(wú)關(guān)系，一些人認(rèn)為既然已經(jīng)去掉了具有瀆職行為人的公職，已對(duì)其進(jìn)行了處罰，并消除了其再次犯罪的可能性，所以不必對(duì)其再判處刑罰了。

（二）客觀原因

1.瀆職犯罪的法定刑過(guò)低?，F(xiàn)行刑法規(guī)定瀆職侵權(quán)犯罪共有44個(gè)罪名，除了侵權(quán)類(lèi)的7個(gè)罪名外，在37個(gè)瀆職犯罪的罪名中法定刑最重的是十年以上有期徒刑。但瀆職犯罪造成的后果不小，按照2006年頒布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定：如果造成經(jīng)濟(jì)損失的，造成個(gè)人財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿(mǎn)10萬(wàn)元，但間接經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上的應(yīng)予立案。而同為職務(wù)犯罪的貪污賄賂犯罪則在《刑法》第三百八十三條（一）規(guī)定：個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。第三百八十六條規(guī)定：對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從中處罰。通過(guò)將瀆職犯罪和貪污受賄犯罪的法定刑進(jìn)行比較不難看出瀆職犯罪的法定刑比較低。

2.對(duì)法官的自由裁量權(quán)缺乏監(jiān)督。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官的自由裁量權(quán)有著很大的空間，除極少數(shù)幾個(gè)罪名為絕對(duì)確定的法定刑外，刑法中的大部分罪名都涉及到法官自由裁量權(quán)問(wèn)題。法官只要有正當(dāng)?shù)睦碛?，只要沒(méi)有突破法定的量刑幅度，無(wú)論是判處量刑幅度內(nèi)的最高刑還是最低刑，其所做出的判決就不能說(shuō)有錯(cuò)。

三、解決之路：對(duì)策

（一）主觀方面

中國(guó)傳統(tǒng)文化以及其他法律有關(guān)公務(wù)員處分的規(guī)定對(duì)瀆職犯罪輕刑問(wèn)題的影響力，PpzlXeSapLW3VNh/VOGRlw==本文認(rèn)為將會(huì)隨著人們文化水平地不斷提高、法制宣傳地不斷深入而逐漸減弱。

（二）客觀方面

1.提高法定刑及完善有關(guān)緩刑的義務(wù)。波斯納曾有過(guò)這樣的論述：“一個(gè)人之所以犯罪，因?yàn)閷?duì)他而言，犯罪的預(yù)期利潤(rùn)超過(guò)他的預(yù)期成本”。任何人犯罪前會(huì)進(jìn)行犯罪成本和收益的分析，當(dāng)他實(shí)施犯罪所付出的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其從犯罪中所獲得的收益時(shí)，他才可能放棄犯罪；當(dāng)他認(rèn)為預(yù)期的犯罪效益大于或等于其犯罪成本時(shí)，他將可能實(shí)施犯罪。

（1）提高瀆職犯罪的法定刑。目前，瀆職犯罪的法定刑與其社會(huì)危害性即所造成的損失之間不是很協(xié)調(diào)，并在目前的司法實(shí)踐中形成了這樣一個(gè)怪圈，即“入罪難，刑罰輕，罪刑不均衡”。通過(guò)將瀆職犯罪與其他犯罪的社會(huì)危害性及公民群體心理承受程度進(jìn)行比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，瀆職犯罪的法定刑明顯偏低，不利于威懾與遏制日益嚴(yán)重的瀆職犯罪。

（2）完善宣告緩刑的程序及義務(wù)。第一，增設(shè)緩刑聽(tīng)證程序。對(duì)可能被宣告緩刑的瀆職案件，可以在宣判前增加聽(tīng)證程序，這樣不但可以監(jiān)督法院的審判活動(dòng)，還可以保證判決的公正。

第二，對(duì)被宣告緩刑的犯罪人增加緩刑義務(wù)。對(duì)被宣告緩刑的人員增加諸如彌補(bǔ)損失等要求，以其在緩刑期間用行為對(duì)社會(huì)和被害人進(jìn)行補(bǔ)償為條件，實(shí)施恢復(fù)性司法，有利于犯罪人教育改造和社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和諧。

2.強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判活動(dòng)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，認(rèn)真履行好各項(xiàng)職責(zé)，將會(huì)逐漸減少瀆職犯罪輕刑的問(wèn)題。

（1）完善和強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)

檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，是指人民檢察院對(duì)提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類(lèi)、幅度及執(zhí)行方式等向人民法院提出的建議。量刑建議是審判監(jiān)督的又一重要形式，且屬于實(shí)體監(jiān)督和事前監(jiān)督。其目的之一就是防止法官量刑裁量權(quán)的濫用。檢察機(jī)關(guān)正在試點(diǎn)量刑建議權(quán)，本文認(rèn)為應(yīng)對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)加以完善，對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的監(jiān)督，有效地避免瀆職犯罪輕刑愈演愈烈的問(wèn)題。

（2）提高抗訴率

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年至2009年6月，全國(guó)被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，其中瀆職犯罪案件判處免刑和緩刑的高達(dá)85%，而同期檢察機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪案件的抗訴數(shù)卻僅占已被判決職務(wù)犯罪案件總數(shù)的2.68%。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，加強(qiáng)對(duì)瀆職案件適用免刑緩刑判決的監(jiān)督，對(duì)于適用免刑或緩刑明顯不當(dāng)?shù)陌讣獔?jiān)決依法提出抗訴。逐步在工作中落實(shí)最高人民檢察院提出的對(duì)人民法院作出的職務(wù)犯罪案件第一審判決實(shí)行上下兩級(jí)人民檢察院同步審查制度?！坝械臋z察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中，曾對(duì)同步審查措施開(kāi)展過(guò)試點(diǎn)，在一定程度上解決了職務(wù)犯罪輕刑化、非監(jiān)禁化問(wèn)題，取得了職務(wù)犯罪案件適用緩刑和免予刑事處罰人數(shù)同比都有較大幅度下降的效果?！盵3]

3.法院應(yīng)該依據(jù)相關(guān)規(guī)定慎重對(duì)瀆職等職務(wù)犯罪使用免刑和緩刑。職務(wù)犯罪案件的刑罰適用直接關(guān)系反腐敗工作的實(shí)際效果，鑒于瀆職等職務(wù)犯罪輕刑愈演愈烈的問(wèn)題，最高人民法院于2010年2月9日公布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》，其中規(guī)定：要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與減輕處罰的幅度，嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實(shí)規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免于刑事處罰的適用。2012年8月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)意見(jiàn)）要求：人民法院、人民檢察院要深刻認(rèn)識(shí)職務(wù)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，充分發(fā)揮刑罰的懲治和預(yù)防功能?！兑庖?jiàn)》規(guī)定了不得適用緩刑、免于刑事處罰的情形。對(duì)于雖具有不得適用緩刑、免于刑事處罰的情形，但根據(jù)案件事實(shí)和量刑情節(jié)有必要適用時(shí)規(guī)定了嚴(yán)格的程序，即檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免于刑事處罰時(shí)要提出量刑建議，并應(yīng)經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定；審理法院認(rèn)為確有必要適用緩刑或者免于刑事處罰的，應(yīng)經(jīng)審判委員會(huì)討論決定。這樣有助于從程序與實(shí)體兩方面規(guī)范職務(wù)犯罪中緩刑、免于刑事處罰適用過(guò)多的問(wèn)題。

注釋?zhuān)?/p>

[1]王治國(guó)：“瀆職犯罪輕刑化傾向必須引起重視”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月25日版。

[2]王新友：“中國(guó)礦難瀆職犯罪狀況報(bào)告”，載《方圓法治》2007年6月（上半月刊），第19頁(yè)。

[3]方工：“對(duì)職務(wù)犯罪一審判決兩級(jí)檢察院同步審查時(shí)與時(shí)俱進(jìn)的有益舉措”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年8月4日版。