黨的十八大報告將“全面推進依法治國”作為推進政治建設和政治體制改革的奮斗目標之一，提出要全面推進依法治國，更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用?！翱茖W立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”是十八大報告所提出的法治的新的16字方針，聯(lián)系黨的十一屆三中全會提出“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的社會主義法制建設16字方針，深刻表明我國社會主義法治建設進入了新階段。

憲法是實施法治的根本準則。根據憲法規(guī)定，在我國政治體制中檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關?！靶搪刹簧撇蛔阋院α济?；刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害?！盵1]刑事訴訟直接關涉公民的基本權利，刑訴法因具有保障人權的重要價值而被稱為“小憲法”或“行動中的憲法”。在刑事訴訟中，一方面，職務犯罪偵查職能、審查批準（決定）逮捕職能、公訴職能、控告申訴職能等各項檢察職能以法律監(jiān)督為本質、本體、本源；另一方面，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督，[2]是我國刑事訴訟的基本原則之一。十八大報告強調，要提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入行動指南，無疑具有“劃時代的意義”。規(guī)制權力、保障權利是法治的精髓，也是法治思維和法治方式的核心。因此，全省各級院檢察長和省、市（州）兩級院檢察業(yè)務部門的負責人如何在黨的領導下，在組織、領導和指導全省檢察機關的檢察人員執(zhí)行修改后刑訴法（以下簡稱新法）的過程中，切實貫徹落實黨的十八大精神，準確把握我國刑事檢察制度發(fā)展的價值取向及其影響和適應，進而將標志著刑事法治文明重大進步的新法制度轉化為檢察實踐中的嚴格的執(zhí)法行為規(guī)范，不斷促進司法公正，是當前值得深入探討的重要課題。

一、價值取向：強調“人權、程序、證據、時效、監(jiān)督”五個意識，推進刑事法治文明

中央政法委在召開的實施新法座談會上強調各級政法機關要強化人權意識、程序意識、證據意識、時效意識、監(jiān)督意識。高檢院曹建明檢察長在全國檢察長座談會上指出，這“五個意識”是這次刑訴法修改的價值取向。我們認為，人權意識居于“五個意識”之首，體現(xiàn)了中國特色社會主義司法制度的本質屬性，如何通過刑事訴訟在懲罰犯罪的同時，實現(xiàn)保障人權的價值目標，是我國刑事訴訟立法長期關注并且不斷加以推進的重點。1979年第一部刑訴法開創(chuàng)了我國刑事訴訟的法制之路，明確規(guī)定“保障無罪的人不受刑事追究”。[3]1996年刑訴法第一次修改吸納了無罪推定的合理內涵，明確規(guī)定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，[4]同時首次規(guī)定在偵查階段的律師介入和實施庭審方式改革、完善對公民的權利保護等都彰顯著刑事訴訟中的人權事業(yè)的發(fā)展。新法根據2004年3月修憲時所確立的“國家尊重和保障人權”這一憲法原則，將“尊重和保障人權”寫入總則并作為第二條所規(guī)定的刑訴法基本任務之一，[5]體現(xiàn)于刑事訴訟各階段、各程序和各項具體的刑事訴訟活動細節(jié)之中，并且通過構建嚴密的訴訟程序、確立嚴格的證據標準、規(guī)范各訴訟階段的時效和完善監(jiān)督制約機制，以確保“尊重和保障人權”在刑事訴訟活動中的實現(xiàn)，尤其是緊緊圍繞以往司法實踐中仍然存在的“重打擊犯罪輕人權保障、重實體輕程序”等突出問題，確立了“不得強迫任何人證實自己有罪”這一重要原則。[6]同時調整、創(chuàng)制、完善了一系列新的制度和新的要求。[7]其中，突出有如下方面與檢察制度的發(fā)展和檢察工作的完善密切相關。

（一）非法證據排除

1.新法上的非法證據以偵查取證行為侵犯人權為核心要素。根據新法和新規(guī)則的規(guī)定，非法證據包括：一是采取刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為；其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。二是因收集不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正而應當予以補正或作出合理解釋卻不能補正或作出合理解釋的物證、書證?？赡車乐赜绊懰痉ü侵甘占镒C、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害；補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。[8]第一層次的非法言詞證據系收集言詞證據的方法直接侵犯相對人的人身權；第二層次的非法物證、書證系收集物證、書證的方法因程序違法而侵犯相關人的合法權益。顯然，侵犯人權是構成非法證據的核心要素，新法構建非法證據排除法律制度旨在強化刑訴法的人權保障功能。

2.以新法規(guī)定的非法方法收集證據不僅嚴重侵犯人權，而且容易導致冤假錯案。非法取證是司法實踐中的頑癥。雖然自第一部刑訴法誕生起就明文規(guī)定嚴禁非法取證，并且將“重證據，重調查研究，不輕信口供”作為我國刑訴法上的一條基本原則，[9]但是在一些地方和一些辦案人員中，重口供的傳統(tǒng)觀念仍然根深蒂固，通過突破口供來突破案件則是常見的偵查模式；受“重實體、輕程序”的滯后理念的影響，收集物證、書證忽視法定程序，導致刑訊逼供、暴力取證、違背程序收集物證書證的現(xiàn)象時有發(fā)生。比如湘西永順縣澤家派出所原所長彭興刑訊逼供致人死亡案。作為法律監(jiān)督機關的檢察機關在查辦職務犯罪案件中也存在同樣問題，如江蘇省某縣檢察院刑訊逼供致縣供電局原副局長梁繼平死亡案。非法取證往往伴隨著冤假錯案的產生，一些在全國有影響的重大冤案都與非法取證密切相關。發(fā)生在河南的趙作海故意殺人案，偵查人員不僅將其妻子趙小齊關在某酒廠一個多月進行暴力取證，每天只給一個饅頭，逼其承認裝尸塊的編織袋是她家的，并且編造了“一看袋子上的補丁就是我補的”情節(jié)，對所謂殺人動機關聯(lián)人杜金惠控制29天，逼其承認趙作海是因她而殺人。發(fā)生在云南的杜培武故意殺人案，一份非法的物證是導致該冤案產生的關鍵原因之一，這就是所謂從案發(fā)現(xiàn)場汽車的離合器踏板、剎車踏板、油門踏板上提取的泥土與杜的襯衣、衣袋內的一張人民幣上的泥土痕跡經鑒定為同一類泥土，而現(xiàn)場勘查記錄則沒有泥土來源記載。該證據直接關涉到杜是否到過現(xiàn)場的問題。作為冤案的暴露，前者是作為被害人的“死者”生還，后者是真兇到案。全國范圍內的其他一些重大冤案的發(fā)現(xiàn)，也幾乎是相同的原因，以致被社會質疑，如果無“死者”生還、無真兇到案，那么冤案將無以昭雪。

3.排除非法證據是檢察機關的法定職責，并承擔相應法律責任。人民檢察院在職務犯罪偵查、審查逮捕和審查起訴中發(fā)現(xiàn)非法證據，應當依法排除，不得作為報請逮捕、批準或者決定逮捕、提起公訴的依據。人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據的，應當調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法對非法證據排除后，其它證據不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準逮捕或者決定逮捕，已經移送起訴的，可以將案件退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。[10]在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明?？梢?，新法全面確立了人民檢察院對非法證據的發(fā)現(xiàn)、調查、排除職責，對非法證據形成背后涉嫌瀆職、侵犯人權犯罪案件的立案偵查職責，對庭審中證據收集合法性的證明職責。[11]對于涉嫌非法取證的，人民檢察院承擔三個層次的法律責任：一是調查核實，該排除的排除；二是在法庭上證明證據的合法性；三是當在庭審中對證據的合法性舉證不力或舉證不能時承擔指控犯罪的風險。[12]

（二）羈押必要性審查[13]

1.慎捕少押是新法的立法精神。根據刑事法治理念，訴訟保障和人權保障系刑事訴訟中強制措施的雙重法律功能，而強制措施的比例原則是實現(xiàn)該雙重功能的重要原則。刑事訴訟中人身強制措施是由非羈押性與羈押性措施組成的由輕到重的措施體系，比例原則是指是否要采取強制措施以及采取何種強制措施，要同犯罪的輕重程度和行為人的人身危險性程度相適應，強調所采取的強制措施的相當性、適當性。在我國，逮捕與羈押未分離，逮捕是各類強制措施中剝奪人身自由最為嚴厲的措施，羈押則是由逮捕的適用所帶來的持續(xù)限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態(tài)和必然結果。新法從修改審查逮捕法定條件、完善審查逮捕法定程序、將監(jiān)視居住改造為逮捕的替代措施、完善取保候審和監(jiān)視居住保障訴訟順利進行的功能價值、確立權利人申請變更和控告申訴的權利等方面，[14]充分體現(xiàn)慎捕、少押的立法精神。

2.羈押必要性是逮捕羈押和繼續(xù)羈押的法定必要條件。構罪即捕、一押到底是以往司法實踐中普遍存在的現(xiàn)象。錯誤羈押、超期羈押（特別是其中的“隱性”超期羈押）、不當羈押嚴重侵犯人權。同時，值得關注的是，實踐表明，犯罪嫌疑人、被告人在羈押場所會發(fā)生交叉感染。這種交叉感染，尤其是相互交流或傳授犯罪方法，導致有的被羈押人在回歸社會以后重新犯罪，甚至實施更為嚴重的犯罪。這是社會管理不可忽視的一個重要方面。尤其是司法實踐中存在的不當羈押，導致一些被羈押人心理扭曲，有的甚至因此產生對國家、對社會的仇視心理，常常引發(fā)社會管理深層次的問題。對于逮捕措施的適用，比例原則直接體現(xiàn)為逮捕羈押的“必要性”。新法從證據條件、罪行條件、社會危害性條件三層次界定了逮捕的“必要性”。[15]

3.逮捕后繼續(xù)羈押的必要性審查貫穿偵查、審查起訴和審判全過程。新法創(chuàng)制了“逮捕后對羈押必要性繼續(xù)審查”這一新制度。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。根據新規(guī)則對于執(zhí)行該制度的規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)或者根據犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的申請，經審查認為不需要繼續(xù)羈押的，應當建議有關機關予以釋放或者變更強制措施。[16]偵查階段的羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負責，審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責，監(jiān)所檢察部門在監(jiān)所檢察工作中發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。[17]這些規(guī)定使得對這種“必要性”的審查成為刑事訴訟中一種動態(tài)性、全程性的法定措施，防止逮捕作為刑事訴訟強制措施之一的法律功能的異化。（未完待續(xù)）

注釋：

[1]沈家本的論斷。參見李貴連：《沈家本與中國法律現(xiàn)代化》，光明日報出版社1989年版，第128頁。

[2]參見1996年刑訴法和修改后的刑訴法第8條。

[3]參見1979年《刑訴法》第2條，此后的第一次修改和第二次修改一直堅持將此作為刑訴法的任務加以規(guī)定。

[4]參見1996年《刑訴法》第12條。

[5]這個進步有其深厚的背景：早在1991年11月 6日我國發(fā)表的第一份《中國的人權狀況白皮書》就強調，實現(xiàn)充分的人權是“中國人民和政府的一項長期的歷史任務”。之后，“尊重和保障人權”進入黨的十五大、十六大報告，黨的十七大修改黨章時將其寫入黨章。2004年3月，修憲時又將國家“尊重和保障人權”載入憲法。同時，我國先后加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《經濟、社會和文化權利國際公約》等人權公約，簽署了《公民權利和政治權利國際公約》。分別于2004年底和2008年底啟動的兩輪司法體制機制改革均以懲罰犯罪和保障人權并重為思想指導，探索實施了一系列改革措施，取得不少成功經驗。

[6]參見新法第50條。

[7]王兆國副委員長在《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》中指出，解決以往司法實踐中存在的突出問題是本次刑訴法修改的指導思想之一。

[8]參見新法第54條第1款，新規(guī)則第65條、66條。

[9]參見1979年刑訴法第32條、35條，1996年刑訴法第43條、46條。

[10]根據新規(guī)則第69條、70條的規(guī)定，對于非法證據的調查核實，在偵查階段由偵查監(jiān)督部門負責，在審查起訴、審判階段由公訴部門負責，必要時瀆職侵權檢察部門可以派員參加。調查核實的方式包括訊問犯罪嫌疑人、詢問辦案人員、詢問在場人員及證人、聽取辯護律師意見、調取訊問筆錄、訊問錄音錄像、調取查詢犯罪嫌疑人進入看守所的身體檢查記錄及相關材料。

[11]參見新法第54條第2款、55條、57條，新規(guī)則第67條、68條。

[12]新法第58條明確規(guī)定，對于經過法庭審理確認或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。

[13]根據檢察統(tǒng)計報表，2011年，全省檢察機關共受案31100件45991人，審結30902件45733人，批捕25444件36962人，批捕人數占受案總人數的80.37%；共判決刑事公訴案件被告人38848人，其中判處3年以下有期徒刑、緩刑、拘役、管制、單處附加刑、免刑的共18681人，占判決總人數的48.09%。

[14]參見新法第79條、86條、65條至76條。

[15]根據新法第79條的規(guī)定，證據條件、罪行條件、社會危害性條件具體表現(xiàn)為：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生“可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的”等五種法定社會危險性情形的，應當予以逮捕：對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。

[16]根據新規(guī)則第619條的規(guī)定，有“（一）案件證據發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（二）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事實基本查清，證據已經收集固定，符合取保候審或者監(jiān)視居住條件的；（五）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（六）羈押期限屆滿的；（七）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，變更強制措施更為適宜的；（八）其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑、被告人的情形”情形之一的，人民檢察院可以向有關機關提出予以釋放或者變更強制措施的書面建議。

[17]參見新法第93條，新規(guī)則第616條、617條。