文章編號：1001-2397（2013）03-0011-07

收稿日期：2013-03-02

作者簡介：張祺樂，女，四川雅安人，西南政法大學(xué)法理專業(yè)博士生，西南政法大學(xué)人權(quán)教育與研究中心研究人員。

摘 要：“失獨(dú)者”已然成了新的“特殊群體”，其養(yǎng)老、返貧、疾病和心理是他們面臨的主要問題，這些問題亟待政府從制度層面予以解決。但無論是國家層面還是地方層面，該問題的立法狀況都不容樂觀?！笆И?dú)者”是因?yàn)閲伊x務(wù)而致，所以，作為一個(gè)人權(quán)主體，政府必須有相應(yīng)的法律政策來保護(hù)他們。政府亦可將社會撫養(yǎng)費(fèi)作為履行了計(jì)劃生育義務(wù)的失獨(dú)者養(yǎng)老費(fèi)用。

關(guān)鍵詞：失獨(dú)者；計(jì)劃生育；人權(quán)；國家義務(wù)；法律保護(hù)

中圖分類號：DF391.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.02

一、不能忽視的現(xiàn)實(shí)問題

某大學(xué)的潘教授70多歲了，當(dāng)年為響應(yīng)國家計(jì)劃生育政策，潘教授和愛人34歲才結(jié)婚，35歲才有孩子；而當(dāng)他70歲高齡需要孩子照顧的時(shí)候，孩子卻因?yàn)樾呐K病離開了人世。潘教授希望帶著老伴住到養(yǎng)老院去，可是沒有一家養(yǎng)老院愿意收留他們，因?yàn)樗麄儧]有子女，沒有親屬簽字，出了問題沒有人負(fù)責(zé)。

一位天水的失獨(dú)者說：“如今我最大的心愿就是能夠有尊嚴(yán)地活著，有尊嚴(yán)地離開這個(gè)世界，不要在醫(yī)院做手術(shù)時(shí)，沒有人來給我簽字……?！盵1]

在今天的中國像潘教授這樣的家庭還有很多，他們稱自己為“失獨(dú)者”。這些人大多五十開外，年輕時(shí)為了響應(yīng)國家計(jì)劃生育政策的號召只生了一個(gè)孩子，當(dāng)他們正要享受天倫之樂時(shí)，意外、疾病或?yàn)?zāi)難卻無情地將孩子永遠(yuǎn)地帶離了這個(gè)世界。全國老齡辦公布的材料顯示，目前我國的失獨(dú)家庭超過了百萬個(gè)，而且每年以7.6萬個(gè)的速度增長。人口專家、《大國空巢》的作者易富賢根據(jù)人口普查的兩組數(shù)據(jù)中得出了更加驚人的結(jié)論：中國從1975年到2010年共產(chǎn)生了2.18億個(gè)獨(dú)生子女家庭；2000年人口普查數(shù)據(jù)顯示，每出生1萬人，就有360人在10歲之前夭折，有463人在25歲之前死亡，760人在44歲之前死亡。結(jié)合這兩組數(shù)據(jù)不難算出，現(xiàn)有的2.18億獨(dú)生子女中有1009萬人會在25歲之前死亡，按照醫(yī)學(xué)上49歲生育極限年齡來看，這些失去孩子的母親很少再生育自己的第二個(gè)孩子，這就是說在不久后的中國失獨(dú)家庭將逾千萬，失獨(dú)父母會增加到2000萬人！這已然成為了中國特殊群體的新類型。按照以上的計(jì)算推測，而這個(gè)特殊群體正在不斷增加。這不得不引起國家的高度重視。

根據(jù)全國人大代表趙超在調(diào)查中的發(fā)現(xiàn)，獨(dú)生子女傷殘的家庭，因醫(yī)療而返貧的比例高達(dá)50%。2001年底頒布的《人口與計(jì)劃生育法》明確規(guī)定，獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助。而這個(gè)“必要的幫助”的規(guī)定是十分不明確的，即便在做得比較好的北京市，也只是給予失獨(dú)者每人每月200元的扶助金。而在很多地方，目前并沒有專門針對失獨(dú)者的救助措施。

養(yǎng)老、返貧、心理和疾病是失獨(dú)家庭現(xiàn)在面臨的主要問題，這些問題亟待政府從制度層面予以解決，但我國的立法現(xiàn)狀卻不容樂觀?！笆И?dú)者”作為一個(gè)權(quán)利主體，政府必須拿出相應(yīng)的法律政策來保護(hù)他們。

現(xiàn) 代 法 學(xué) 張祺樂：論“失獨(dú)者”權(quán)利的國家保護(hù) 二、不夠完善的立法現(xiàn)狀

我國的計(jì)劃生育政策施行于1980年代初期，1980年中共中央在一封致全體共產(chǎn)黨員、共青團(tuán)員的公開信中號召要控制中國人口增長問題，提倡一對夫婦只生一個(gè)孩子；在1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》中明確規(guī)定：國家推行計(jì)劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)；2001年12月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過了《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》，以法律的形式明確了計(jì)劃生育工作的具體要求與實(shí)施規(guī)范以及獎(jiǎng)懲措施。

《中華人民共和國計(jì)劃生育法》第27條規(guī)定：“自愿終身只生育一個(gè)子女的夫妻，國家發(fā)給《獨(dú)生子女父母光榮證》。獲得《獨(dú)生子女光榮證》的夫妻，按照國家和省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)規(guī)定享受獨(dú)生子女父母獎(jiǎng)勵(lì)。法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定給予終身只生育一個(gè)子女的夫妻獎(jiǎng)勵(lì)的措施中由其所在單位落實(shí)的，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助?！?010年所頒布的《全國計(jì)劃生育家庭特別扶助專項(xiàng)資金管理暫行辦法》第7條之規(guī)定：“獨(dú)生子女死亡后未再生育或合法收養(yǎng)子女的夫妻，對符合第6條規(guī)定條件的，由政府給予每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故為止；獨(dú)生子女傷、病殘后未再生育或收養(yǎng)子女的夫妻，對符合第6條規(guī)定條件的，由政府給予每人每月不低于80元的扶助金，直至亡故或子女康復(fù)為止（以時(shí)間先到為準(zhǔn)）。扶助金自女方年滿49周歲開始發(fā)放。因喪偶或離婚的單親家庭，男方或女方須年滿49周歲方可發(fā)放扶助金。已經(jīng)超過49周歲的，從其扶助資格被確認(rèn)年度起發(fā)放扶助金。扶助對象再生育或合法收養(yǎng)子女后，中止發(fā)放扶助金。”在《計(jì)劃生育法》中對于終身自愿只生育或收養(yǎng)一個(gè)子女的夫妻，獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予必要的幫助，而這個(gè)“必要的幫助”的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)在《全國計(jì)劃生育家庭特別扶助專項(xiàng)資金管理暫行辦法》中，就是對于獨(dú)生子女死亡的，每人每月不低于100元的扶助金，獨(dú)生子女傷、殘病的每人每月不低于80元扶助金，且扶助金是自女方年滿49周歲開始發(fā)放。2011年財(cái)政部和人口計(jì)生委發(fā)布了《財(cái)政部、人口計(jì)生委關(guān)于調(diào)整全國農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭扶助和計(jì)劃生育家庭特別扶助標(biāo)準(zhǔn)的通知》，根據(jù)通知所載，將“特扶標(biāo)準(zhǔn)（獨(dú)生子女死亡家庭）從現(xiàn)在的每人每月不低于100元提高到每人每月不低于135元，特扶標(biāo)準(zhǔn)（獨(dú)生子女傷殘家庭）由現(xiàn)在的每人每月不低于80元提高到每人每月不低于110元?！币簿褪钦f，符合特扶標(biāo)準(zhǔn)的失獨(dú)者每人每月只能從政府處領(lǐng)取不低于135元的扶助金，而具體數(shù)額由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同也不盡相同。

由于《全國計(jì)劃生育家庭特別扶助專項(xiàng)資金管理暫行辦法》中對于獨(dú)生子女傷殘、死亡家庭扶助金的規(guī)定不夠明確，因此導(dǎo)致各省的人口與計(jì)劃生育條例里對于特別扶助的規(guī)定各有不同。大多數(shù)省份的計(jì)劃生育條例中關(guān)于獨(dú)生子女死亡家庭的扶助金規(guī)定很模糊，只規(guī)定了“由人民政府給予一定的扶助金”，比如安徽省參見：《安徽省人口與計(jì)劃生育條例》第45條：終身無子女或者領(lǐng)取獨(dú)生子女父母光榮證后子女死亡不再生育的職工，退休時(shí)按100%發(fā)給退休金或者給予一次性補(bǔ)助。一次性補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，由戶籍所在地設(shè)區(qū)的市、縣級人民政府確定。所需經(jīng)費(fèi)，由戶籍所在地設(shè)區(qū)的市、縣級人民政府承擔(dān)。 、廣東省參見：《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第37條第3款：獨(dú)生子女死亡、傷殘后未再生育或者收養(yǎng)子女的夫妻，由人民政府給予一定的扶助金； 、海南省參見：《海南省人口與計(jì)劃生育條例》第45條第2款：因獨(dú)生子女死亡或者獨(dú)生子女嚴(yán)重殘疾，夫妻自愿終身不再生育且生活困難的，由市、縣（區(qū)）、自治縣人民政府給予扶助。 、青海省參見：《青海省人口與計(jì)劃生育條例》第26條：獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，由其所在單位、居住地的街道辦事處或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助和其他必要的幫助。 、天津市參見：《天津市人口與計(jì)劃生育條例》第27條：獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，各級人民政府及該獨(dú)生子女父母所在單位、居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)采取必要措施予以救濟(jì)和幫助。 、重慶市參見：《重慶市人口與計(jì)劃生育條例》第30條第5款：獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)通過提供必需的生產(chǎn)生活資料、辦理社會保險(xiǎn)、發(fā)給生活補(bǔ)助金等方式，給予必要的幫助。 等省、直轄市。還有的省份甚至沒有關(guān)于獨(dú)生子女死亡家庭扶助的相關(guān)規(guī)定，比如四川省參見：《四川省人口與計(jì)劃生育條例》。 和江蘇省。參見：《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》。

在對失獨(dú)家庭經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償有規(guī)定的省份，其補(bǔ)償金額也和國家標(biāo)準(zhǔn)差不多。從各省份制定《計(jì)劃生育條例》的時(shí)間來看，均是在國家頒布了《計(jì)劃生育法》之后制定的，大多數(shù)省份的計(jì)劃生育條例在結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上都與《計(jì)劃生育法》相差無幾，根本沒有根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w的經(jīng)濟(jì)情況制定獎(jiǎng)扶標(biāo)準(zhǔn)?？梢姷胤秸⑽磳τ?jì)劃生育的獎(jiǎng)扶政策引起足夠的重視，只注重了對違法超生公民的懲罰——因?yàn)樽ァ俺备菀壮稣儯雎粤藢Κ?dú)生子女死亡、傷病、殘疾家庭的保護(hù)，也由此造成了特扶資金只是一個(gè)象征的現(xiàn)象。

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局公布的《“十一五”經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展成就報(bào)告》中的數(shù)據(jù)顯示，在2010年我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19109元，農(nóng)村居民人均純收入5919元；該年我國城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出為13471元，農(nóng)村居民人均生活消費(fèi)支出達(dá)4382元。而國家對于失獨(dú)者的幫扶標(biāo)準(zhǔn)每人每月只有135元，一年共計(jì)1620元，不足城鎮(zhèn)人均收入的十分之一，亦不及農(nóng)村居民純收入的三分之一。如此微薄的補(bǔ)償金額對于“失獨(dú)者”來說，僅僅是一種象征，而法律不能僅僅作為象征而存在。

近幾年來，中國經(jīng)濟(jì)每年以10%左右的速度發(fā)展，居民的生活水準(zhǔn)也在這幾年大幅度上升，很顯然，在上述法律或法規(guī)制定之時(shí)，或許立法者考慮到了當(dāng)時(shí)的居民生活水準(zhǔn)，但這些法律和法規(guī)并未隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平做出相應(yīng)的調(diào)整，以至于完全不適應(yīng)現(xiàn)有的社會情況與經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況。雖然成文法的立法特點(diǎn)是法律制定總是滯后于現(xiàn)實(shí)，但毫無疑問的是，類似的法律法規(guī)似乎滯后太多，已經(jīng)完全喪失了立法者的本意和試圖傳達(dá)的正義。立法者是透過規(guī)則的制定傳達(dá)特定立法正義，而這里的正義就是“失獨(dú)者”的權(quán)利得到救濟(jì)。這是國家共同體在其國家倫理環(huán)境中無論是家長主義還是所謂的契約主義都應(yīng)傾力主張的。如果國家不能在法律層面上予以明確載明并適時(shí)修訂，共同體中的其他成員將會無視計(jì)劃生育這一基本國策，因?yàn)槠渌蓡T都不希望自己成為“失獨(dú)者”而得不到公正的對待。

雖然在《全國計(jì)劃生育家庭特別扶助專項(xiàng)資金管理暫行辦法》中規(guī)定，特別扶助金實(shí)行“國庫統(tǒng)管、分賬核算、直接補(bǔ)助、到戶到人”的原則，但同時(shí)也規(guī)定：“特別扶助金按基本標(biāo)準(zhǔn)，西部地區(qū)中央財(cái)政負(fù)擔(dān)80%，地方財(cái)政負(fù)擔(dān)20%；中部地區(qū)中央和地方財(cái)政分別負(fù)擔(dān)50%；東部地區(qū)的扶助資金由地方財(cái)政自行安排?！眹鴰觳⒉回?fù)擔(dān)所有的扶助金支出，還有一部分要靠地方財(cái)政支持，但除了浙江省在《浙江省人口與計(jì)劃生育條例》中規(guī)定：“縣級以上人民政府可以設(shè)立計(jì)劃生育公益金。計(jì)劃生育公益金由社會資助、財(cái)政投入等方面組成。計(jì)劃生育公益金主要用于獨(dú)生子女發(fā)生意外傷殘或死亡，夫妻不再生育等對象和對其他特殊情況進(jìn)行扶持。具體辦法由省人民政府規(guī)定?！逼渌》菥磳Ψ鲋鸬膩碓醋雒鞔_規(guī)定。而在浙江省的規(guī)定中也不盡完善——扶助金來源于政府設(shè)立的公益金，公益金由社會資助和財(cái)政投入等方面構(gòu)成。但由于社會資助并不具有強(qiáng)制性，因此這筆公益金大部分還是由政府的財(cái)政投入構(gòu)成。而現(xiàn)行法律對于這筆獨(dú)生子女死亡、病殘的扶助金的來源規(guī)定不明確，很容易造成資金難以及時(shí)到位的問題。

根據(jù)《計(jì)劃生育法》第41條的規(guī)定：不符合本法第18條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)。1980年2月，廣東省率先通過了《廣東省計(jì)劃生育條例》，對于計(jì)劃生育政策實(shí)施規(guī)定了以思想教育為主，輔之以必要的經(jīng)濟(jì)、行政措施，該《條例》第14條規(guī)定：對不實(shí)行計(jì)劃生育的育齡夫婦征收超計(jì)劃生育費(fèi)。隨著1984年計(jì)劃生育政策在各地出現(xiàn)波動(dòng)以后，廣東省也于1986年將其《計(jì)劃生育條例》做了的相應(yīng)的修改，但修改后的收費(fèi)名稱仍為“超計(jì)劃生育費(fèi)”，并且據(jù)該《條例》第16條之規(guī)定，超計(jì)劃生育費(fèi)的性質(zhì)是行政處罰。隨后貴州、湖北、山東、天津等地都先后制定了《計(jì)劃生育條例》，在這些省份的條例中對違反計(jì)劃生育征收費(fèi)用的名稱各異，有的稱為“罰款”（如貴州），有的稱為“計(jì)劃外生育費(fèi)”（如湖北、湖南），有的稱為“超計(jì)劃生育子女費(fèi)”（如山東），但各省都是將這筆罰款的性質(zhì)定義為行政處罰。1996年《行政處罰法》的出臺是促使計(jì)劃生育罰款向社會撫養(yǎng)費(fèi)轉(zhuǎn)變的契機(jī)，它結(jié)束了此前任何行政部門都可以設(shè)定、實(shí)施行政處罰的混亂局面，將行政處罰納入了法治的軌道?！缎姓幜P法》起草于1990年，它的起草促使1992年國家計(jì)生委與其他部門聯(lián)合發(fā)布了《計(jì)劃外生育費(fèi)管理辦法》，將各地的超生罰款統(tǒng)一稱為“計(jì)劃外生育費(fèi)”，同時(shí)將這一費(fèi)用的性質(zhì)定為補(bǔ)償性質(zhì)，但各地方仍然是按照罰款在征收。直到2000年9月1日，財(cái)政部、國家發(fā)展計(jì)劃委、國家計(jì)生委聯(lián)合發(fā)出通知，要求各地將“計(jì)劃外生育費(fèi)”統(tǒng)一更名為“社會撫養(yǎng)費(fèi)”，在收取社會撫養(yǎng)費(fèi)的同時(shí)，原有的“計(jì)劃外生育費(fèi)”不再收取。從社會撫養(yǎng)費(fèi)名稱和性質(zhì)變更的歷史發(fā)展來看，我國人口與計(jì)劃生育政策一直存在著“兩層樓”的現(xiàn)狀，即地方制定的規(guī)范條例與國家的法律政策常常存在沖突，且地方權(quán)力有過度膨脹的傾向，不利于國家立法的權(quán)威和實(shí)行，這給計(jì)劃生育事業(yè)的發(fā)展造成了一定的阻礙。中央與地方對超生收費(fèi)的性質(zhì)一直都存在分歧，盡管各地方一直將超生收費(fèi)作為行政處罰，但中央無論是行政法規(guī)還是規(guī)章，都從未承認(rèn)過超生收費(fèi)的性質(zhì)是行政處罰。

1992年的《計(jì)劃外生育費(fèi)管理辦法》正是在各地將計(jì)劃外生育費(fèi)定性為行政處罰的時(shí)期頒布的，《辦法》第3條規(guī)定：計(jì)劃外生育費(fèi)是一項(xiàng)為控制人口過快增長對計(jì)劃外生育者征收的補(bǔ)償性資金，這項(xiàng)資金必須全部用于計(jì)劃生育事業(yè)?？梢娭醒胝畬τ眯姓幜P方式實(shí)施計(jì)劃生育政策持謹(jǐn)慎態(tài)度，沒有輕易將計(jì)劃外生育費(fèi)定性為行政處罰，而認(rèn)為收費(fèi)應(yīng)是超生者對社會做出的補(bǔ)償。行政征收與行政處罰的區(qū)別在于，行政征收是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨閇2]。而行政處罰是指行政主體為達(dá)到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為（違反行政管理秩序的行為），給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁的行政行為[3]。行政征收具有無償性、法定性等特點(diǎn)，而行政征收的內(nèi)容具有財(cái)產(chǎn)性的特點(diǎn)。公民對自己的財(cái)產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)是憲法賦予每個(gè)公民的權(quán)利，若國家要無償征收公民財(cái)產(chǎn)必然要與公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生沖突，平衡這一沖突的唯一正當(dāng)理由只能是公共利益。根據(jù)《社會撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》第十條的規(guī)定：社會撫養(yǎng)費(fèi)及滯納金應(yīng)當(dāng)全部上繳國庫，按照國務(wù)院財(cái)政部門的規(guī)定納入地方財(cái)政預(yù)算管理；任何單位和個(gè)人不得截留、挪用、貪污、私分。因此這筆社會撫養(yǎng)費(fèi)的一部分理應(yīng)作為履行了計(jì)劃生育義務(wù)并且承擔(dān)了獨(dú)子風(fēng)險(xiǎn)父母的養(yǎng)老費(fèi)用，特別是失獨(dú)者更應(yīng)該從這筆錢中得到補(bǔ)償。如此一來不僅減輕了政府的財(cái)政壓力，而且這筆巨額的社會撫養(yǎng)費(fèi)若使用得當(dāng)也足可以使失獨(dú)父母安享晚年。但有媒體稱，中國每年“超生罰款”的金額達(dá)到了200億，但去向成謎。北京大學(xué)的湛中樂教授指出，政府機(jī)關(guān)有義務(wù)公開社會撫養(yǎng)費(fèi)的征收、使用情況，滿足公民知情權(quán)，“不能用來養(yǎng)活某些隊(duì)伍，要還社會撫養(yǎng)費(fèi)制度設(shè)計(jì)的本來面目”[4]。

更值得注意的是，無論在國家的法律法規(guī)或地方的行政規(guī)章里都僅僅規(guī)定了給予失獨(dú)家庭一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但失獨(dú)家庭面臨的問題并不僅是經(jīng)濟(jì)問題。除了經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償之外，在精神方面也應(yīng)該給予“失獨(dú)者”特殊的照顧?！笆И?dú)者”在精神方面是一個(gè)脆弱的群體，“養(yǎng)兒防老”是傳統(tǒng)中國人的普遍心理，而沒有子嗣的失獨(dú)者面對的就是一個(gè)沒有保障的老年，不僅沒有兒孫繞膝的天倫之樂，在他們生病或失去自理能力時(shí)，更沒有一個(gè)照顧他們的人。有的失獨(dú)者希望能建立起專門針對“失獨(dú)者”的養(yǎng)老院，這個(gè)養(yǎng)老院成為這些暮年喪子者養(yǎng)老送終的所在，一些失獨(dú)者說：“我們不可能同時(shí)生病，總能夠有健康的人來照顧那些生病的人，我們這群人，所有人都是病人，所有人也都是醫(yī)生，我們痛苦時(shí)，只有跟我們一樣的同命人，才能勸住我們，我9c26dfce7ee4a66a7b0ca06f880c1cd1希望政府能夠考慮到我們?nèi)后w的特殊性，我們自己也愿意出一部分錢，來建這個(gè)養(yǎng)老院。”[5]晉江商人吳清彬也注意到了這個(gè)問題，他建議政府可以吸納民間資本來建立這種專門針對失獨(dú)者的養(yǎng)老院，并給予這種養(yǎng)老院特殊的稅收減免，鼓勵(lì)社會組織、民營企業(yè)等和政府一起解決“失獨(dú)者”的問題[6]。問到所有的“失獨(dú)者”最擔(dān)心的問題是什么，幾乎所有人都異口同聲地說，是養(yǎng)老問題。人到老年除了勞動(dòng)力喪失導(dǎo)致收入的減少以外，還有疾病等問題。沒有子女的“失獨(dú)者”所面臨的問題是，當(dāng)他們老去，病了，動(dòng)不了了，連照顧他們的人都沒有，養(yǎng)老院都不接收沒有子女的老人。這才是失獨(dú)者最迫切的問題。但這個(gè)問題在立法上并沒有反映。對于民間資金的介入，國家和社會應(yīng)持歡迎態(tài)度，這有利于“失獨(dú)者”景狀的改變，但國家并不可以由此回避自己應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。

三、國家不應(yīng)在“失獨(dú)者”權(quán)利的保護(hù)上缺席

國家不應(yīng)在“失獨(dú)者”權(quán)利的保護(hù)上缺席。國家職責(zé)和功能是基于公民權(quán)利的保護(hù)，這也是國家理性的根本所在。阿奎那認(rèn)為國家的目的是謀取社會的共同幸福，但丁也認(rèn)為國家的目的是保障人民生命財(cái)產(chǎn)的安全，以促進(jìn)幸福生活。文藝復(fù)興之后，人權(quán)思想在西方逐漸形成，與人權(quán)思想相伴而至的就是國家義務(wù)的形成。霍布斯認(rèn)為國家是通過契約而生，這一契約的精神就是：人們?yōu)榱俗陨戆踩D(zhuǎn)讓或放棄自己的權(quán)利給主權(quán)者，因此主權(quán)者行使權(quán)力必須受到契約宗旨的限制[7]?；舨妓怪蟮乃枷爰胰缏蹇?、盧梭、孟德斯鳩等人進(jìn)一步在契約論基礎(chǔ)上發(fā)展和論證了國家權(quán)力的起源，皆認(rèn)為國家履行保障人民安全、和平、自由的義務(wù)都是國家產(chǎn)生時(shí)必然會出現(xiàn)的伴隨物。英國近代思想家霍布豪斯更是明確提出，要保障社會進(jìn)步和自由的發(fā)展，就應(yīng)該為平等自由提供優(yōu)良的成長環(huán)境，這正是國家的重要義務(wù)，且只有國家才能擔(dān)當(dāng)起這個(gè)重任。國家有義務(wù)保護(hù)個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，有義務(wù)為每個(gè)公民的自由發(fā)展提供有利的社會環(huán)境，有義務(wù)為公民提供廣泛的公共福利，有義務(wù)興辦個(gè)人無法興辦的公共事業(yè)。霍布豪斯呼吁國家尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)心那些弱小、受壓迫的成員，賦予他們更充分的發(fā)展機(jī)會，國家應(yīng)該通過頒布和實(shí)施法律為這種發(fā)展提供社會條件、創(chuàng)造機(jī)會，通過提供更多的公共福利來促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。根據(jù)這些思想家們的論證，國家存在的終極目標(biāo)應(yīng)是保障人權(quán)，保障人權(quán)也是國家負(fù)有的應(yīng)然之義務(wù)。

但公民權(quán)利與國家義務(wù)的關(guān)系在近代公法制度上的表現(xiàn)并不如思想家們所期望的那樣美好，特別是在法律的條款上。公民與國家的關(guān)系突出表現(xiàn)為公法上的權(quán)利—權(quán)力關(guān)系，在法條上規(guī)定國家權(quán)力條款的內(nèi)容比國家義務(wù)的條款多得多。就現(xiàn)行《計(jì)劃生育法》之規(guī)定來說，明確規(guī)定保護(hù)公民權(quán)利的條款只有7條，而整部《計(jì)劃生育法》有47項(xiàng)條款，單從法條數(shù)量上就可以看出公民權(quán)利與國家義務(wù)比重的失衡。且在現(xiàn)代公法制度下制定的法律對公民權(quán)利的保護(hù)常常是由規(guī)定國家權(quán)力來實(shí)現(xiàn)，而不是由國家義務(wù)來保障的，權(quán)利—權(quán)力也成為了公法學(xué)上一對基本的范疇，與公民權(quán)利相對應(yīng)的是國家權(quán)力而不是國家義務(wù)。無疑這樣的規(guī)定是不符合國家權(quán)力產(chǎn)生之終極目的的，國家權(quán)力存在的目的應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利，國家保護(hù)公民權(quán)利是國家得以存在的目的，這也是國家必須履行的義務(wù)，所以說國家義務(wù)是限制國家權(quán)力的依據(jù)，或者說國家權(quán)力源自國家義務(wù)。“現(xiàn)代國家中國家與公民的關(guān)系是義務(wù)—權(quán)利的關(guān)系，而不再是權(quán)力—權(quán)利的關(guān)系，現(xiàn)代公法中的國家義務(wù)與公民權(quán)利關(guān)系中，國家義務(wù)直接源自于公民權(quán)利，公民權(quán)利直接決定國家義務(wù)，而國家權(quán)力只有通過國家義務(wù)的中介才能與公民權(quán)利發(fā)生關(guān)系?！盵8]羅爾斯在他的《正義論》中將“公平正義”作為他“原初狀態(tài)”的前設(shè)條件，其中，通過“社會契約”所形成的“國家理性”即是每個(gè)人在國家面前得到平等對待[9]，已經(jīng)在“最低程度上成為充分參與合作的社會成員”[10]的“失獨(dú)者”們，他們對國家“只生一個(gè)”義務(wù)的履行是一種作為國家成員的“充分參與合作”行為，這種義務(wù)履行之后而受到的損傷，是應(yīng)該得到救濟(jì)的。也就是說，思想家們所指的國家保障公民生命財(cái)產(chǎn)安全和自由平等的義務(wù)只是一般意義上的義務(wù)，而我們在這里所指的國家義務(wù)是指公民在為國家盡計(jì)劃生育的義務(wù)而喪失了子女，國家反過來就應(yīng)該承擔(dān)起為這些“失獨(dú)者”養(yǎng)老和扶助的義務(wù)。

“失獨(dú)者”迫切需要解決的問題是生存權(quán)。生存權(quán)是一項(xiàng)具有多樣內(nèi)容的復(fù)合性人權(quán)，它包括生命權(quán)、健康權(quán)、基本生活保障權(quán)、發(fā)展權(quán)以及人格權(quán)等，即人不僅要能活下去，而且要有尊嚴(yán)地活著[11]。保障人的生存權(quán)有兩個(gè)層面的含義，第一個(gè)層面的含義就是要保障人能夠活下去，第二個(gè)層面的含義是人不僅要活下去，而且要活得有尊嚴(yán)。從第一個(gè)層面上來說，“失獨(dú)者”的返貧率很高，其中的原因有很多：有些是為子女治病而欠下了債務(wù)，有些是為自己治病的花費(fèi)，還有的家庭由于失去了孩子，夫妻一方無法面對這樣的壓力選擇了離婚或離家出走而導(dǎo)致了返貧，他們最基本的生存問題亟待解決，這是生存權(quán)第一個(gè)層次的要求。有一位“失獨(dú)者”這樣描述他們的境況：“從你出生到死亡這個(gè)人生過程，不是你一個(gè)人能完成的，是一定要有人來幫助，我們失去的這個(gè)孩子，她就是幫助我們走完人生過程的一個(gè)人。在我們老了的時(shí)候、有病的時(shí)候、失去民事行為能力的時(shí)候，她就變成了我們的一個(gè)法定的監(jiān)護(hù)人，（失去了她）我們失去的是法律的保障。所以我們最大的擔(dān)憂就在于此。我們病了，有困難了，我們自己不能解決的時(shí)候，誰能來幫我們？沒有一個(gè)法律的保障，沒有一個(gè)制度的保障，我們的老年就是裸露和無助的?！边@個(gè)描述極好地詮釋了生存權(quán)的第二層含義——人要活得有尊嚴(yán)。要讓失獨(dú)者活得有尊嚴(yán)，就必須要求政府制定相關(guān)的法律法規(guī)來保障他們的權(quán)益。

中國計(jì)劃生育的政策已經(jīng)持續(xù)快40年，它為中國的前行減少了人口爆炸的風(fēng)險(xiǎn)，但是也為一些家庭增大了生活的風(fēng)險(xiǎn)，失獨(dú)家庭正是如此。在這樣的家庭中幾大挑戰(zhàn)同時(shí)存在，養(yǎng)老、精神疾患、返貧等等，這些個(gè)體與家庭曾經(jīng)為國分憂，國家也到了該為這樣的家庭分憂解難的時(shí)候，這是理所當(dāng)然的國家義務(wù)。

現(xiàn)在的情況是，相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定不夠完善，在一些方面的規(guī)定還十分模糊，難以執(zhí)行。國家立法一般應(yīng)涉及三個(gè)方面的內(nèi)容：政治的、法律的、社會的。立法應(yīng)反映民意，有道德指向，具有政策含義，這是國家立法政治方面的內(nèi)容；立法依照特定程序，遵守法律的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)，含義清晰、前后一致、保持法律體系的內(nèi)在邏輯，這是國家立法法律方面的內(nèi)容；法律乃實(shí)踐的科學(xué)，立法者必須考慮法律的可行性與實(shí)際效用，因此在立法時(shí)要注意法律的成本分析和效果評估，這些是國家立法社會方面的內(nèi)容。而在“失獨(dú)者”權(quán)利保護(hù)的問題上，國家立法顯然在法律體系的內(nèi)在一致性、法律的可行性和實(shí)際效用上存在缺陷。國家應(yīng)該關(guān)注“失獨(dú)者”的權(quán)利，其實(shí)，每一個(gè)獨(dú)生子女家庭都是潛在的“失獨(dú)者”。這絕不是危言聳聽?；诖?，政府應(yīng)該站出來主動(dòng)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，這是政府對我國每一個(gè)獨(dú)生子女家庭在盡到國家義務(wù)之后的必要承諾。

2001年底頒布的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》在第24條中規(guī)定：國家建立、健全基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和社會福利等社會保障制度，促進(jìn)計(jì)劃生育。但這條規(guī)定僅是一條口袋似的規(guī)定，它針對的對象是所有履行了計(jì)劃生育義務(wù)的父母，因此它沒有考慮到失獨(dú)者的特殊情況。比如年老以后的監(jiān)護(hù)人，做手術(shù)簽字人，養(yǎng)老院的擔(dān)保人等。這些問題在第二十四條中都沒有反映。隨著中國人口老齡化的加速，養(yǎng)老問題已經(jīng)不單單是一個(gè)道德問題，更是一個(gè)法律問題。單純訴諸道德化的意識形態(tài)，或者以傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式，并不能有效解決失獨(dú)家庭面臨的困難。因?yàn)閱渭兊牡赖禄囊庾R形態(tài)，常常把復(fù)雜的問題簡單化，將道德無涉的技術(shù)問題變成了無法調(diào)和的大是大非，將合作、妥協(xié)、共贏的可能變?yōu)榱藢故降摹傲愫陀螒颉?。而傳統(tǒng)的政治主導(dǎo)方式則慣于以家長主義的權(quán)威姿態(tài)，凌駕于個(gè)體之上，強(qiáng)調(diào)全社會的共同利益，否認(rèn)個(gè)別利益的正當(dāng)性，抑制乃至排斥個(gè)別利益有組織的表達(dá)。這種推崇一致性而無視多樣性的治理方式已無法應(yīng)對多元化的現(xiàn)代社會。

就中國今天的根本問題來說，經(jīng)過改革開放三十多年的變遷，社會已發(fā)生巨大變革，但政治和法律領(lǐng)域，制度與文化還未跟上改革的步伐，造成國家治理方式與被治理的社會之間脫節(jié)，形成了制度與社會不協(xié)調(diào)的的景狀。就“失獨(dú)者”面臨的問題來說，當(dāng)務(wù)之急是完善社會保障機(jī)制，改變傳統(tǒng)的養(yǎng)老模式，逐步實(shí)現(xiàn)由家庭養(yǎng)老向社會養(yǎng)老模式的轉(zhuǎn)變。特別是對那些“失獨(dú)”家庭給予實(shí)質(zhì)上的法律保護(hù)，讓他們生活上有依靠，精神上有依托，這應(yīng)該是天經(jīng)地義的國家邏輯。ML

參考文獻(xiàn)：

[1]廣州日報(bào)記者暮年喪獨(dú)子，他們的余生該何去何從[N]廣州日報(bào)，2012-05-09

[2]姜安明行政法與行政訴訟法[M]北京：北京大學(xué)出版社，1999：217

[3]姜安明行政法與行政訴訟法[M]北京：北京大學(xué)出版社，1999：220

[4]中國年200億超生罰款去向成謎 截留挪用時(shí)有發(fā)生[J]中國經(jīng)濟(jì)周刊，2012，（5）：15

[5]暮年喪獨(dú)子，他們的余生該何去何從[N]廣州日報(bào)，2012-05-09

[6]佚名失獨(dú)家庭，誰來養(yǎng)老？[N]海峽財(cái)經(jīng)導(dǎo)報(bào)，2012-07-25

[7]霍布斯利維坦[M]黎思復(fù)，黎廷弼，譯.楊昌裕，校北京：商務(wù)印書館，1985：133-142

[8]龔向和國家義務(wù)是公民權(quán)利的根本保障[J]法律科學(xué)，2010，（4）

[9]約翰·羅爾斯正義論[M]何懷宏，等，譯北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：17-19

[10]約翰·羅爾斯政治自由主義[M]萬俊人，譯北京：譯林出版社，2000：19

[11]李步云論人權(quán)[M]北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010：27

The Protection by the Nation of the Right of Parents Losing Their Only Child

ZHANG Qile

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：Parents losing their only child have been a unique group. They face challenges in terms of endowment， living standard， disease control and psychological health. These issues need to be handled by the government. However， the relevant legislation at central and local level needs to be further improved. These parents have taken the obligation to have one child. Therefore， the government needs to ensure law and policy in place to protect them. The social charges for child rearing could be used to support the parents who have fulfilled their family planning obligation but unfortunately lost their only child.

Key Words： parents losing their only child； family planning； human rights； duties of the nation； legal protection

本文責(zé)任編輯：林士平