董玉庭+黃大威

摘要：在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景下，無(wú)被害人犯罪的刑事立法應(yīng)當(dāng)以“當(dāng)寬則寬”為基本思路。對(duì)于傳播淫穢、色情物品犯罪，我國(guó)實(shí)行全面規(guī)制政策，即不區(qū)分受眾和內(nèi)容，均嚴(yán)厲打擊。由于向自愿接受的成年人散布色情物品并未侵害任何法益，反色情立法受到限制言論自由權(quán)的質(zhì)疑；淫穢性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊，時(shí)常面臨違背罪刑法定原則的責(zé)難；色情物品具有精神補(bǔ)償作用，色情物品與犯罪、道德敗壞沒(méi)有明顯關(guān)系。調(diào)查顯示，多數(shù)民眾認(rèn)為現(xiàn)行法律對(duì)傳播淫穢物品犯罪的處罰過(guò)重，因此，傳播色情物品應(yīng)采取區(qū)別對(duì)待的刑事立法政策，將有被害人的犯罪與無(wú)被害人犯罪進(jìn)行區(qū)分。總的來(lái)說(shuō)，禁止向未成年人及不愿接受的成年人散布色情物品，禁止散布硬色情；對(duì)向自愿的成人散布軟色情的無(wú)被害人犯罪采取管理措施。

關(guān)鍵詞：無(wú)被害人犯罪淫穢色情物品

中圖分類號(hào)：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）01-0060-08

一、無(wú)被害人犯罪

目前對(duì)無(wú)被害人犯罪所下定義存在著論域混亂的問(wèn)題。無(wú)被害人犯罪概念應(yīng)采取區(qū)別論域、分別定義的方法。①刑法中，無(wú)被害人犯罪是指違背倫理道德但法益侵害不明顯，表現(xiàn)為雙方自愿或自損，除本人外無(wú)直接個(gè)人被害人的刑事違法行為。犯罪學(xué)中，無(wú)被害人犯罪是指違反倫理道德但社會(huì)危害性小，雙方自愿或自損，對(duì)象涉及違禁品或禁止服務(wù)，除本人外無(wú)直接個(gè)人被害人，除國(guó)家外無(wú)其他控告人的行為。無(wú)被害人犯罪中的“被害人”是指直接的個(gè)人被害人，不包括國(guó)家、社會(huì)被害人；“無(wú)”是相對(duì)于“有”直接的個(gè)人被害人犯罪而言，并非絕對(duì)的“無(wú)”被害人。

具體而言，無(wú)被害人犯罪具有如下特征：

一是發(fā)案量大。在美國(guó)，這種類型的犯法者要占全年被捕者人數(shù)的三分之一以上，②在我國(guó)，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，1991—2003年全國(guó)僅賣淫、嫖娼、賭博案件就占全國(guó)公安機(jī)關(guān)治安案件總量的15.68%”。③我國(guó)多次的“掃黃打非”、打擊“黃賭毒”的運(yùn)動(dòng)實(shí)際說(shuō)明了這類犯罪現(xiàn)象的多發(fā)特征。而且，任何犯罪都存在一定的犯罪暗數(shù)，被發(fā)現(xiàn)的案件量只是其中的一小部分。從我國(guó)的幾次嚴(yán)打中可看出，④嚴(yán)打時(shí)期案件數(shù)量就增加，一旦嚴(yán)打結(jié)束，案件數(shù)量就下降。可以說(shuō)，并不是案件的實(shí)際減少，而是被發(fā)現(xiàn)被追訴的案件數(shù)量少了，更多的犯罪者逃之法外。實(shí)際的發(fā)案量遠(yuǎn)高于查獲的案件量。⑤無(wú)被害人犯罪的犯罪暗數(shù)大，這與無(wú)被害人犯罪的參與者基于合意而并不認(rèn)為自己被害，司法機(jī)關(guān)失去犯罪線索控告的主要來(lái)源有關(guān)。

二是犯罪界限難認(rèn)定。無(wú)被害人犯罪侵犯某種道德或宗教教義，對(duì)于這些行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到應(yīng)受懲罰的程度，不僅是公眾難以作出一致的判斷，就連司法者對(duì)此也存在各種不同的看法與評(píng)價(jià)，罪與非罪界限不清楚。如對(duì)“淫穢”一詞的理解存在不同意見(jiàn)。在我國(guó)刑法中，淫穢物品是構(gòu)成傳播淫穢物品罪刑事犯罪的必要要件，所以淫穢與色情被認(rèn)為屬于不同的法律性質(zhì)與法律后果。而哪些是淫穢物品，哪些是色情作品，要根據(jù)一定的道德準(zhǔn)則進(jìn)行判斷，難以確定一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，司法界也存在不同的看法。由于司法者對(duì)此無(wú)法作出準(zhǔn)確判斷，我國(guó)實(shí)踐中通常委以文化行政管理部門進(jìn)行鑒定而對(duì)之定性。在美國(guó)和日本均有對(duì)同一案件事實(shí)由基層與高等法院法官分別進(jìn)行審判時(shí)作出相反判決的判例。如美國(guó)上世紀(jì)70年代的“巴里斯成年人劇院訴斯拉敦案”，喬治亞州指控兩部影片為淫穢物品，終審法庭否定其指控，然后喬治亞州高等法院作出相反判決而認(rèn)為兩部影片是淫穢物品，最后聯(lián)邦最高法院判決否定“淫穢”指控。⑥美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官布倫朗認(rèn)為，“以任何立法上可以接受的方式對(duì)‘淫穢作一個(gè)界限是不可能的，因此，公民們無(wú)法得到公正的警告，使他們能意識(shí)到自己有可能違反了法律”。⑦

三是犯罪難以控制。從參與者自身的角度看，認(rèn)為這類行為純屬個(gè)人私事，國(guó)家對(duì)此干涉是國(guó)家權(quán)力的濫用，侵害了個(gè)人的自由權(quán)利，因而參與者不但沒(méi)有負(fù)罪感，反而認(rèn)為自己是國(guó)家權(quán)力不當(dāng)擴(kuò)張的受害者，受到了不公正的對(duì)待。從犯罪發(fā)現(xiàn)的角度看，無(wú)被害人犯罪的參與者基于自愿或雙方合意實(shí)施該行為，不會(huì)主動(dòng)去司法機(jī)關(guān)控告，加之此行為均隱秘實(shí)施，案件線索難以獲得，犯罪信息來(lái)源不暢造成發(fā)現(xiàn)犯罪與取證的雙重困難。從刑事執(zhí)行角度看，參與者不認(rèn)為自己是被害人或犯罪人，對(duì)于法律制裁心存抵觸，由于缺乏負(fù)罪感，對(duì)其進(jìn)行改造難度大，反而可能強(qiáng)化其反社會(huì)性而再次犯罪。從外部環(huán)境角度看，社會(huì)公眾及周圍人對(duì)某種行為的否定評(píng)價(jià)態(tài)度會(huì)使犯罪人聲名狼藉，這對(duì)潛在犯罪人與既然犯罪人形成一種強(qiáng)大的約束力。社會(huì)公眾對(duì)無(wú)被害人犯罪的態(tài)度相對(duì)寬松，一般認(rèn)為這屬于個(gè)人私事，社會(huì)輿論不能有效發(fā)揮約束作用。

四是懲罰成本高。懲罰無(wú)被害人犯罪需要付出高昂的代價(jià)，包括訴訟成本、腐敗成本、打擊派生犯罪的成本、公民權(quán)利遭受侵害的成本。由于無(wú)被害人犯罪具有較強(qiáng)的隱秘性，證據(jù)難以收集，又缺乏被害人或證人指控，查處這類行為耗費(fèi)的人力、物力成本較大，國(guó)家難以承受。在此過(guò)程中還會(huì)產(chǎn)生警察腐敗成本，滋生警察濫用職權(quán)甚至接受賄賂的現(xiàn)象。由于法律禁止吸毒、賭博、賣淫等行為，從事販毒、制毒、組織賣淫、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等派生犯罪將產(chǎn)生巨大利潤(rùn)，甚至成為有組織犯罪主要的活動(dòng)內(nèi)容，從而導(dǎo)致為打擊更為嚴(yán)重的派生犯罪而耗費(fèi)司法成本。此外，由于案件偵查困難，警察可能使用非法偵查手段（如竊聽(tīng)、誘惑偵查、非法搜查等），付出損害公民權(quán)利的代價(jià)。

五是無(wú)被害人犯罪社會(huì)評(píng)價(jià)缺乏一致性。不同的國(guó)家、不同歷史時(shí)期的立法對(duì)各種無(wú)被害人犯罪行為是否處罰、如何處罰態(tài)度不一。以通奸為例，在我國(guó)古代這被認(rèn)為是嚴(yán)重地侵犯?jìng)惱淼姆缸?，親屬間發(fā)生的亂倫則是論以“十惡”重罪的。我國(guó)1979刑法頒布前，一般對(duì)通奸進(jìn)行處罰，現(xiàn)已取消此罪；如今有些阿拉伯國(guó)家通奸仍是嚴(yán)重的犯罪。再如對(duì)酗酒及色情刊物的禁令在一些國(guó)家也都曾出現(xiàn)，如為打擊酗酒，美國(guó)1919年頒布“禁酒令”，但十年后便取消；⑧丹麥出售色情刊物曾一度非法，但現(xiàn)在也將其非罪化。目前許多國(guó)家立法（如荷蘭、比利時(shí)、美國(guó)的一些州）對(duì)安樂(lè)死、賭博、吸毒等已然除罪?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)行對(duì)無(wú)被害人犯罪的法律規(guī)定充斥著矛盾與沖突。如我國(guó)刑法中將賭博規(guī)定為犯罪，但國(guó)家發(fā)行彩票這種賭博形式卻是合法的；傳播淫穢物品是刑事犯罪行為，但傳播色情物品不是犯罪；對(duì)于吸食海洛因等是非法的，但麻醉藥物、咖啡因是可以憑醫(yī)生處方合法使用。瑞典法律對(duì)使用大麻是禁止的，但海洛因卻可在醫(yī)生監(jiān)護(hù)下合法使用。美國(guó)使用大麻是合法的，但使用海洛因是禁止的?？梢?jiàn)，各國(guó)在不同歷史時(shí)期針對(duì)不同犯罪類型的無(wú)被害人犯罪，其刑事立法政策和立法模式有所不同，存在著犯罪化與非犯罪化的爭(zhēng)論。

無(wú)被害人犯罪以法律與道德、法益保護(hù)思想、刑法謙抑性為理論基礎(chǔ)。法律不能強(qiáng)制推行道德，法律與道德應(yīng)相分離。刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪是侵害法益的行為，不具有法益侵害性不符合犯罪的本質(zhì)。刑法謙抑性表現(xiàn)為刑法緊縮性、刑法補(bǔ)充性、刑法經(jīng)濟(jì)性和刑法寬容性的基本理念。無(wú)被害人犯罪具有違背道德性，法律介入此類道德的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)證偽，由于不存在個(gè)人法益侵害，基于刑法謙抑精神，無(wú)被害人犯罪具有非犯罪化的理論依據(jù)。無(wú)被害人犯罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是非犯罪化運(yùn)動(dòng)和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。西方非犯罪化思想為我國(guó)提供借鑒，而我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其中當(dāng)寬則寬的政策，為無(wú)被害人犯罪的刑事立法政策變革提供基礎(chǔ)。

二、傳播淫穢、色情物品犯罪的法律規(guī)制

我國(guó)對(duì)傳播淫穢、色情物品實(shí)行全面規(guī)制，形成了由文化行政處罰、治安管理處罰和刑事處罰構(gòu)成的梯級(jí)處罰機(jī)制。對(duì)于淫穢物品的傳播對(duì)象（受眾）沒(méi)有限制，無(wú)論是傳播給成年人，還是傳播給兒童，也無(wú)論是傳播給主動(dòng)、自愿接受的成年人還是無(wú)意中接受的成年人，均予禁止。對(duì)于傳播兒童色情內(nèi)容、向未成年人傳播色情的處罰，與傳播成人色情內(nèi)容、向成人傳播色情的處罰，立法上沒(méi)有作出明確區(qū)別。

我國(guó)刑法和治安管理處罰法對(duì)持有淫穢物品自用的行為不處罰。如陜西黃碟案，夫妻在自己家中看淫穢影碟時(shí)，警察破門而入，該夫妻被予以處罰。但該案最終以執(zhí)法機(jī)關(guān)賠禮道歉并給予賠償結(jié)束。而類似的案件在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代似乎更加復(fù)雜了。如在自家電腦上瀏覽、儲(chǔ)存色情信息的行為，公安部出臺(tái)的部門規(guī)章《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》規(guī)定予以處罰，并且出現(xiàn)了處罰的事例。

涉“性”物品分為情色物品、色情物品、淫穢物品三種。從內(nèi)容上看，情色物品是表現(xiàn)性活動(dòng)的作品，如具有藝術(shù)價(jià)值或文學(xué)價(jià)值等的雕塑、文學(xué)作品、照片等；而色情作品的部分內(nèi)容直接表現(xiàn)性活動(dòng)以刺激性欲，讓人感到反感和難堪，沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值，但從整體上看并不淫穢；淫穢物品指整體上是無(wú)端挑起性欲，如表現(xiàn)性暴力、奴役、兒童色情等，損害正常的性行為觀念。從目的上看，情色物品是有關(guān)性活動(dòng)的表現(xiàn)或再現(xiàn)，旨在激發(fā)起愛(ài)或戀的感情，或具有藝術(shù)價(jià)值；色情和淫穢物品旨在激發(fā)性刺激，不具有藝術(shù)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值。從法律評(píng)價(jià)上，傳播淫穢物品受刑法和治安管理處罰法的禁止和處罰；散布色情物品雖然未規(guī)定刑事處罰和治安處罰，但內(nèi)容中夾雜淫穢內(nèi)容，又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值，而受到出版物法律法規(guī)的禁止，出版色情出版物的違法行為可能引起文化行政處罰。原則上情色物品不受法律規(guī)制，但《關(guān)于重申嚴(yán)禁淫穢出版物的規(guī)定》（已廢止，但表明曾經(jīng)的主導(dǎo)傾向）中，對(duì)具有藝術(shù)價(jià)值，但“夾雜淫穢內(nèi)容的出版物”，不利于青少年的，要求必須先經(jīng)審核批準(zhǔn)，才能限量出版，這實(shí)際是對(duì)情色物品的規(guī)制。

簡(jiǎn)言之，淫穢物品受法律禁止，色情物品受法律管制（禁止出版），情色物品不受法律調(diào)整。由于淫穢、色情物品受到刑法、行政法的限制，在犯罪學(xué)和刑事政策學(xué)中應(yīng)使用廣義的色情物品概念，包括法定淫穢與色情物品兩類。本文中 “淫穢”特指稱法定淫穢，“色情”是指廣義色情。

各國(guó)對(duì)硬色情與軟色情進(jìn)行區(qū)別，但對(duì)軟、硬色情的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)不一。我國(guó)對(duì)于淫穢物品與色情物品的區(qū)別實(shí)際也是區(qū)分“軟、硬”色情的思路。本文從內(nèi)容上進(jìn)行區(qū)別，硬色情表現(xiàn)暴力、兒童性行為、人獸間性行為等；軟色情是不含以上內(nèi)容的色情物品。

三、傳播淫穢、色情物品犯罪刑事立法政策的爭(zhēng)論

向未成年人和未經(jīng)同意或要求的成年人散布色情物品的行為是有被害人的犯罪。對(duì)于向兒童散布及散布兒童色情物品，各國(guó)立法均全面禁止和嚴(yán)厲打擊。對(duì)于向未經(jīng)同意或要求的成年人散布，一般也是禁止的。但向自愿接受的成年人散布色情物品，屬于無(wú)被害人犯罪，對(duì)此立法政策存在爭(zhēng)論。

（一）關(guān)于法益侵害

在持有色情物品自用的情形，處于個(gè)人私下?tīng)顟B(tài)，不涉及其他人的利益，不會(huì)侵害外界的風(fēng)俗，對(duì)社會(huì)的侵害難以證明。聯(lián)合國(guó)制定的關(guān)于淫穢物品的公約中，對(duì)個(gè)人使用而持有淫穢物品的行為并未規(guī)定。我國(guó)刑法也對(duì)自用而攜帶少量淫穢物品的行為不認(rèn)為是走私罪。主要原因是這類行為沒(méi)有侵害他人利益，不會(huì)損害社會(huì)秩序。向自愿接受的成人散布色情物品并未侵害法益，而主動(dòng)接觸、自愿接受者認(rèn)為自己得到了利益。

至于對(duì)傳播者處罰的理由是，公開(kāi)散布淫穢物品，違背“性行為非公開(kāi)性原則”，對(duì)性風(fēng)俗和秩序造成侵害。⑨有人進(jìn)一步指出，如果性道德破壞，則婦女兒童利益也會(huì)受到侵害，使社會(huì)精神頹廢、秩序松散，最終國(guó)民利益受到侵害。⑩

批判者認(rèn)為，用刑法來(lái)強(qiáng)制推行某種道德是“權(quán)威主義”。法律并非社會(huì)道德的臨床醫(yī)生，維護(hù)性道德并不是法律的任務(wù)。如果將法律的任務(wù)擴(kuò)大到維護(hù)道德秩序，將道義作為獨(dú)立的利益，則法律的范圍將顯著擴(kuò)大，立法者和司法者就獲得了各種擴(kuò)張其處罰范圍的理由和途徑。這對(duì)于保障權(quán)利、限制權(quán)力的法治精神來(lái)說(shuō)是一種悖離。在這種意識(shí)支配之下，無(wú)論任何條件都不應(yīng)有淫穢物品的空間，即使是夫妻在自家看黃碟也是違背道德的可恥行為，那么“陜西黃碟案”就是另一種可怕的結(jié)局。

刑法并不具備掃盡淫穢物品的能力。色情是性表達(dá)的一種方式，由性行為本身的客觀存在決定的，有其存在的必然性；正如先民關(guān)于性行為的巖畫，色情作品亦是對(duì)生活的描寫與反映。而妄以刑法之力禁絕色情，一方面是忽視色情表達(dá)的必然性與作用；另一方面，刑法資源是有限的，達(dá)不到禁絕色情的效果。有學(xué)者提出，如果色情物品傳播合法化，對(duì)想看的人無(wú)妨，但追求營(yíng)利的商業(yè)主義會(huì)使不想看的人被波及，結(jié)果不想看的人和不能看的人也看了。這樣的顧慮是客觀的，但這不能成為否定淫穢物品存在的理由，而是我們對(duì)其進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的，即采取相應(yīng)的措施避免色情物品侵害不想看到和不能看到的人的利益。

（二）言論自由的憲法權(quán)利

在域外討論中，反色情立法受到違憲的質(zhì)疑。如在日本，對(duì)于刑法規(guī)定的“猥褻物頒布罪”受到違反其憲法第13條“個(gè)人的尊重”、第21條“表現(xiàn)的自由”、第23條“學(xué)問(wèn)的自由”、第31條“罪刑法定主義”的質(zhì)疑。例如，對(duì)《查泰萊夫人的情人》一書，日本最高法院（1957年）將該書的日譯本認(rèn)定為猥褻文書，其譯者與發(fā)行人構(gòu)成“猥褻物頒布罪”。該書雖然在英國(guó)（1961年）也受到指控，但最終被陪審團(tuán)認(rèn)定為無(wú)罪。同一本書在不同的國(guó)家中定性不同，一方面體現(xiàn)了淫穢一詞本身就是價(jià)值判斷的結(jié)果，難以形成一致性意見(jiàn)，另一方面體現(xiàn)出反色情法對(duì)于文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作實(shí)際上形成某種羈絆，而這正是對(duì)言論自由權(quán)的限制。

美國(guó)為避免兒童受色情侵害曾頒布三部法案，這些法案均遭到違反保護(hù)言論自由權(quán)的憲法第一修正案的指控。1996年的《通信行為端正法》（CDA）、1998年的《兒童色情預(yù)防法案》（COPA）、2000年的《兒童互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》（CIPA），前兩個(gè)法案均因限制言論自由權(quán)而被判違憲。第三部法案亦受到違憲審查起訴，但最高法院認(rèn)為，該法并沒(méi)有限制言論自由，成人可以輕易地消除其行使權(quán)利所受的障礙，最終判定符合憲法。美國(guó)反兒童色情法命運(yùn)波折，主要源于兒童權(quán)利保護(hù)與成年人言論自由權(quán)之間的沖突。最終CIPA得以通過(guò)，是在未成年人與成年人利益之間尋求到平衡，既保護(hù)未成年人權(quán)利，也不會(huì)對(duì)成年人言論自由權(quán)進(jìn)行過(guò)度限制。

（三）淫穢的認(rèn)定

傳播淫穢物品犯罪認(rèn)定中最具爭(zhēng)議的是關(guān)于淫穢的認(rèn)定。對(duì)淫穢的判斷，要根據(jù)社會(huì)中成年人的一般認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。但不同社會(huì)、不同主體、不同歷史時(shí)期，猥褻、淫穢、色情的內(nèi)容隨之變化，對(duì)具體、現(xiàn)實(shí)的社會(huì)通念進(jìn)行證實(shí)，是認(rèn)定行為性質(zhì)的前提和難題。

一個(gè)社會(huì)性態(tài)度的自由度，決定對(duì)情色、色情、淫穢內(nèi)容的理解，而色情品總是體現(xiàn)為社會(huì)禁忌的性表現(xiàn)方面。換言之，禁忌越弱，色情品越是被古怪、惡劣、卑鄙內(nèi)容所充斥。如日本色情業(yè)開(kāi)放度高，色情書刊出售得公開(kāi)和廣泛，其內(nèi)容“大多數(shù)都與暴力或奴役有關(guān)”。而在性禁忌較強(qiáng)的時(shí)代，任何與性有關(guān)的語(yǔ)言與行為均有嚴(yán)格限制。我國(guó)不同時(shí)期“黃色”的內(nèi)容不斷變化。新中國(guó)成立初期，“黃色”源自生活場(chǎng)景中的性，指向不健康的性，如侮辱、踐踏婦女的賣淫嫖娼等；爾后階級(jí)斗爭(zhēng)為綱年代，“黃”是資產(chǎn)階級(jí)腐朽的生活方式，不僅不健康的性，就連生活中正常的性也被提到政治意識(shí)形態(tài)高度，避而不言；隨著改革開(kāi)放深化，性社會(huì)觀念發(fā)生了變化。

即使可以確定社會(huì)通念，對(duì)淫穢的界定仍存在不同看法。有人認(rèn)為只要具有淫穢內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)是淫穢物品。有人認(rèn)為具有科學(xué)和藝術(shù)價(jià)值則不能認(rèn)為是淫穢物品。這兩種觀點(diǎn)均存在著片面性。在理論上有比較衡量說(shuō)和相對(duì)淫穢物品說(shuō)。比較衡量說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)作品的科學(xué)藝術(shù)價(jià)值帶來(lái)的利益與淫穢性侵害法益的負(fù)面效果相比較，如果前者的利益大，就不是淫穢物品，而如果負(fù)面作用更大，就是淫穢物品。這可能最終僅片面地以淫穢內(nèi)容的比例來(lái)確定是否為淫穢物品。相對(duì)淫穢物品說(shuō)認(rèn)為，除了對(duì)作品中淫穢性的判斷以外，還要通過(guò)作品的特點(diǎn)、廣告及銷售方法，傳播對(duì)象等進(jìn)行判斷。相對(duì)淫穢物品說(shuō)被德國(guó)、日本、美國(guó)實(shí)踐所采用。這最終是僅以行為方式來(lái)認(rèn)定其淫穢性，仍落入片面性的窠臼。總之，對(duì)于淫穢的判斷標(biāo)準(zhǔn)見(jiàn)仁見(jiàn)智，難免存在國(guó)家權(quán)力恣意介入的危險(xiǎn)。

（四）色情品的精神補(bǔ)償作用

人類創(chuàng)造大量與性愛(ài)有關(guān)的作品，如言情小說(shuō)、詩(shī)歌、通俗歌曲、影片、繪畫、雕塑、服飾、美容等（極端表現(xiàn)就是色情作品），這些作品滿足了人類精神需要，體現(xiàn)出性文化的精神補(bǔ)償作用。

弗洛伊德認(rèn)為，本能是根源于人的需要或沖動(dòng)，人具有生本能和死本能。性本能指向生命的生長(zhǎng)，是生本能。而本能的沖動(dòng)與社會(huì)利益之間存在沖突，在社會(huì)壓力之下會(huì)升華，生本能驅(qū)使人為生活的滿足而進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)，決定人的行為的最終、最根本的動(dòng)力就是原始本能。人的性本能背后的潛力即“力比多”是受快樂(lè)原則支配，“以避免能量積壓和促進(jìn)能量釋放”，只要發(fā)生了能量釋放，并不計(jì)較釋放能量的途徑，而失去了性能力的力比多正是升華的能量。性文化作品的創(chuàng)造是性本能的升華途徑和結(jié)果，而性文化作品具有性的精神補(bǔ)償作用，滿足了人的精神需要。

動(dòng)物學(xué)家莫里斯認(rèn)為，盡管強(qiáng)大的性依戀將配偶聯(lián)系在一起，但無(wú)法根除對(duì)婚外性生活的興趣，這種旁戀的傾向如果與配偶關(guān)系沖突，則要選擇替代品，即通過(guò)“窺淫”（最廣義）的出路，如觀看或閱讀與性活動(dòng)有關(guān)的作品；這種“窺淫活動(dòng)從生物學(xué)角度看是不正常的”，但因?yàn)闈M足了人類對(duì)性的好奇感，避免卷入婚外性關(guān)系而破壞對(duì)偶關(guān)系，是有益無(wú)害的。

補(bǔ)償性性文化是人類普遍的精神需要，而性用品市場(chǎng)，對(duì)于滿足人的生理和心理需求具有重要意義。有人認(rèn)為，在中國(guó)性用品市場(chǎng)需求迅速增加，原因在于人口流動(dòng)下兩地分居、離婚和獨(dú)身人士迅速增加。性用品滿足人的正常生理需求，減輕性壓抑，對(duì)于抑制犯罪起作用。從這個(gè)意義上，色情作品“為人們提供了從正式的社會(huì)生活中解脫出來(lái)的機(jī)會(huì)”，對(duì)于緩解性壓抑和生活壓力發(fā)揮作用。

從心理上看，這并不會(huì)使人墮落或無(wú)法自拔。丹麥實(shí)驗(yàn)表明，大量接觸淫穢色情物品并不會(huì)使人陷入迷戀，反而起到降低興趣的效果。1967年丹麥放開(kāi)色情文學(xué)的管制，1969年開(kāi)放色情圖片。色情產(chǎn)品經(jīng)過(guò)短暫的高潮后，多數(shù)人對(duì)這些物品產(chǎn)生厭惡感。研究表明，大量接觸淫穢、色情物品的被試在最初會(huì)產(chǎn)生一些性幻想，但不久就恢復(fù)到觀看前的水平，并且被試的性行為沒(méi)有變化。越是明令禁止的東西，就越有誘惑力，“窺淫”時(shí)壓力愈大，愈能得到快樂(lè)和滿足，反過(guò)來(lái)又會(huì)刺激偷窺心理；在合法化之后，好奇感滿足，神秘感消除，喪失窺視的快樂(lè)，甚至產(chǎn)生厭倦感，降低了對(duì)此類物品的興趣。

（五）色情品的危害

1.色情品與犯罪的關(guān)系

有人認(rèn)為色情品催化性犯罪，尤其是使強(qiáng)奸罪增加。但金西性學(xué)研究所的研究報(bào)告指出，這些強(qiáng)奸犯多數(shù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位和身份低下，“沒(méi)有受過(guò)良好的教育，對(duì)色情文藝的反應(yīng)中聯(lián)想很少，所以色情文藝不是他們性犯罪的直接因素”。美國(guó)淫穢和色情文藝咨詢委員會(huì)的調(diào)查研究表明，從犯罪率上來(lái)看，美國(guó)1960年—1969年色情消費(fèi)成倍增長(zhǎng)，非性犯罪增長(zhǎng)105%，強(qiáng)奸罪增長(zhǎng)85%，但性犯罪總量下降4.5%。另一組數(shù)據(jù)說(shuō)明，強(qiáng)奸犯接觸色情材料的時(shí)間（18歲）晚于非性犯罪者（15歲）。研究認(rèn)為，色情物品導(dǎo)致性犯罪的說(shuō)法缺乏統(tǒng)計(jì)學(xué)上的根據(jù)。而丹麥實(shí)驗(yàn)提供了色情合法減少性犯罪的證據(jù)。色情業(yè)合法化后猥褻兒童罪發(fā)案率下降80%，露陰癖、強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻罪也減少了。波斯納也認(rèn)為，色情物品對(duì)某些猥褻、騷擾等性犯罪起到替代作用?？梢哉f(shuō)，色情物品對(duì)于性饑渴者具有心理治療效果，可排遣性沖動(dòng)，從而避免訴諸性犯罪。

根據(jù)《全國(guó)人民法院司法統(tǒng)計(jì)歷史資料匯編》的數(shù)據(jù)，自1950年—1998年，嚴(yán)重性犯罪（強(qiáng)奸、奸淫幼女罪）案件率僅在上世紀(jì)80代上半葉，尤其是1983年—1985年大增以外，其他年份案件率比較平穩(wěn)?？紤]到1983年“嚴(yán)打”擴(kuò)大打擊范圍，成為強(qiáng)奸罪案件率較高的因素，從案件率相對(duì)平穩(wěn)的事實(shí)中，很難得出色情傳播誘發(fā)性犯罪的結(jié)論。

誘發(fā)犯罪的原因除生理因素外，還有個(gè)人心理因素、生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)環(huán)境（包括法律評(píng)價(jià)）等多方面，所以一個(gè)人可能看色情作品但未必會(huì)犯罪，而一個(gè)性犯罪者未必看色情作品。

2.色情品與性騷擾、性歧視

激進(jìn)女權(quán)主義認(rèn)為，色情品中女性是男性“消費(fèi)”的商品，使男性歧視和威脅女性，形成對(duì)女性整體的壓迫，并且色情品合法化就是對(duì)婦女暴力的合法化。但丹麥與瑞典提供了反證，丹麥、瑞典都是女性解放和女性政治的典范，但卻色情品合法化了。并且，丹麥保守派反對(duì)色情品合法化的理由之一，是認(rèn)為色情品促成性自由，并使女性“解放”。此外，同性戀色情品的存在與男子貶低婦女沒(méi)有關(guān)系。

關(guān)于色情品增加性歧視、增加對(duì)女性的暴力的觀點(diǎn)，并沒(méi)有實(shí)證依據(jù)。甚至在有些重男輕女的國(guó)家，強(qiáng)奸犯罪率卻很低。如日本，強(qiáng)奸犯罪率與其他犯罪率一樣低，但其色情書刊卻公開(kāi)和廣泛。而保守的瑞士，對(duì)色情品的管制相對(duì)嚴(yán)格，強(qiáng)奸率卻比管制較松的英國(guó)要高很多。

3.色情品與道德敗壞

對(duì)色情品的道德批判觀點(diǎn)認(rèn)為，色情品丑化人類性行為，違背正常道德與倫理；色情物品會(huì)使人滋生性的不滿足，并可能造成婚姻破裂。波斯納對(duì)此進(jìn)行反駁，提出色情作品使婚姻破裂并沒(méi)證據(jù)，他推理道，喜歡色情作品的幻像卻不喜歡與自己伴侶生活的人非常罕見(jiàn)。書籍也許會(huì)啟迪人，但不表明會(huì)敗壞人，正如暴力電影假使可以引發(fā)暴力行為，但并不能得出和平電影會(huì)實(shí)現(xiàn)和平的結(jié)論。

孟子認(rèn)為：“食色，性也”，人的性本能與吃飯本能都是客觀存在，食與色本身是價(jià)值中立的。波斯納也認(rèn)為，不能否定人的動(dòng)物性，把“人類性行為的動(dòng)物成分與情愛(ài)成分分離開(kāi)”并不能證明會(huì)產(chǎn)生“腐敗的效果”，使人或社會(huì)變?cè)恪?/p>

丹麥色情合法化并未使色情品泛濫，道德腐敗，反而使色情品經(jīng)營(yíng)者靠旅游者和對(duì)外出口，維持慘淡經(jīng)營(yíng)。這符合心理學(xué)的“適應(yīng)水平效應(yīng)”，即人的神經(jīng)系統(tǒng)會(huì)適應(yīng)某一特定強(qiáng)度的刺激，因而到一定時(shí)間，重復(fù)這種強(qiáng)度的刺激只會(huì)導(dǎo)致越來(lái)越小的刺激效果；以此為基礎(chǔ)，社會(huì)學(xué)上提出飽和效應(yīng)理論，即持續(xù)使用同一刺激材料致使刺激效果遞減。通常易得來(lái)的東西，因?yàn)轱柡托?yīng)，會(huì)使其刺激性削弱；被禁止而不易得來(lái)的，就保持了刺激的潛力。

（六）民眾態(tài)度調(diào)查

我國(guó)刑法將傳播淫穢物品納入犯罪范疇，但民眾對(duì)此行為處罰的態(tài)度與法律的態(tài)度并不一致。筆者于2012年針對(duì)傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪的民眾態(tài)度進(jìn)行調(diào)查，對(duì)在校大學(xué)生、城市和農(nóng)村居民為被試進(jìn)行小樣本問(wèn)卷調(diào)查，有效問(wèn)卷382份。關(guān)于問(wèn)卷情況和統(tǒng)計(jì)分析數(shù)據(jù)限于本文篇幅，將另撰文詳述。對(duì)于傳播淫穢物品罪，設(shè)計(jì)了網(wǎng)上散布淫穢圖片這種常見(jiàn)類型，“某女在QQ群里發(fā)成人淫穢圖片400張，在技術(shù)上采取措施，只限成人觀看”。調(diào)查顯示，針對(duì)案例中網(wǎng)上散布淫穢圖片行為的處罰措施，被調(diào)查者認(rèn)為現(xiàn)行法規(guī)定適當(dāng)?shù)恼?2.5%，認(rèn)為處罰過(guò)重的高達(dá)87.5%。其中認(rèn)為不應(yīng)處罰的占19.9%，還有占23.6%（近四分之一）被調(diào)查者認(rèn)為處以警察訓(xùn)誡最為適當(dāng)。從數(shù)據(jù)來(lái)看，民眾對(duì)此類行為多數(shù)傾向于不處罰或行政處罰，這與我國(guó)《刑法》規(guī)定判處2年以下有期徒刑、拘役或管制的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

對(duì)傳播淫穢物品牟利罪，設(shè)計(jì)了網(wǎng)絡(luò)祼聊牟利這一常見(jiàn)類型：“某女使用視頻與600多人次（成人）共同祼聊，并收費(fèi)”。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)該行為人可判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。調(diào)查顯示，認(rèn)為現(xiàn)行法規(guī)定適當(dāng)?shù)膬H占15.7%，而八成以上的被調(diào)查者認(rèn)為處罰過(guò)重。對(duì)此認(rèn)為應(yīng)給予罰款、拘留處罰的占56%，認(rèn)為應(yīng)處以警察訓(xùn)誡的占12.3%，還有15.4%的被調(diào)查者認(rèn)為不應(yīng)處罰。也就是說(shuō)，大多數(shù)（近七成）的人認(rèn)為給以行政處罰是最適當(dāng)?shù)?，這與現(xiàn)行法追究刑事責(zé)任的規(guī)定并不一致。

我國(guó)民眾對(duì)性行為的態(tài)度發(fā)生著悄然變化，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的多元與寬容，絕對(duì)主義的道德態(tài)度（認(rèn)為非人口繁殖、非婚姻的性行為是不道德）似乎有所削弱。但性觀念的變化并不意味著性行為發(fā)生了“革命”，“科學(xué)研究表明，性行為歷來(lái)令人吃驚地穩(wěn)定不變”：弗洛伊德通過(guò)對(duì)“病人”研究，認(rèn)為性是人類的一種活動(dòng)，而金西對(duì)“正常人”研究表明，人類的性行為，如通奸比率，歷來(lái)較為穩(wěn)定。性觀念的變化并不表明性行為發(fā)生巨大變化。

四、 政策選擇：區(qū)別對(duì)待

我國(guó)對(duì)色情品采取全面禁止、嚴(yán)厲打擊的刑事政策，國(guó)家為此付出大量司法資源，歷經(jīng)數(shù)次“掃黃”運(yùn)動(dòng)，但“黃”禁而不止；特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)色情的打擊難度不斷增加。色情品散布的問(wèn)題需要理性認(rèn)識(shí)，并進(jìn)行政策調(diào)整。

全面禁止色情的政策，不區(qū)分受眾和內(nèi)容，效果并不明顯；而向自愿接受的成年人散布軟色情是對(duì)社會(huì)無(wú)害的行為，對(duì)其打擊不但在正當(dāng)性上存在問(wèn)題，而且將有限的司法資源投入到無(wú)害行為上，導(dǎo)致對(duì)其他嚴(yán)重犯罪的投入不足。改變?nèi)娼股榈恼邽閰^(qū)別對(duì)待的政策，即將受眾區(qū)分開(kāi)來(lái)，一是對(duì)自愿的成年人，二是對(duì)未成年人及不愿接受的成年人。將色情內(nèi)容區(qū)分為軟色情和硬色情，情色物品并非色情物品，不是禁止對(duì)象。總的來(lái)說(shuō)，應(yīng)禁止向未成年人及不愿接受的成年人散布，禁止散布硬色情；對(duì)向自愿的成人散布軟色情的行為，采取管理措施。

人們反對(duì)色情最重要的理由在于色情對(duì)未成年人的不良影響，影響未成年人的健全發(fā)展。因此，區(qū)別對(duì)待政策面臨的最大困難是，如何保障未成年人的利益，在成年人利益與未成年人利益之間尋求平衡。一方面對(duì)未成年人利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，另一方面，平衡保護(hù)不想看的成年人的利益與想看的成年人的利益，尊重想看的成年人的私生活不受干涉；對(duì)不想接受的成年人，保護(hù)道德感情不受侵害。

對(duì)符合限制條件的傳播行為合法化，遵循以下原則：一是限制傳播范圍，如限制傳播渠道，不得作廣告，不得郵寄、出租、展示，公共媒體（電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)媒體）不得有色情信息；色情商店、成人劇院不得與居民生活區(qū)混雜，可設(shè)在郊區(qū)等固定區(qū)域；網(wǎng)絡(luò)色情監(jiān)管；學(xué)校、圖書館強(qiáng)制安裝過(guò)濾軟件，家庭自愿安裝；確立兒童身份驗(yàn)證分區(qū)技術(shù)；加強(qiáng)網(wǎng)吧管理，有條件地區(qū)網(wǎng)吧區(qū)分成年區(qū)與未成年區(qū)，否則未成年人不得入內(nèi)。二是分類分級(jí)管理，如影片、書刊通過(guò)鑒定分級(jí)，禁止硬色情，對(duì)軟色情分級(jí)管理，未經(jīng)分級(jí)不得傳播。三是限制利潤(rùn)，如征收高稅額，以阻止極端商業(yè)勢(shì)頭。

Criminal Legislative Policies on Propagation of Obscenity or Pornographic Items

——from the Perspective of Victimless Offense

DONG Yu-tingHUANG Da-wei

Abstract：Adhering to the criminal policy of tempering justice with mercy， legislation on victimless offense should conform to the guideline of “being lenient if possible”. Our country has adopted a comprehensive policy to fight against any crime of propagating obscenity and pornographic items， regardless of recipients and content of propagation. Since the propagation of pornographic items to adults willing to accept has infringed no legal interests， such anti-pornography legislation has been challenged for restricting freedom of speech. Besides， criteria to determine obscenity are vague and tend to be criticized by principle of legally prescribed punishment. To some extent pornographic items can function as spiritual compensation， with no obvious relation to crime or moral deterioration. According to relevant investigation data， most people believe that the current law has imposed overly severe punishment on propagation of pornographic items. Therefore， different policies should be adopted according to difference between offenses with victims and victimless offenses. In general， it is forbidden to propagate pornographic items to minors and adults who are not willing to accept and pornography with violent content are forbidden； while the propagation of pornographic items with non-violent content to adults willing to accept with no victim should be subject to regulation accordingly.

Key words：victimless offenseobscenitypornographic items

*本文系黑龍江省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃2013年度青年項(xiàng)目“無(wú)被害人犯罪研究”（項(xiàng)目編號(hào)13C019）和黑龍江省教育廳2013年度人文社會(huì)科學(xué)項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)色情犯罪法律對(duì)策研究”（項(xiàng)目編號(hào)12534057）的研究成果。

[作者簡(jiǎn)介] 董玉庭，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，哈爾濱市檢察院黨組成員、專委。黃大威，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

①黃大威：《論域觀下的無(wú)被害人犯罪概念》，載《北方法學(xué)》2013年第3期，第46頁(yè)。

②參見(jiàn)[美]伊恩·羅伯遜：《社會(huì)學(xué)》（上冊(cè)），黃育馥譯，商務(wù)印書館1990年版，第261頁(yè)。

③參見(jiàn)董玉庭、黃大威：《聚眾淫亂罪的刑事立法——以無(wú)被害人犯罪為視角》，載《北方論叢》2012年第3期，第147—151頁(yè)。

④1996年和2001年我國(guó)分別展開(kāi)了第二次和第三次嚴(yán)打斗爭(zhēng)，而在這兩年里，賣淫嫖娼案件分別達(dá)到了441429件和461238件，賭博案件分別達(dá)到了210724件和242053件，均創(chuàng)歷史新高，而嚴(yán)打過(guò)后的1997年、1998年和2002年案件數(shù)均明顯下降。

⑤前引③。

⑥參見(jiàn)[美]湯姆·L.彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)》，雷克勤等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第385頁(yè)。

⑦前引⑥。

⑧19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國(guó)農(nóng)村的盎格魯·撒克遜的新教徒們倡導(dǎo)禁酒運(yùn)動(dòng)，他們組織起來(lái)要求立法將制酒與賣酒作為非法行為，后來(lái)這種價(jià)值觀被寫入法律。但當(dāng)時(shí)由于飲酒是相當(dāng)大眾化的業(yè)余消遣，所以非法的飲酒活動(dòng)相當(dāng)普遍；過(guò)去守法的人也開(kāi)始嘲笑法律；黑市、有組織犯罪接連出現(xiàn)；政治機(jī)構(gòu)和警察機(jī)構(gòu)腐化成風(fēng)。禁酒令成為新的社會(huì)問(wèn)題的根源，僅十年就廢棄不用了。參見(jiàn)[美]馬丁·S.溫伯格、厄爾·魯濱頓、蘇·基弗·哈密爾史密斯：《解決社會(huì)問(wèn)題——五種透視法》，單愛(ài)民等譯，吉林人民出版社1992年版， 第216頁(yè)。關(guān)于禁酒令出現(xiàn)的原因，里森斯和帕杜認(rèn)為，禁酒不僅是清教徒文化上的勝利，而是與美國(guó)工業(yè)化的法人階層的政治經(jīng)濟(jì)利益有密切關(guān)系：禁酒運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)于南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，直至1919年禁酒制度化，這段時(shí)期正是移民工人在城市工廠制度中殘酷受剝削的時(shí)期——依靠酗酒尋求逃避苦活的工人形象使工業(yè)名流感到不舒適。參見(jiàn)[美]D.斯坦利·艾茲恩、杜格·A.蒂默：《犯罪學(xué)》，謝正權(quán)、鄔明安、劉春譯，群眾出版社1988年版，第223—224頁(yè)。

⑨參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第721頁(yè)。

⑩參見(jiàn)[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第59—60頁(yè)。

參見(jiàn)[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第89頁(yè)。

前引，第60頁(yè)。

[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第487頁(yè)。

參見(jiàn)王恩海：《無(wú)被害人犯罪研究》，法律出版社2009年版，第24頁(yè)。

[美]理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第497頁(yè)。

參見(jiàn)張志銘、李建新：《“黃”在當(dāng)代中國(guó)何以成為問(wèn)題》，載《政法論壇》2012年第2期，第116—128頁(yè)。

參見(jiàn)前引⑨，第721—723頁(yè)。

張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2010年版，第845頁(yè)。

參見(jiàn)樂(lè)國(guó)安：《社會(huì)心理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第49頁(yè)。

參見(jiàn)[奧]弗洛伊德：《弗洛伊德心理哲學(xué)》，楊韶剛等譯，九州出版社2003年版，第35—46頁(yè)。

參見(jiàn)[英]德思蒙德·莫里斯（D.Morris）：《裸猿》，余寧等譯，學(xué)林出版社1987年版，第56頁(yè)。

參見(jiàn)楊國(guó)安：《色情文化批判》，群眾出版社2007年版，第175頁(yè)。

[美]約翰·蓋格農(nóng)：《性社會(huì)學(xué)——人類性行為》，李銀河譯，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社2009年版，第345頁(yè)。

參見(jiàn)[美]Z拉里亞、M.D.羅斯：《人類性心理》，張叢元等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第167頁(yè)。

前引，第165—166頁(yè)。

前引，第347頁(yè)。

參見(jiàn)前引，第496頁(yè)。

參見(jiàn)前引，第116—128頁(yè)。

前引，第500—501頁(yè)。

前引，第503頁(yè)。

前引，第503頁(yè)。

[美]杰克·D.道格拉斯、弗蘭西斯·C.瓦克斯勒：《越軌社會(huì)學(xué)》，張寧、朱新民譯，河北人民出版社1987年版，第213頁(yè)。

前引，第200頁(yè)。