宮雪

(華東政法大學研究生教育院，上海，200042)

庭審過程中，由訴訟各方當事人對鑒定意見的有關(guān)問題進行質(zhì)詢、加以抗辯，發(fā)現(xiàn)其存在的不足是鑒定意見證據(jù)能力和證明力的有效保障。然而，正由于訴訟雙方當事人及裁判法官缺乏相應的專業(yè)知識，才聘請能夠解決案件中專業(yè)問題的鑒定人進行鑒定，如果又迫使庭審各方對鑒定人出具的鑒定意見進行質(zhì)證、審查、認證，顯然是強人所難。因此，在司法實踐中，可能出現(xiàn)這樣的局面：一方面無論是理論界還是實務界都強調(diào)鑒定人應當出庭作證，新刑訴法第187條①也規(guī)定了鑒定人應當出庭作證，否則將承擔鑒定意見不得作為定案根據(jù)的程序性后果；另一方面，即使鑒定人出庭，如果不借助于其他任何人的幫助，控辯雙方難以對鑒定意見進行有效質(zhì)證，法官也難以對其進行有效認證。據(jù)此，為充分實現(xiàn)對鑒定意見的質(zhì)證，揭露其可能存在的問題，保障法官對鑒定意見予以正確認定，有必要確立專家輔助人制度，以彌補控辯雙方和法官在專業(yè)知識方面存在的不足。而所謂“專家輔助人，又稱為專家技術(shù)顧問，是指在訴訟活動中受當事人和司法人員委托就鑒定結(jié)論(修法后稱為鑒定意見，筆者注)涉及的專門問題進行說明和評價的掌握特定科學技術(shù)和專門知識的人”。[1]

一、確立專家輔助人制度的重要意義

在司法實踐中，鑒定意見在刑事訴訟中的地位凸顯，已經(jīng)有逐漸取代被告人口供，成為“證據(jù)之王”的趨勢。在庭審各方普遍缺乏專業(yè)知識的情形下，允許雙方聘請其信任的專業(yè)技術(shù)人員，幫助其對鑒定意見進行質(zhì)證，在司法實踐中就顯得十分必要且具有可行性。在科學證據(jù)受到推崇的新形勢下，如何防止“偽科學”證據(jù)或“冒牌專家”的司法意見進入法庭，即如何設定“守門人”的職責，已成為我國司法鑒定法律制度改革的核心問題。[2]

(一)有助于進一步促進鑒定人出庭作證

判斷鑒定意見是否具有證據(jù)能力，關(guān)鍵是在庭審中控辯雙方通過對做出鑒定意見的人進行質(zhì)詢，發(fā)現(xiàn)鑒定程序中可能存在的各種問題，從而為法官是否最終認定、采信鑒定意見提供依據(jù)。但是，在實踐中鑒定人普遍不出庭作證，導致控辯雙方難以對鑒定意見進行有效質(zhì)證。2005年通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條規(guī)定：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。”對此，2012年3月14日通過的新刑訴法也做了類似的規(guī)定?？梢姡b定人出庭作證的前提必須是當事人對鑒定意見提出了異議。然而，鑒定意見是鑒定人依據(jù)其所掌握的專業(yè)性知識對案件中的專門性問題得出的結(jié)果。因此，針對庭審過程中的鑒定意見，無論是在其鑒定技術(shù)規(guī)范方面，還是在鑒定程序方面，當事人都無法提出“專業(yè)”的不同異議，或者雖然提出有關(guān)異議，也有可能因為不涉及核心內(nèi)容而被法庭駁回鑒定人出庭的申請。據(jù)此，在訴訟過程中就無法保障鑒定人出庭，也無法對其鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進行審查。如果允許控辯雙方聘請具有專門知識的人，幫助其對鑒定意見進行質(zhì)詢，必然會改變目前當事人無法提出實質(zhì)異議的情形，鑒定人出庭作證無法得以保障的現(xiàn)狀也會得到有效改觀。

(二)有助于進一步保障鑒定意見的真實性

鑒定是一個運用科學技術(shù)知識的過程，而“科學知識的運用依賴于專家，專家是人，因而具有多重屬性。作為擁有專門知識的人，一方面專家可以正確運用自己掌握的科學知識和經(jīng)驗，對事實認定者感到不明確的數(shù)據(jù)進行合理拼合或解釋，幫助事實審理者理解證據(jù)或確定爭議事實。另一方面，專家也可能誤用科學原理和技術(shù)方法而形成錯誤的判斷，誤導事實認定者(包括法官、陪審團成員)作出錯誤的判斷?！盵2]由控辯雙方聘請具有專門知識的人對鑒定意見中可能存在的問題進行詢問，可以及時辨清鑒定意見中可能存在的不足，從而幫助法庭在有證據(jù)能力的鑒定意見基礎之上，對案件中專門性事實問題進行認定。特別是在關(guān)鍵鑒定人制度下，對定罪量刑起關(guān)鍵性作用的鑒定意見的真實性，②將直接保障訴訟結(jié)果的公正。

(三)有助于進一步保障法官對鑒定意見的認證與采證

在沒有專家輔助人的情況下，控辯雙方無法對鑒定意見進行有效質(zhì)證，從而對法官采信鑒定意見的活動，無從認證，可能引發(fā)法官隨意認定鑒定意見的情形。例如，對于不符合資格的鑒定人出具的鑒定意見予以認定，或者對于違反法律程序出具的鑒定意見予以認定等。在鑒定意見對案件的定罪量刑起關(guān)鍵作用的情形下，這種隨意認定鑒定意見證據(jù)能力的做法，勢必會影響案件的公正審理。然而，由具有專門知識的專家輔助人在庭審上代表辯方與控方與鑒定人針對鑒定意見進行對質(zhì)和辯論，不僅可以切實解決專業(yè)壟斷、暗箱操作的問題，達到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對證據(jù)取舍的任意性，彌補法官專業(yè)知識的不足，幫助法官確認證據(jù)。

二、新刑訴法專家輔助人制度的立法缺陷

早在2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，專家輔助人制度就已經(jīng)有所體現(xiàn)，其第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”隨后，新刑訴法和有關(guān)司法解釋對專家輔助人予以了進一步明確?？梢?，專家輔助人制度在我國并不是一項新制度，但就目前有關(guān)法律和司法實踐來看，該制度的運行還存在一定的阻礙。

首先，立法抽象、原則，缺乏實踐可操作性。2012年修改并已于2013年1月1日起實施的《刑事訴訟法》僅僅在第192條對專家輔助人制度進行了規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！庇稍摲蓷l文可以看出，新刑訴法對于專家輔助人的規(guī)定較為簡陋，缺乏必要的操作性規(guī)范。根據(jù)立法傳統(tǒng)，在《刑事訴訟法》出臺之后，公、檢、法三機關(guān)基本會制定自身的操作規(guī)范。如2012年11月5日由最高人民法院審判委員會第1559次會議通過的《最高人民法院關(guān)于適用á中華人民共和國刑事訴訟法?的解釋》第217條規(guī)定：“公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應當說明理由。法庭認為有必要的，應當通知有專門知識的人出庭。申請專門知識的人出庭，不得超過二人。有多種類鑒定意見的，可以相應增加人數(shù)。有專門知識的人出庭，適用鑒定人出庭的有關(guān)規(guī)定?！?012年12月3日公安部部長辦公會議通過的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》已于2013年1月1日起實施，其第244條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被害人對鑒定意見有異議提出申請，以及辦案部門或者偵查人員對鑒定意見有疑義的，可以將鑒定意見送交其他有專門知識的人員提出意見。必要時，詢問鑒定人并制作筆錄附卷?！?012年10月16日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第八十次會議通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第 440條規(guī)定：“公訴人對鑒定意見有異議的，可以申請人民法院通知鑒定人出庭作證?！钡谒目钜?guī)定：“必要時，公訴人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”三機關(guān)的司法解釋和有關(guān)規(guī)定，除最高人民法院司法解釋對申請專家輔助人的條件和人數(shù)進行了規(guī)定之外，其余的解釋和規(guī)定均沒有突破新刑訴法的界限，僅僅停留在原則性規(guī)定上面，這勢必會影響專家輔助人制度的良性運行。

其次，未明確專家輔助人的資格，審查標準模糊。無論是新刑訴法，還是兩高司法解釋、公安機關(guān)辦理刑事案件的程序規(guī)定，都只是表明當事人可以申請有“專門知識的人”出庭對鑒定人的鑒定意見提出異議，但是對于“專門知識的人”的資格沒有明確的要求。該“專門知識的人”是否應當像鑒定人一樣具備某種特定的資格證書？在與雙方當事人、鑒定人等有某種利害關(guān)系的情況下，是否可以繼續(xù)擔任有“專門知識的人”？專家輔助人是否適用回避規(guī)定，如鑒定人和專家輔助人處于同一鑒定機構(gòu)的，法庭是否應當準許？有“專門知識的人”是否可以像英美法系的專家證人一樣？諸如此類問題，新刑訴法和司法解釋都沒有給予特別的規(guī)定，這勢必導致在司法實踐中，雙方對于“專門知識的人”的聘請無所適從，也會使法官對“專門知識的人”的資格審查陷入嚴重困境。有關(guān)部門對此應當從正反兩方面對“專門知識的人”的資格要件予以完善。

再次，未明確“專門知識的人”的訴訟地位，致使其權(quán)利義務缺位。在理論界和實務界對有“專門知識的人”進行探討的過程中，雖然都將其稱為專家輔助人，但是在法律上卻沒有賦予其一個正式的身份，而是與其他一些有“專門知識的人”混同。如最高人民法院司法解釋第87條規(guī)定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考?！边@里的有“專門知識的人”顯然與本文所探討的有“專門知識的人”(專家輔助人)不是同一概念。即使我們將本文探討的有“專門知識的人”稱之為專家輔助人，也不表明法律賦予了其特定的訴訟地位。訴訟地位的不明確最終將導致專家輔助人在訴訟過程中權(quán)利義務的缺位，從而影響其功能效用的充分發(fā)揮。

最后，未明確專家輔助人出庭的具體程序，可能致使實踐運行受阻。專家輔助人制度具備幫助訴訟各方對鑒定人的鑒定意見進行審查、認證的功能，專家輔助人應當與鑒定人一樣出庭，在法庭之上對鑒定人進行質(zhì)詢，同時與鑒定人對質(zhì)，接受對方當事人和律師、法官的詢問。因此，立法應當有特定的程序?qū)＜逸o助人出庭的行為進行規(guī)制，包括程序的啟動與決定、申請事由的審查、專家輔助人出庭程序、費用的負擔，等等。這是公安司法機關(guān)運行專家輔助人制度的前提要件。然而，無論是處于上位法的新刑訴法，還是對于司法實踐發(fā)揮重要作用的司法解釋和其他有關(guān)規(guī)定，均未對專家輔助人出庭的有關(guān)程序加以規(guī)定。這就足以給專家輔助人在司法實踐中的運行造成障礙，導致地方各自立法、做法不一的現(xiàn)象產(chǎn)生，甚至可能致使專家輔助人制度淪為虛置。

綜上所述，雖然專家輔助人制度在新刑訴法中得以確立，但無論是從立法完善、資格、地位，還是從具體運行程序來看，專家輔助人制度顯然難以發(fā)揮其應有效用，在實踐中也必然會遇到上文所述的種種問題。對此，有關(guān)部門應當采取適當措施對該制度進行完善，確保其良性運行。

三、完善專家輔助人制度立法的思考

筆者認為，專家輔助人制度的完善首先應當解決的是專家輔助人的資格問題、訴訟地位問題，以及專家輔助人的權(quán)利義務和出庭程序等問題。

(一)專家輔助人資格

鑒定人與專家輔助人有本質(zhì)區(qū)別。前者是接受公安司法機關(guān)的聘請或者委派，對案件中的專門性問題，運用其專業(yè)知識對其進行判定的人；后者是對前者向法庭提供的證據(jù)——鑒定意見的真實與否、是否存在瑕疵等問題，幫助控辯雙方對其進行質(zhì)證的人。因此，兩者在資格條件、資格限制方面也存在不同。對于鑒定人的資格條件，在 2005年全國人大常委會頒布的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中，立法者就已經(jīng)予以了明確。但是，對于專家輔助人的資格限制，無論是在《決定》中還是在《民事訴訟法》中都沒有加以限制。

據(jù)此，有學者認為，“在具體實施過程中應當根據(jù)不同的委托人來限定專家輔助人的不同資格。對于當事人委托的專家輔助人，一般只有實質(zhì)要件的要求，即其只要具有一定的科學技術(shù)知識或?qū)＜抑R即可；而對司法人員委托的專家輔助人應當借鑒司法鑒定制度中的‘鑒定權(quán)主義’原則，既要做實質(zhì)要件的要求也要做形式要件的要求，由鑒定專家名冊中的人員擔任?！盵1]筆者認為，該觀點不能成立。理由是：專家輔助人是幫助控辯雙方當事人對鑒定意見進行審查的人員；司法人員委托的、對鑒定意見進行審查的人員在我國不能稱之為專家輔助人，③只能說是機關(guān)內(nèi)的技術(shù)輔助人員。因此，也就不存在對專家輔助人的資格予以區(qū)別對待的情形。

對于專家輔助人的資格是否應與其在訴訟中的職責相適應，筆者認為，專家輔助人是幫助當事人對鑒定意見進行質(zhì)證的人，其必然具有一定的傾向性。其對于鑒定意見中存在的錯誤的證明，無須達到案件事實清楚、證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的證明標準，而只要使得法官確信該鑒定意見的證據(jù)能力和證明力可能存在疑問即可。因此，我國的專家輔助人資格可以參考意大利刑訴法的有關(guān)規(guī)定?！兑獯罄淌略V訟法典》第222條通過排除的方式規(guī)定了4種人不得充任技術(shù)顧問：①未成年人、被禁治產(chǎn)人、被剝奪權(quán)利的人、患有精神病的人；②被禁止包括暫時禁止擔任公職的人、被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人；③被處以人身保安處分或防范處分的人；④不能擔任證人或者有權(quán)回避作證的人、被要求擔任證人或譯員的人。[3]雖然專家輔助人與鑒定人不同，但兩者在專家技術(shù)知識的掌握方面存在一定的類似，由于目前我國鑒定人資質(zhì)管理還比較混亂，尤其是在“三大類”以外的鑒定人資質(zhì)還不足以應對司法實踐對其的要求。對此，筆者認為，在結(jié)合國外有關(guān)專家輔助人資格的基礎之上，考慮我國司法實踐情形，有必要從積極和消極要件兩個層面來確定專家輔助人的資格。

第一，積極要件，即專家輔助人必須具備對該鑒定意見進行質(zhì)證的專門性知識。至于專家輔助人是否應同鑒定人一樣，必須取得某方面的專業(yè)資格，并在司法行政部門登記，筆者認為，對此沒有必要加以規(guī)定。因為專家輔助人，尤其是辯護方委托的專家輔助人，是對鑒定意見可能存在的問題進行質(zhì)詢，只需要使得法官產(chǎn)生“該鑒定意見可能存在瑕疵，不具備證明該專門性問題的資格”的疑問即可。因此，作為一種否定性證明方式，專家輔助人無須取得特定的專業(yè)資格條件和在相關(guān)部門予以備案，但必須具備對該專門性問題的專業(yè)技能。

第二，消極要件，即在某些情形下，專門性人才不得作為專家輔助人對鑒定意見進行質(zhì)詢。具體可以包含以下幾種情況：①未成年人、限制刑事責任能力人、被剝奪政治權(quán)利的人；②在服刑期限內(nèi)的犯人，以及被采取強制措施的人；③被禁止從事該專業(yè)領(lǐng)域的人員，包括在一定時期內(nèi)禁止從事該專業(yè)領(lǐng)域的人員，在該期限內(nèi)不得作為輔助人；④在訴訟過程中，已經(jīng)作為其他訴訟參與人參與訴訟；⑤其他存在不得作為專家輔助人的情形。最后一條為兜底條款，一方面，可以賦予法官一定的自由裁量權(quán)；另一方面，有助于立法者通過修訂法律或者頒布司法解釋的方式，對其進行進一步完善。

當然，法官對于專家輔助人是否具備相應的資格具有審查權(quán)。對于不符合專家輔助人資格條件的，法官應當要求當事人撤換。此外，專家輔助人還應當遵循回避原則，即該專家擔任專家輔助人可能與其自身利益有關(guān)聯(lián)的，應當予以回避。如出具鑒定意見的鑒定人與該專家輔助人具有親戚、同事等關(guān)系，或者鑒定意見的處理與專家輔助人有利益關(guān)聯(lián)的，該專家都應當排除在專家輔助人范圍之外。

(二)專家輔助人的訴訟地位

關(guān)于專家輔助人的訴訟地位，在理論界存在多種不同的觀點。

有學者認為，專家輔助人“由于其要么是幫助當事人共同行使當事人在法庭對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢權(quán)，要么是幫助司法人員完成對鑒定結(jié)論的審查權(quán)，決定了他在訴訟活動中不具有獨立的主體地位，僅是一種附屬性的訴訟參與人。”[1]還有學者認為，“專家輔助人的身份具有二重性。一方面，具有當事人的證人身份，審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。另一方面，又具有類似于當事人的律師身份，這特別體現(xiàn)在，‘具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問’。”[4]此外，在新刑訴法頒布之前的征詢意見的草案中，立法者也對專家輔助人的訴訟地位進行了規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！笨梢姡淘V法草案將專家輔助人作為“證人”對待。

筆者認為，上述觀點都存在一定瑕疵。首先，專家輔助人以自己的專業(yè)性知識幫助當事人對鑒定人進行質(zhì)詢，就如同律師以自己的法律專業(yè)知識向當事人提供法律幫助一樣，不能因為是當事人聘請的，就認為其具有附屬性。其次，任何一個訴訟參與人在訴訟活動過程中，只具有一項訴訟職能，承擔一項訴訟職責，而不可能同時履行兩項或兩項以上的訴訟職能。因此，認為專家輔助人具有身份二重性的觀點存在一定的不足。最后，認為專家輔助人的身份是證人的觀點，也存在缺陷。因為證人是在訴訟過程中，就自己所感知的案件事實向公安司法機關(guān)提供證言的人。證人所了解的事實，必須是在案發(fā)過程中所知曉的，證人的身份具有不可替代性和優(yōu)先性。但專家輔助人并不是以自己所感知的案件事實，而是以自己的專業(yè)技術(shù)知識對鑒定人進行發(fā)問。兩者在知曉案件事實的時間、作證的方式和內(nèi)容上都存在顯著區(qū)別，并且如果具有專門知識的人，同時又知道案件具體情況的，應當作為證人，而排除專家輔助人的身份。

據(jù)此，刑事訴訟中的專家輔助人是獨立的訴訟參與人，具有獨立的訴訟地位。專家輔助人以其專門性知識，對鑒定意見中的問題向鑒定人發(fā)問，揭露其中存在的不足，獨立地行使訴訟權(quán)利，承擔相應的訴訟義務，并不依附于當事人而存在。當然，專家輔助人的職能具有一定的傾向性，一般是從有利于委托方當事人的利益角度出發(fā)，幫助其揭露對其不利的鑒定意見中存在的問題，證明對其有利的鑒定意見成立，但應當在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)進行。

(三)專家輔助人的權(quán)利義務

專家輔助人在訴訟活動過程中具有獨立的訴訟地位，與此相對應，鑒定人也應該享有與之相適應的權(quán)利和義務。

1.專家輔助人的權(quán)利

為方便專家輔助人順利履行自己的職責，輔助訴訟順利進行，其享有的權(quán)利應當包括：①了解與鑒定事項有關(guān)的案件事實的權(quán)利。如專家輔助人有權(quán)了解鑒定人對檢材的選取、鑒定方法、鑒定標準等有關(guān)內(nèi)容。這是專家輔助人就鑒定人出具的意見提出意見的前提，也是幫助聘請其作為專家輔助人的當事人對鑒定意見進行有效質(zhì)證的前提。②對鑒定意見進行質(zhì)詢的權(quán)利。即專家輔助人對于鑒定人出具的鑒定意見有權(quán)提出異議，當然鑒于專家輔助人在一定意義上僅僅是當事人的技術(shù)顧問，其主要是針對可能影響鑒定意見客觀性、真實性的內(nèi)容予以質(zhì)詢。③與鑒定人進行對質(zhì)的權(quán)利。在庭審中，如果鑒定人出庭的，則專家輔助人可以就鑒定意見中的有關(guān)問題與鑒定人進行對質(zhì)、辯論。④獲得相應報酬的權(quán)利。專家輔助人出庭可能會產(chǎn)生相應的費用，包括誤工費、車旅費、食宿費等，對于這些費用，專家輔助人可以獲得相應的補償。⑤拒絕接受委托的權(quán)利。“如果委托事項違法，委托人利用專家輔助人提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實以及侮辱專家輔助人的人格和聲譽時”[5]，專家輔助人可以拒絕接受委托，或者終止已經(jīng)接受的委托。⑥免責權(quán)。專家輔助人在法庭之上的功能是幫助控辯雙方，尤其是辯護方對鑒定人提出的不利的鑒定意見進行質(zhì)詢，以幫助己方當事人。對此，專家輔助人理應享有對在法庭上發(fā)表的意見、陳述免受刑事追究的特權(quán)，但對于發(fā)表有關(guān)危害國家安全、故意侮辱他人等言辭的除外。⑦專家輔助人在訴訟過程中享有的其他權(quán)利，包括知曉開庭時間和地點權(quán)、發(fā)表意見權(quán)，等等。

2.專家輔助人的義務

具有獨立訴訟地位的專家輔助人，在訴訟中除享有特定的權(quán)利以外，也承擔著一定的義務，以督促其認真履行職責、幫助當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。主要包括：①幫助當事人對鑒定意見的專業(yè)性問題提出質(zhì)詢的義務。當事人聘請專家輔助人的目的就是揭露不利己的鑒定意見存在的問題，使得對案件具有裁判權(quán)的法官對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力產(chǎn)生疑問，從而獲得利己的訴訟利益。②接受法官和對方當事人等的詢問的義務。專家輔助人除可以對鑒定人進行質(zhì)詢之外，還必須接受雙方和法官對他本人的詢問，如其是否具有該專業(yè)方面的知識、是否與對方當事人具有某種特定的關(guān)系，等等。③保證其所依據(jù)的科學技術(shù)、知識具有真實性、客觀性的義務，而不是隨意自行編造的。雖然專家輔助人是當事人聘請的，理應為聘請他的當事人的利益付出最大的努力，但是作為技術(shù)專家，其對鑒定意見提出的任何質(zhì)詢都應當建立在確實、可信的技術(shù)基礎之上的，而不能一味為了當事人的利益，運用自行編造虛假的、或者是已經(jīng)被證明錯誤的技術(shù)，歪曲事實。④保守在訴訟活動過程中所知曉的國家秘密、個人隱私及商業(yè)秘密等。專家輔助人應當于審判期日參與庭審，在法庭之上對鑒定意見進行質(zhì)詢，因此勢必會對案件涉及的國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密有所了解，為保障這些利益，專家輔助人應當保密。⑤專家輔助人應遵守的其他義務，包括按時到庭的義務、恪盡職守的義務等。

專家輔助人所享有的權(quán)利和承擔的義務是與其獨立的訴訟地位相適應的，都是為了幫助輔助人能夠順利履行職責，對鑒定意見進行質(zhì)詢，幫助法官和當事人將其中的疑問予以澄清。

(四)專家輔助人出庭程序

建構(gòu)專家輔助人制度，還必須明確其出庭的具體程序，包括啟動、時限、費用的承擔、出庭方式等。

1.專家輔助人制度的啟動

專家輔助人在訴訟職能上與辯護人具有一定的相似性，因此，專家輔助人制度的啟動程序也與辯護人制度類似。在一般情形下，專家輔助人應當由當事人自行聘請或委托。不過，對于控辯雙方當事人，尤其是辯方當事人，如果在經(jīng)濟上存有困難、無力聘請專家輔助人的，法庭應當通過法律援助的形式，為其聘請專家輔助人，具體情形可以參見指定辯護的適用情形。

2.啟動專家輔助人程序的理由和時間

聘請專家輔助人的理由必須是對鑒定意見中的專門性問題存有疑問，并且可能影響其證據(jù)能力和證明力。對此，法庭應當對其理由進行審查，如果理由成立的，應當予以準許；如果當事人提出的理由無根據(jù)的，如僅對鑒定意見提出異議，但是無法說明理由等，法庭則不應當允許，防止其故意拖延訴訟等不正當目的實現(xiàn)。

關(guān)于啟動專家輔助人程序的時間。筆者認為，在雙方當事人知曉在訴訟過程中存有鑒定意見這一證據(jù)之后，當事人就可以聘請專家輔助人幫助其對鑒定進行質(zhì)詢。此外，我國《刑事訴訟法》第159條規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。”可見，在庭審過程中，針對訴訟過程中的專門性問題，如果當事人認為確實需要委托專家輔助人對其鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進行質(zhì)詢的，也可以再行委托。

3.專家輔助人費用的負擔與出庭程序

專家輔助人出庭作證的目的是為了幫助當事人，對不利于當事人的鑒定意見可能存在的問題進行質(zhì)詢，以使得法庭作出有利于他的最終判決。因此，對于專家輔助人的費用，應當同律師費用一樣，由委托輔助人的當事人自行負擔。對于法庭根據(jù)法律援助為當事人聘請的輔助人，其費用應當由國家財政予以負擔。而專家輔助人的出庭程序關(guān)鍵在于明確專家輔助人是否可以參與庭審，進行旁聽。筆者認為，專家輔助人僅僅是針對鑒定中涉及的技術(shù)性問題對鑒定人進行質(zhì)詢，并不涉及其他事實問題。輔助人參與庭審可以幫助其對鑒定所涉及的案件事實有更清晰的認識，從而有助于其對鑒定意見證據(jù)能力向鑒定人進行質(zhì)詢。因此，專家輔助人可以參與庭審，進行旁聽。

4.專家輔助人提供的書面意見

雖然《刑事訴訟法》規(guī)定鑒定人應當出庭作證，但是在司法實踐中，或是由于鑒定人權(quán)利保障不到位，或是由于立法缺乏強制性規(guī)定等原因，鑒定人出庭作證的比例極低，通常是鑒定人僅向法庭提供書面鑒定意見，這極大地影響法庭對鑒定意見證據(jù)能力的審查判斷。與此相對應，專家輔助人是否可以不出庭，而僅僅向法庭提供書面質(zhì)詢意見？筆者認為，根據(jù)前文所述強制關(guān)鍵鑒定人出庭作證的精神，對于在一些重要案件中，鑒定意見對定罪量刑起決定性作用的，然而專家輔助人的質(zhì)詢意見又對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力的認定起決定性作用的，專家輔助人應當出庭進行質(zhì)詢。對于其他的質(zhì)詢，可以由專家輔助人提出書面質(zhì)詢意見，至于其具體情形，可以參照關(guān)鍵鑒定人出庭作證的情形。

四、余論：司法實踐中專家輔助人制度存在的問題

以上筆者對完善專家輔助人制度提出了看法，但在司法實踐中仍可能面臨問題。首先，是關(guān)于專家輔助人的資格和對其資格進行審查的問題。這里最關(guān)鍵的就是鑒定人能否擔任專家輔助人？如果能夠，是否會對有關(guān)司法鑒定的立法中所規(guī)定的統(tǒng)一受理等內(nèi)容造成侵蝕？鑒定人擔任專家輔助人必然會獲得相應的報酬，是否會造成鑒定人“不務正業(yè)”，一心幫助委托人尋找鑒定意見中的問題，而不專心從事鑒定的本行，造成司法鑒定的混亂局面？作為鑒定人所依靠的鑒定機構(gòu)是否要對鑒定人作為專家輔助人的案件進行監(jiān)管？如果無須監(jiān)管，對鑒定人擔任專家輔助人的違法行為進行懲處時，會否因為專家輔助人的無序競爭或其他行為造成社會公眾對鑒定人的不信任？如果鑒定機構(gòu)或者司法行政部門對鑒定人擔任專家輔助人違法、違規(guī)等行為進行監(jiān)管，是否會造成鑒定人因為害怕受到處罰而不愿意擔任專家輔助人？鑒定人不能擔任專家輔助人，那當事人又如何選任有“專門知識的人”？另外，法官對于有“專門知識的人”的審查如何把握？法官對于專家輔助人的出庭是否會同對待證人、鑒定人一樣，持消極態(tài)度？

其次，當事人和有“專門知識的人”的趨利化障礙。人具有趨利性，這是一個亙古不變的真理。一方面，當事人具有極強的勝訴愿望，這是其趨利性的本質(zhì)在訴訟中的體現(xiàn)。當事人參與訴訟的目的，無論是聘請律師、代理人，亦或是專家輔助人，都是基于勝訴的愿望，是為了獲取有利于自身的訴訟結(jié)果。因此，從該角度來看，當事人當然會聘請為自己勝訴而付出極大努力的有“專門知識的人”參與訴訟，而拒絕為了實體公正、司法公正而置當事人利益不顧，使得當事人敗訴的專家輔助人。另一方面，專家輔助人作為具有某種專業(yè)知識的人必然也具有趨利性。其之所以愿意擔任專家輔助人，除部分是基于司法公正、法律援助、社會正義等目的，還有很大部分專家輔助人是希望通過幫助當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，而獲取相應的經(jīng)濟利益。據(jù)此，在專家輔助人和當事人之間就形成了一種自然而然的默契，當事人為勝訴聘請專家輔助人，并給予其一定經(jīng)濟利益；專家輔助人為獲取相應、甚至高昂的經(jīng)濟利益，而不顧事實，甚至歪曲事實，幫助當事人獲取相應的訴訟利益，也為自己贏得更大的“市場價值”。據(jù)此，專家輔助人和當事人的趨利性也有可能致使該制度的運行產(chǎn)生如同英美法系國家專家證人制度相同的困境：專家輔助人費用的高昂，造成訴訟在富有者與貧窮者之間的不平等；訴訟效率低下，當事人為勝訴，雙方聘請大量的專家輔助人，如此反復，增加訴訟成本和當事人、法院的訴累，等等。

最后，專家輔助人運行的體制障礙問題。我國的司法體制建立在職權(quán)主義的基礎之上，吸收當事人主義的合理化內(nèi)核，同時又具有我國傳統(tǒng)司法體制的影子。因此，我國目前的鑒定制度也具有上述三種不同的司法文化因素。實際上，我國的鑒定人制度與大陸法系國家的法官輔助人、技術(shù)顧問制度具有一定的相似性，而專家輔助人制度卻有英美法系國家的專家證人制度的精神。雖然兩大法系的法律體制在不斷地融合、相互借鑒，但也只是某些方面的融合，不可能是制度的簡單疊加。我國刑事訴訟將兩種截然不同的制度放在同一司法體制下，是否會產(chǎn)生相反的效果？這也是我們在運行專家輔助人制度過程中可能會遭遇的現(xiàn)實阻礙。

綜上所述，僅僅依賴法官和控辯雙方的能力難以對鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進行充分審查。而專家輔助人制度的設立則可以有效彌補各方專業(yè)知識的不足，對涉及專門性知識的鑒定意見的證據(jù)能力和證明力進行判定，以保障案件事實的正確認定。這也在國內(nèi)外立法活動中得到了實踐。當然，對于專家輔助人這一新興制度，立法者應當在法律規(guī)定中對專家輔助人的資格、訴訟地位、權(quán)利義務以及出庭程序等予以明確，以確保該制度的良性運行。

注釋：

①新《刑事訴訟法》第187條第3款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！绷硗猓瑢τ阼b定人不出庭，除新刑訴法對其進行了規(guī)定之外，有關(guān)行政法規(guī)也有規(guī)范，如2005年9月30日國務院批準實施的《司法鑒定人登記管理辦法》第22條規(guī)定：“司法鑒定人應當履行下列義務……(六)依法出庭作證，回答與鑒定有關(guān)的詢問……?！睂τ阼b定人無故不出庭的，《司法鑒定人管理辦法》第 30條規(guī)定：“司法鑒定人有下列情形之一的，由省級司法行政機關(guān)給予 停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任……(四)經(jīng)人民法院依法通知，非法定事由拒絕出庭作證的……”

②例如，在法醫(yī)傷殘鑒定中，鑒定人出具的被害人是構(gòu)成輕微傷還是輕傷的意見，其最終將決定偵查機關(guān)是否立案偵查，檢察院是否起訴，法院是否將被告人定罪處理。又如，新刑訴法在最后增加了強制醫(yī)療程序這一特別規(guī)定，在強制醫(yī)療程序中，對于是否應當對被告人宣告強制醫(yī)療，鑒定人關(guān)于被告人是否患有精神疾病的意見將對法官的最終裁判產(chǎn)生關(guān)鍵的作用。

③司法實踐中，如果司法人員要委托專門知識的人對鑒定意見進行審查，可以采取專家咨詢、專家陪審等方式。

[1]盧建軍.司法鑒定結(jié)論使用中存在問題及解決途徑——兼論我國訴訟專家輔助人制度的建構(gòu)和完善[J].證據(jù)科學,2010(6): 704?711.

[2]常林.誰是司法鑒定的“守門人”？——á關(guān)于司法鑒定管理問題的決定?實施五周年成效評析[J].證據(jù)科學, 2010(5):618?632.

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