章禮明，國(guó)淑瑩

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

1 問題的提出

在比較法學(xué)研究中，我們經(jīng)常遇到一個(gè)棘手的問題，即一個(gè)法域中出現(xiàn)的概念如何在另一個(gè)法域中找到相同或相近的概念，以保證分析工具的一致性，避免不必要的誤解?！拌b定”這個(gè)訴訟法上常用概念就是較典型的事例。在大陸法系國(guó)家法典中，“鑒定”是一個(gè)法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)，它一般作為名詞，通常表示證據(jù)的種類之一，即專家運(yùn)用科技方法對(duì)相關(guān)信息在鑒別、判斷后提供的意見。作為大陸法系傳統(tǒng)國(guó)家之一，我國(guó)亦不例外，只不過我國(guó)法律中將其稱作“鑒定結(jié)論”或“鑒定意見”。而在英美法系國(guó)家，法律上也有類似的概念，表達(dá)為“expert testimony”或“expert evidence”，中文譯為“專家證言”或“專家證據(jù)”。在我國(guó)法學(xué)理論界，人們通常將大陸法系國(guó)家的“鑒定”或“鑒定意見”與英美法系國(guó)家的“專家證言”視為功能上的等值物，并在研究問題時(shí)不加思考地交替使用。由此，令我感興趣的問題是，不同法系中的這兩個(gè)概念是否可以產(chǎn)生對(duì)應(yīng)關(guān)系，如果可以，為什么分別稱作“鑒定”和“專家證言”而不是使用統(tǒng)一的稱謂？這與語(yǔ)言文字的翻譯是否有關(guān)？筆者通過我國(guó)法律上“鑒定”概念的追根溯源以及兩大法系中“鑒定”與“專家證言”的比較，期望撥開籠罩在這些問題上的迷霧。

2 “鑒定”專業(yè)術(shù)語(yǔ)在我國(guó)法律上的出現(xiàn)

在我國(guó)當(dāng)代，“鑒定”是訴訟法中常見的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，它可以表達(dá)多種不同涵義。作為一個(gè)名詞，它有時(shí)是指專家提供的證言；有時(shí)是指獲得專家證言的一種方法，具體來說，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)專家對(duì)案件中的專業(yè)性問題進(jìn)行鑒別和判斷后所形成的結(jié)論或意見。作為一個(gè)動(dòng)詞，“鑒定”概念是一個(gè)偵查學(xué)上的概念，不具有訴訟法的意義，它指的是專家針對(duì)案件中的專業(yè)性問題進(jìn)行鑒別和判斷的行為。本文考究的是“鑒定”作為名詞的第一種意義。

“鑒定”明顯是一個(gè)漢字詞組，屬于我國(guó)語(yǔ)言文字的構(gòu)成部分。從語(yǔ)源來看，“鑒定”一詞，在我國(guó)古代文獻(xiàn)中已有反映，茲舉幾例。宋代陸游所著的《跋中和院東坡帖》中有“鑒定精審，無(wú)一帖可疑者?！泵鞔~憲祖所著的《鸞鎞記·品詩(shī)》中有“滴露研朱非草草，從容鑒定庶無(wú)尤?！泵鞔洳摹对畱?yīng)詩(shī)集序》中有“若伯應(yīng)（袁可立子）之詩(shī)，郁郁唐人，世有鍾嶸自能鑒定，無(wú)所俟余評(píng)矣！”在這幾例當(dāng)中，“鑒定”這個(gè)詞語(yǔ)的共同涵義是指辨別并確定事物的真?zhèn)位騼?yōu)劣。顯然，我國(guó)古代典籍中出現(xiàn)的這些“鑒定”詞語(yǔ)沒有當(dāng)代我國(guó)法律上“鑒定”這個(gè)概念的實(shí)質(zhì)意義。在近代以前，“鑒定”這個(gè)詞語(yǔ)較多反映在文學(xué)作品當(dāng)中，它還不是一個(gè)法律專業(yè)詞語(yǔ)。在我國(guó)古代法典當(dāng)中，未見“鑒定”這個(gè)法律專業(yè)概念就是明證①需要說明的是，本文考究的是“鑒定”這個(gè)法律概念，而不是“鑒定”實(shí)踐現(xiàn)象。在古代，無(wú)論中外，在很早時(shí)期，法醫(yī)學(xué)鑒定證據(jù)在司法實(shí)踐和法律中均有表現(xiàn)。。

追尋下來，“鑒定”作為一個(gè)法律專業(yè)概念是我國(guó)近代以來移植西方國(guó)家法律制度的伴生物。在清朝末年，迫于內(nèi)外形勢(shì)的壓力，清王朝為了挽救岌岌可危的政治統(tǒng)治，開始變法修律，移植外國(guó)的法律。在清末變法過程中，1906年《大清刑事民事訴訟法（草案）》是清王朝制定的第一部現(xiàn)代意義上的程序法，這部法律采用刑事訴訟與民事訴訟合編的方式，僅有260條②關(guān)于1906年《大清刑事民事訴訟法（草案）》文本，參見胡翰.《大清刑事民事訴訟法》草案研究[D].2009：42－64.。這是由沈家本、伍廷芳等中國(guó)的法學(xué)知識(shí)分子編訂而成，其內(nèi)容是在我國(guó)傳統(tǒng)的糾問式訴訟制度基礎(chǔ)上加入西方國(guó)家陪審制、律師辯護(hù)、公開審判等有利于保障人權(quán)的規(guī)則而構(gòu)成[1]。在此情勢(shì)之下，法條的表述使用了較多的本土概念，其中，未見“鑒定”這個(gè)法律概念。該法在之后遭到眾多當(dāng)權(quán)士大夫的強(qiáng)烈反對(duì)而胎死腹中。1911年清王朝又制定了《大清刑事訴訟律（草案）》，而在這部法典中赫然出現(xiàn)“鑒定”這個(gè)詞語(yǔ)，該部法律第一編第三章第五節(jié)以“鑒定及通譯”為條目③關(guān)于1911年《刑事訴訟律（草案）》的文本，參見吳宏耀，郭恒.1911年刑事訴訟律（草案）——立法理由、判決例及解釋例[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.。這標(biāo)志著“鑒定”這個(gè)法律專業(yè)概念在我國(guó)正式出現(xiàn)。那么，它為什么會(huì)在這時(shí)突然出現(xiàn)呢？這與當(dāng)時(shí)移植日本法律有著直接的聯(lián)系。

3 “鑒定”概念在日本法律上的中轉(zhuǎn)

在清末變法運(yùn)動(dòng)中，出于日本成功收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”這個(gè)先例以及地理、文化等因素的考慮，清王朝選擇了日本作為學(xué)習(xí)的對(duì)象。在那個(gè)時(shí)代，派遣留學(xué)生，翻譯法典、聘請(qǐng)法學(xué)教師和法典編纂者無(wú)不以日本為追逐的主要對(duì)象。正是在這樣的社會(huì)背景下，日本法律上的大量概念被引入我國(guó)[1]。1911年清王朝制定的《大清刑事訴訟律（草案）》是在日本法學(xué)家岡田朝太郎（1868－1936）協(xié)助下制定的[2]。通過對(duì)《大清刑事訴訟律（草案）》與當(dāng)時(shí)日本正在施行的1890年《刑事訴訟法》相對(duì)照，兩者在法律體例、內(nèi)容以及概念上呈現(xiàn)高度的相似性?？梢哉f，《大清刑事訴訟律（草案）》基本上是模仿日本《刑事訴訟法》的結(jié)果。由此可以推斷，“鑒定”這個(gè)法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)在我國(guó)的首次出現(xiàn)直接來源于日本法律。追溯下去，日本法律上為何出現(xiàn)“鑒定”這個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)呢？

日本在近代之前是以中國(guó)法律為效仿的對(duì)象。中國(guó)古代社會(huì)在本土文化的長(zhǎng)期發(fā)展中形成獨(dú)特的法律體系，“中華法系”作為世界法系的重要一支曾經(jīng)影響了包括日本在內(nèi)的周邊諸多國(guó)家。而中國(guó)古代法律上沒有“鑒定”這個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)，因此，這與日本近代之后的法律轉(zhuǎn)型相關(guān)。在十九世紀(jì)中葉，歐美列強(qiáng)依靠武力打開日本大門，在1854年至1855年間，日本被迫與美、英、俄等國(guó)簽訂了一系列不平等條約，由此淪為半殖民地國(guó)家。在這些不平等條約中，強(qiáng)加的“領(lǐng)事裁判權(quán)”不僅有損日本主權(quán)，也使日本政府面臨國(guó)內(nèi)社會(huì)的強(qiáng)大壓力。為了修改不平等條約，收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”，日本明治政府被迫同意殖民統(tǒng)治者的要求，按照西方國(guó)家法律修改本國(guó)法律，由此開始了法律的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。在此過程中，由于西方各國(guó)法律并不相同，在美、英、法、德等國(guó)家法律中選擇何者成為當(dāng)時(shí)的首要問題。

考慮到成文法傳統(tǒng)等現(xiàn)實(shí)原因，日本選擇了當(dāng)時(shí)法國(guó)的法律作為仿效的標(biāo)的[3]。1876年，在法國(guó)法學(xué)家波瓦索那特的幫助下，日本開始第一部現(xiàn)代意義上的刑事訴訟法典編纂工作。1880年，該法典頒布，取名為《治罪法》。十九世紀(jì)八十年代末，日本學(xué)習(xí)外國(guó)法律由法國(guó)向德國(guó)的發(fā)生轉(zhuǎn)移，1890年，日本參酌德國(guó)1877《刑事訴訟法典》體例對(duì)《治罪法》重新整理，并對(duì)其內(nèi)容作了少量修改，并改名為《刑事訴訟法》[3]。正是這部法律成為后來我國(guó)《大清刑事訴訟條例》的參酌樣本[2]。由此，我們可以推斷，“鑒定”這個(gè)概念最初來源于法國(guó)法律。在法國(guó)，當(dāng)時(shí)使用的是1810年頒布的《刑事審理法典》。在這部法典頒布之初，受科學(xué)技術(shù)的時(shí)代的限制，“鑒定”這個(gè)詞語(yǔ)在當(dāng)時(shí)法典中還沒有出現(xiàn)。何時(shí)法典中出現(xiàn)“鑒定”這個(gè)法律概念目前無(wú)從考證。但是，這部法典在頒布之后的長(zhǎng)達(dá)一個(gè)半世紀(jì)中經(jīng)歷過多次小修小補(bǔ)。1958年，法國(guó)對(duì)《刑事審理法典》進(jìn)行整理并作大幅度修訂，并改名為《刑事訴訟法典》，該法典有“expertise”這個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)構(gòu)成的條目。在現(xiàn)時(shí)中文版《法國(guó)刑事訴訟法典》中，這個(gè)術(shù)語(yǔ)均被翻譯為“鑒定”④相關(guān)法條的翻譯參見《法國(guó)刑事訴訟法典》[M].羅潔珍，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2006.。由于法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的連續(xù)性，“expertise”這個(gè)概念在日本模仿法國(guó)法律的十九世紀(jì)八十年代想必已經(jīng)出現(xiàn)，這在當(dāng)時(shí)也具有客觀條件。日本明治7年，即1874年，日本翻譯家萁作麟祥（Mitsukuri Rinsho）經(jīng)過五年努力終于將包括《刑事審理法典》在內(nèi)的“法國(guó)五法全書”翻譯成日文，這也是日本當(dāng)時(shí)選擇法國(guó)法律作為仿效對(duì)象的原因之一[3]。因此，利用漢字將法文“expertise”翻譯為日文“鑒定”或許正是出自這位翻譯家之手。

4 “鑒定”與“專家證言”的比較

“expertise”這個(gè)詞語(yǔ)或許是法國(guó)人創(chuàng)造，至少作為一個(gè)法律上專業(yè)詞語(yǔ)至今在英美國(guó)家沒有出現(xiàn)。查閱布萊克法律英文詞典，其中未見收錄有“expertise”這個(gè)詞條，而對(duì)于“expert testimony”這個(gè)概念在這部詞典中即有收錄，它給出的定義是，在某種科學(xué)領(lǐng)域或特殊經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域具備資格的人提供的科學(xué)、技術(shù)或?qū)I(yè)的意見（evidence about a scientific， technical， or professional issue given by a person qualified to testify because of familiarity with the subject or special training in the field.）⑤Black’s law dictionary seventh edition[Z].。 盡管我們無(wú)法得知“expertise”這個(gè)專業(yè)詞語(yǔ)的創(chuàng)造是否受到英文法律專業(yè)詞語(yǔ)“expert testimony”的影響，但是，在直觀上，它與這個(gè)英文詞組在外形上存在明顯的相似之處，均含有“專家”的意思。在歐洲歷史上，受到法國(guó)《刑事審理法典》的直接影響，德國(guó)和意大利曾制定過本國(guó)的《刑事訴訟法典》。我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)時(shí)《德國(guó)刑事訴訟法典》中，與法文“expertise”對(duì)應(yīng)的詞匯是“Sachverst ndige”，現(xiàn)時(shí)《意大利刑事訴訟法典》中，對(duì)應(yīng)的詞匯是“perizia”。它們?cè)诘挛暮鸵獯罄闹芯小皩＜摇钡暮?。在?dāng)前，德文和意大利文中的這兩個(gè)特定概念在我國(guó)已經(jīng)出版的中文文本刑事訴訟法典當(dāng)中，它們的完整翻譯都是“鑒定”這個(gè)詞語(yǔ)⑥相關(guān)法條的翻譯參見《德國(guó)刑事訴訟法典》[M].李昌珂，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.《意大利刑事訴訟法典》[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.。

查閱最新的收錄有“expertise”這個(gè)詞條的中英文普通詞典，它的漢語(yǔ)注解包括“專家的意見”和“鑒定”兩種⑦參見iCIBA網(wǎng)絡(luò)詞典關(guān)于“expertise”詞條的解釋。。 由此看來，“expertise”與“expert testimony”的意義上具有相同性。也就是說，現(xiàn)今大陸法系國(guó)家法律上的“鑒定”與英美法系國(guó)家法律上的“專家證言”在一般意義上可以發(fā)生概念上的轉(zhuǎn)換關(guān)系。那么，接下來的問題是，既然如此，并且“expertise”含有“專家”的意思，當(dāng)年的日本翻譯家為何將其譯為“鑒定”，而不是“專家證言”呢？一個(gè)可以解釋的理由是，日本翻譯家當(dāng)時(shí)見到這個(gè)詞語(yǔ)，在日文中沒有對(duì)應(yīng)的法律概念，因而利用漢字會(huì)意的語(yǔ)言特點(diǎn)采用了意譯的方法，因?yàn)閷＜易C言畢竟是專家通過鑒別、判定的方式得出的意見，翻譯者取其行為的特征，而不是行為者的特征。

當(dāng)然，在不同的法律體系中，概念所傳達(dá)的實(shí)質(zhì)意義不會(huì)完全相同。細(xì)致地比較當(dāng)代不同法域中“expertise”與“expert testimony”這兩種概念，可以從它們共同要素即“專家”的含意作進(jìn)一步分析。在大陸法系國(guó)家，根據(jù)其法律要求，“專家”是指某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)受過科學(xué)、技術(shù)方面教育的專業(yè)人員。這些人通常是有較高社會(huì)地位的教學(xué)、科研和其他行業(yè)的專業(yè)人士，他們被司法行政機(jī)關(guān)作為鑒定人候選對(duì)象被編入鑒定人名冊(cè)之中，在鑒定需要時(shí)，由司法官員從中選任。而在英美法系國(guó)家，“專家”的范圍根據(jù)前述定義大致可以分為三類：第一類是科學(xué)家，包括在某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)受過科學(xué)、技術(shù)知識(shí)教育和訓(xùn)練的科學(xué)家、工程師等；第二類是技術(shù)人員，包括在某個(gè)行業(yè)中沒有受到專業(yè)理論知識(shí)學(xué)習(xí)卻有著豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的工薪階層人士。如專業(yè)汽車修理工、磚瓦工、薄板金屬工、測(cè)量工、木工和電工等[4]；第三類是擁有特定知識(shí)的人，例如翻譯人員，對(duì)外國(guó)法律了解的人。這三類劃分只是粗略式的，實(shí)際上，科學(xué)家也可能同時(shí)技術(shù)人員，在鑒定的多數(shù)場(chǎng)合不能分離，例如，DNA鑒定，科學(xué)家在鑒定過程中必須要相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)。比較兩大法系國(guó)家“鑒定”與“專家證言”，其區(qū)別主要在于大陸法系國(guó)家將純粹的技術(shù)人員的證言和特定知識(shí)的人排除在鑒定證據(jù)之外。例如，在大陸法系國(guó)家法律上稱作“勘驗(yàn)、檢查人員”和“翻譯人員”是作為普遍證人或獨(dú)立的訴訟參與人，而在英美法系國(guó)家被當(dāng)作“專家證人”。

兩大法系國(guó)家的這種差異性與訴訟的程序結(jié)構(gòu)有關(guān)。在大陸法系國(guó)家，提供證據(jù)責(zé)任在于檢察官和法官這類司法官員。為了案件的“實(shí)體真實(shí)”，法官可以主動(dòng)收集證據(jù)，而在英美法系國(guó)家，提供證據(jù)責(zé)任在于控、辯雙方當(dāng)事人，為了維護(hù)“程序公平”，作為事實(shí)裁判者的陪審團(tuán)或法官需要在控、辯雙方之間居于中立地位，不能主動(dòng)收集證據(jù)。在大陸法系國(guó)家，鑒定人是法官的“輔助人”，為了更有利于查明事實(shí)真相，尋找有科學(xué)知識(shí)背景的專業(yè)人士鑒定，提供鑒定證據(jù)，以增強(qiáng)鑒定證據(jù)的權(quán)威性。而在英美法系國(guó)家，專家證人是控、辯雙方各自利益的維護(hù)者，為了在對(duì)抗式訴訟中爭(zhēng)取更大利益，必須充分挖掘證據(jù)，增強(qiáng)本方的事實(shí)主張，可以任意找到專家證人，提供專家證言。也因此，在英美法系國(guó)家，法律對(duì)專家能力上沒有硬性要求，專家的學(xué)歷、職稱不是專家能力的決定性因素，信奉“實(shí)踐出真知”的理念。因此，專家選擇的范圍形成差異，例如，汽車修理工這種英美法系國(guó)家純粹技術(shù)性專家證人，在大陸法系國(guó)家可能被擁有較高專業(yè)職稱的工程師所替代。同時(shí)，在大陸法系國(guó)家，鑒定人、勘驗(yàn)、檢查人員和翻譯人員均來源于司法官員的聘請(qǐng)或委任，是可以依賴的對(duì)象，只是在具體職能上有所區(qū)別，因而分別以不同名稱相區(qū)別。這區(qū)別于英美法系國(guó)家，鑒定人、勘驗(yàn)、檢查人員和翻譯人員在訴訟上由各方聘請(qǐng)或委任，均為各方案情的專家證人，在訴訟程序嚴(yán)格區(qū)分沒有實(shí)質(zhì)意義。

通過以上比較，我們發(fā)現(xiàn)兩大法系國(guó)家各自使用的“鑒定”和“專家證言”這兩個(gè)概念有著共同性的一面，兩者均是指在某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)受過專門教育和訓(xùn)練的專業(yè)人士提供的證言，但另一方面，由于訴訟結(jié)構(gòu)上的差異，英美法系國(guó)家相對(duì)大陸法系國(guó)家對(duì)“專家”所作的界定較為寬泛，沒有經(jīng)過專業(yè)教育，但具有某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和特殊知識(shí)的人也可以成為“專家”，提供專家證言。

5 結(jié)語(yǔ)

通過以上我國(guó)法律上“鑒定”這個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)淵源的考證說明，這個(gè)概念最初來源于法國(guó)，它的法文表述為“expertise”，這個(gè)概念在近代經(jīng)由日本翻譯家譯為“鑒定”這種表述。在我國(guó)近代移植日本法律過程中，這種概念正式進(jìn)入我國(guó)法律之中，進(jìn)而成為當(dāng)代訴訟法上的一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)。在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)下，大陸法系國(guó)家的“鑒定”即“expertise”與英美法系國(guó)家的“expert testimony”即“專家證言”這一對(duì)概念之間的關(guān)系在一般意義上大體可以對(duì)應(yīng)，但在具體語(yǔ)境下，各種表達(dá)的涵義有所區(qū)別。這主要表現(xiàn)在專家證言的范圍上，英美法系相對(duì)于大陸法系寬泛一些。在我國(guó)法學(xué)界，人們?cè)谑褂眠@兩個(gè)概念時(shí)通常不加區(qū)別地使用，這有不夠嚴(yán)謹(jǐn)之處。盡管這種比較法研究可能存在不足，但卻能夠提示：針對(duì)不同法系中近似概念在使用時(shí)需要小心謹(jǐn)慎，對(duì)相關(guān)概念需要作適當(dāng)界定，以保持分析問題的概念的邏輯一致性。

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[2]黃源盛.近代刑事訴訟的生成與展開[M].清華法學(xué)（第八輯）.北京：清華大學(xué)出版社，2006：87，94.

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