周 珺

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620)

《合同法》第230條明確規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權(quán)：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！边@實際上是限制了出租人在出賣租賃房屋時選擇合同相對人的自由。根據(jù)大陸法系的一般觀念，合同自由乃是合同法的一項基本原則，若要對合同自由予以限制，必須具備正當(dāng)?shù)?、充分的理由。目前，學(xué)界主要從四個方面闡釋《合同法》第230條的立法理由：(1)有利于法律關(guān)系的延續(xù)；(2)有利于法律關(guān)系的簡化；(3)并不會損害他人的合法權(quán)益；(4)符合我國歷史傳統(tǒng)和國際通行作法。不過，在我們看來，這四項理由均難以成立，《合同法》第230條之規(guī)定在理論上缺乏有力支撐，實際效果也差強(qiáng)人意，建議予以廢除。

一、為了維護(hù)法律關(guān)系的延續(xù)就應(yīng)賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)嗎

有學(xué)者指出，承認(rèn)承租人優(yōu)先購買權(quán)是“為了穩(wěn)定一定的既成秩序”，“使已經(jīng)建立起來的民事法律關(guān)系能夠通過一定的方式得到繼續(xù)或維持”，[1]具體而言，是為了保護(hù)承租人的權(quán)益不受侵害，維護(hù)租賃關(guān)系的穩(wěn)定。[2]P65這種觀點(diǎn)似有一定道理，但以此作為承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的立法理由其實并無說服力。這主要是因為，就維護(hù)法律關(guān)系的延續(xù)而言，“買賣不破租賃”規(guī)則已足以解決該問題，再賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)無疑有疊床架屋之嫌。

《合同法》第229條確立了“買賣不破租賃”規(guī)則：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！币罁?jù)該規(guī)定，即便租賃期間出租人將租賃房屋出賣給了第三人，租賃關(guān)系依然能夠延續(xù)，且租賃合同內(nèi)容(剩余的租賃期限、租金、租賃房屋的用途等)不變，只不過出租人發(fā)生了變更，房屋買受人替換了原出租人成為新的出租人。①可見，當(dāng)出租人出賣租賃房屋時，“買賣不破租賃”規(guī)則即可確保原有租賃關(guān)系的維系，確保承租人能夠繼續(xù)占有、使用租賃房屋，此時并不需要通過優(yōu)先購買權(quán)制度來實現(xiàn)所謂的法律關(guān)系的穩(wěn)定。

也許有學(xué)者會提出，既然“買賣不破租賃”規(guī)則和承租人優(yōu)先購買權(quán)制度都能夠維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，二者在功能上有重合之處，那么為何不能廢除“買賣不破租賃”規(guī)則而保留承租人優(yōu)先購買權(quán)呢？就此我們認(rèn)為，就維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定而言，“買賣不破租賃”規(guī)則明顯優(yōu)于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度：

其一，“買賣不破租賃”規(guī)則更加契合維護(hù)法律關(guān)系穩(wěn)定的本意。根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力，原有租賃關(guān)系得以延續(xù)，承租人有權(quán)繼續(xù)占有、使用租賃物。而優(yōu)先購買權(quán)制度的效果并非如此，承租人通過行使優(yōu)先購買權(quán)與出租人訂立房屋買賣合同，履行買賣合同后承租人取得租賃房屋的所有權(quán)，根據(jù)混同規(guī)則，此時出租人與承租人之間的租賃關(guān)系不是得以延續(xù)，而是直接歸于消滅。從這個角度來說，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度并非維護(hù)了法律關(guān)系的延續(xù)，恰恰相反，它使原有的法律關(guān)系發(fā)生了根本變化(承租人取代出租人成為租賃物新的所有權(quán)人，當(dāng)事人之間的租賃關(guān)系歸于消滅)。

其二，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍更為廣泛。這主要體現(xiàn)在兩個方面：(1)依據(jù)《合同法》第229條的文義，無論是不動產(chǎn)租賃還是動產(chǎn)租賃皆可適用“買賣不破租賃”規(guī)則。②而依據(jù)《合同法》第230條的規(guī)定，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度僅僅適用于房屋租賃，并不適用于其他不動產(chǎn)租賃，更不可能適用于動產(chǎn)租賃。(2)學(xué)界習(xí)慣于將《合同法》第229條稱之為“買賣不破租賃”規(guī)則，但其實這一表述并不確切。依據(jù)《合同法》第229條的規(guī)定，無論是何種原因?qū)е伦赓U物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，均不影響租賃合同的效力，不僅“買賣不破租賃”，贈與、繼承、出資等情形均“不破租賃”。但根據(jù)《合同法》第230條，只有在出租人出賣租賃房屋時，承租人才享有優(yōu)先購買權(quán)，倘若是由于贈與、繼承等原因?qū)е伦赓U房屋的所有權(quán)發(fā)生變動，則承租人不可能享有優(yōu)先購買權(quán)。不僅如此，在某些特殊情況下，即便是出租人出賣租賃房屋，承租人也不得主張優(yōu)先購買權(quán)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；(二)出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；(三)出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；(四) 第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。”

其三，“買賣不破租賃”規(guī)則的實施更為簡單明了?！百I賣不破租賃”規(guī)則的施行成本很低，只要租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，便自然產(chǎn)生“不影響租賃合同的效力”這一法律效果。該規(guī)則的適用通常不會產(chǎn)生過于復(fù)雜的法律問題，在實務(wù)中也很少引起爭議，即便當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，法院也比較容易處理。反觀承租人優(yōu)先購買權(quán)制度，其構(gòu)造和運(yùn)作十分復(fù)雜，制度實施成本頗高。至于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度到底如何復(fù)雜，本文后述。

二、為了法律關(guān)系的簡化就應(yīng)賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)嗎

有學(xué)者指出，使用他人之物終究不如使用自己之物便宜、盡心，賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)，可以促使承租人取得租賃房屋的所有權(quán)，從而使房屋的所有權(quán)與使用權(quán)集于一人，這有利于簡化法律關(guān)系，節(jié)省交易成本，提高物的利用效率。③我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

(一)通過法律手段刻意實現(xiàn)房屋所有與房屋利用的統(tǒng)一并無必要

通過法律手段人為、刻意地促進(jìn)房屋所有與房屋利用的統(tǒng)一是不必要的，這主要是因為：

其一，“財產(chǎn)所有和財產(chǎn)利用的分離是不可避免的社會現(xiàn)象”，“現(xiàn)代社會的財產(chǎn)所有和財產(chǎn)利用的分離，為以往任何時代所不能比擬”。[3]P62出租人將房屋出租給承租人，房屋所有權(quán)歸屬于出租人，房屋使用權(quán)歸屬于承租人，這是一種十分常見、普通的法律現(xiàn)象。只要相關(guān)法律規(guī)則設(shè)計得當(dāng)，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系便會清晰、明了，根本沒必要創(chuàng)設(shè)所謂的承租人優(yōu)先購買權(quán)，刻意實現(xiàn)房屋所有與房屋利用的統(tǒng)一。倘若房屋承租人確有強(qiáng)烈意愿購買租賃房屋，成為房屋所有人，也應(yīng)通過與出租人協(xié)商自行解決，無須輔之以特別的法律手段(承租人優(yōu)先購買權(quán))。

其二，承租人希望成為租賃房屋所有人的意愿其實并不強(qiáng)烈，立法者賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)似乎只是一廂情愿。房屋租賃有住房租賃與商事租賃之分，前者的租賃物是供人居住的房屋，后者的租賃物則是商鋪、寫字樓、廠房、倉庫等經(jīng)營性用房，對二者可分別予以分析：(1)住房租賃。我國傳統(tǒng)文化中一向存在“重買輕租”的置業(yè)偏好，多數(shù)情況下，租房只是承租人解決其居住問題的一個臨時性的、過渡性的措施，一旦具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實力，承租人便會選擇買房居住。正因如此，承租人選擇租賃房屋時往往并不挑剔，反倒是“湊合”、“將就”、“勉強(qiáng)”的成分比較多。但承租人如果決定購買房屋，那么在選擇房屋時便會異乎尋常地認(rèn)真、細(xì)致，通常都要綜合考慮價格、質(zhì)量、房型、面積、裝修、采光、通風(fēng)、隔音、樓層、停車、小區(qū)環(huán)境、物業(yè)服務(wù)、周邊配套、升值潛力等諸多因素。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，在通常情形下，租賃房屋并非承租人購買房屋時中意的對象。也正因為如此，在住房租賃實務(wù)中，出租人出賣租賃房屋時承租人主張優(yōu)先購買權(quán)的情形極為罕見。(2)商事租賃。在商事租賃中，承租人多為公司企業(yè)，經(jīng)濟(jì)實力相對較強(qiáng)。一般來說，他們之所以選擇租賃房屋而不是購買房屋，可能并不是因為缺乏購買房屋的經(jīng)濟(jì)能力，這只不過是其控制經(jīng)營成本或保持經(jīng)營靈活性的一種策略。換言之，在商事租賃中，承租人更多地關(guān)注的是租賃關(guān)系的穩(wěn)定和延續(xù)，而非獲取自有物業(yè)。即便出租人出賣租賃房屋，承租人通常也并無特別的意向購買該房屋，成為租賃房屋的所有人。

(二)承租人優(yōu)先購買權(quán)制度實際上使法律關(guān)系變得更為復(fù)雜

從某種意義上說，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度非但未能使法律關(guān)系簡化，反而使法律關(guān)系變得更為復(fù)雜。這主要是因為承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的構(gòu)造和運(yùn)作十分復(fù)雜，在適用上會面臨一系列頗為棘手的問題。

毋庸諱言，《合同法》第230條的規(guī)定過于簡單、粗糙，缺乏起碼的可操作性。為彌補(bǔ)該條文存在的缺陷，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就承租人優(yōu)先購買權(quán)相關(guān)問題進(jìn)一步作出了規(guī)定(第21-24條)，④但即便如此，關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)仍然存在大量的法律難題亟待解決，這主要包括：

1.何為“同等條件”？只有在同等條件下，承租人才能夠行使優(yōu)先購買權(quán)。但何為同等條件，理論界認(rèn)識不一，歸納而言，主要有三種觀點(diǎn)：(1)絕對同等說。該說認(rèn)為，承租人購買租賃房屋的條件應(yīng)與第三人購買租賃房屋的條件完全一致。(2)相對同等說。該說認(rèn)為，同等條件首先應(yīng)該是價格條件相同，其次應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮支付方式。在價格條件和支付方式相同的情況下，對于其他交易條件是否需要完全相同，要看該條件是否影響到出租人的利益，如果沒有影響，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同等條件。(3)同一價格說。該說認(rèn)為，如果當(dāng)事人在租賃合同中未作特別約定，同等條件就是指同等價格，無須考慮其他條件。⑤從我國的司法實務(wù)來看，到底如何判定“同等條件”，存在較大的認(rèn)知分歧和模糊空間，這也成為我們理解和適用承租人優(yōu)先購買權(quán)制度時面臨的一大難題。

2.何為“合理期限”？依據(jù)《合同法》第230條的規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，但何為“合理期限”，⑥立法并未予以明確，司法實務(wù)中只能交由法官根據(jù)案件具體情況自由裁量。

3. 若出租人與第三人簽訂互易合同，承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)？互易的特點(diǎn)是“以物易物”，至于互易時承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)，理論界有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，互易雖然不是買賣，但“為保護(hù)承租人的利益，出賣應(yīng)解釋為包括互易行為”。[4]也有學(xué)者認(rèn)為，“在出租人決定進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)的交換時，因出租人的目的在于獲得第三人的房屋所有權(quán)，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、環(huán)境等綜合情況衡量，無疑是獨(dú)一無二的，不會存在‘同等條件’，所以承租人也不能行使優(yōu)先購買權(quán)。不過，如果第三人所提供交換的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能夠提供同樣內(nèi)容的給付，則仍然可以行使優(yōu)先購買權(quán)。”[5]

4.若房屋被轉(zhuǎn)租，誰是優(yōu)先購買權(quán)人？這是指若承租人將房屋轉(zhuǎn)租，那么出租人出賣租賃房屋時到底是承租人享有優(yōu)先購買權(quán)還是次承租人享有該權(quán)利。對此問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為只有承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為只有次承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，還有觀點(diǎn)認(rèn)為承租人、次承租人均享有優(yōu)先購買權(quán)。[6]P289

5.若房屋整體出售，僅承租部分房屋的承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)？實務(wù)中存在這樣的情形，承租人只是租賃了房屋的一部分，現(xiàn)出租人欲將該房屋整體出售，此時面臨的問題是，承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)？對此，有學(xué)者持肯定說，有學(xué)者持否定說，有學(xué)者認(rèn)為需要區(qū)分不同的情形具體分析。[7]2005年最高人民法院曾就該問題發(fā)布過一個批復(fù)，也即《關(guān)于承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優(yōu)先購買權(quán)的復(fù)函》，批復(fù)中指出：“你院請示的關(guān)于承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優(yōu)先購買權(quán)的問題，目前，法律和司法解釋對此均無明確規(guī)定。經(jīng)研究認(rèn)為：目前處理此類案件，可以從以下兩個方面綜合考慮：第一，從房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是可分的、使用功能可相對獨(dú)立的，則承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)僅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋與房屋的其他部分是不可分的、使用功能整體性較明顯的，則其對出租人所賣全部房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。第二，從承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出賣的全部房屋一半以上的，則其對出租人出賣的全部房屋享有優(yōu)先購買權(quán)；反之則不宜認(rèn)定其對全部房屋享有優(yōu)先購買權(quán)。”且不說最高人民法院這一批復(fù)是否妥當(dāng)，單從該批復(fù)的內(nèi)容就足可以看出這一問題的復(fù)雜性及其解決辦法的不確定性。

6.若承租人主張優(yōu)先購買權(quán)，出租人與承租人之間是否直接成立房屋買賣合同？對此問題存在兩種不同的觀點(diǎn)：(1)形成權(quán)說。該說認(rèn)為，“優(yōu)先購買權(quán)的存在，并不限制出租人是否轉(zhuǎn)讓房屋的自由，但在同等條件下，其選擇合同相對人的自由即被限制，出租人只能與優(yōu)先購買權(quán)人訂立相同條件的買賣合同。一旦優(yōu)先購買權(quán)人向義務(wù)人為購買之意思表示，即可在權(quán)利人與義務(wù)人之間形成義務(wù)人與第三人同等內(nèi)容的契約,而無須義務(wù)人之承諾?！盵4](2)請求權(quán)說。該說認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)是權(quán)利人對出賣人享有的買賣合同訂立請求權(quán)。在權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)時，買賣合同的成立尚須出賣人的承諾。[6]P288有觀點(diǎn)進(jìn)一步將請求權(quán)說解釋為附強(qiáng)制締約義務(wù)的請求權(quán)。該說認(rèn)為，在出賣人違反義務(wù)將租賃房屋出賣給第三人時，承租人可以訴請公權(quán)力介入，強(qiáng)迫該出賣人對其作出承諾的意思表示。換言之，出租人對于承租人購買租賃房屋的請求負(fù)有強(qiáng)制承諾的義務(wù)。⑦

7.若優(yōu)先購買權(quán)受到侵害，承租人如何主張損害賠償？《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！笨梢?，優(yōu)先購買權(quán)受到侵害后，承租人能夠主張的救濟(jì)方式主要是損害賠償。但該損害賠償性質(zhì)如何(究竟是締約過失責(zé)任、違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任)、范圍如何(承租人的哪些損失可以主張出租人賠償)，立法中語焉不詳，理論上也未形成通說，這就不可避免地會在實務(wù)中滋生糾紛，甚至引發(fā)訴訟。

三、承租人優(yōu)先購買權(quán)制度不會損害出租人以及第三人的利益嗎

有學(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)制度能夠在“不損害他人合法權(quán)益的前提下”實現(xiàn)相關(guān)的立法目的。[8]有學(xué)者還特別指出，“就出賣人而言，優(yōu)先購買權(quán)是設(shè)定在其標(biāo)的物上的一種負(fù)擔(dān)，但此種負(fù)擔(dān)只是限制其自由選擇買方的權(quán)利，其占有、使用、收益和處分的權(quán)能并未受限，因此并無實質(zhì)上的不利益?！盵9]P286對于此類觀點(diǎn)，我們難以認(rèn)同。租賃期間出租人出賣租賃房屋涉及到三方當(dāng)事人的利益關(guān)系，也即出租人、承租人、第三人。如果賦予承租人特殊的權(quán)利(優(yōu)先購買權(quán))以提升承租人的地位、增強(qiáng)承租人的利益，就勢必會打破既有的利益格局，不可避免地?fù)p及出租人、第三人的利益。試圖在不損害出租人、第三人利益的前提下增進(jìn)承租人的利益，恐怕只是一個美好的愿望。姑且不說承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在有違自由(因為它限制了出租人選擇合同相對人的自由)、公平(因為它未能公平對待承租人與第三人)等合同法的基本原則，單從實際運(yùn)作來看，它也確實有損出租人及第三人的利益。

(一)承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在意味著將出租人的部分財富轉(zhuǎn)移給了承租人

美國有學(xué)者運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法研究優(yōu)先購買權(quán)，他們得出的結(jié)論是，該制度意味著將出賣人的部分財富轉(zhuǎn)移給了享有優(yōu)先購買權(quán)的人。[10]此處可舉例說明：甲承租了乙的一套房屋，如今乙打算出賣該房屋，承租人甲希望購買該房屋，第三人丙也希望購買該房屋(我們假設(shè)乙在選擇與誰訂立買賣合同時僅考慮價格因素，不考慮除此之外的其他任何條件)。甲、丙購買該房屋愿意支付的最高價格有三種不同情況，也即甲愿意支付的最高價格高于、等于或低于丙愿意支付的最高價格。在這三種不同情況下，優(yōu)先購買權(quán)的存在對出租人乙的影響也有所區(qū)別：

其一，若甲愿意支付的最高價格低于丙愿意支付的最高價格(假設(shè)甲的報價為90萬元，丙的報價為95萬元)，此時由于不具備“同等條件”這一要件，甲無法主張優(yōu)先購買權(quán)，乙便以95萬元的價格將房屋出賣給丙。在這種情況下，承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在并未影響出租人乙的利益。其二，若甲愿意支付的最高價格等于丙愿意支付的最高價格(假設(shè)甲、乙的報價均為90萬元)，此時甲有權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)，乙有義務(wù)以90萬元的價格將房屋出賣給甲。在這種情況下，優(yōu)先購買權(quán)的存在雖然限制了乙選擇合同相對人的自由，卻并未減損乙的財產(chǎn)利益。其三，若甲愿意支付的最高價格高于丙愿意支付的最高價格(假設(shè)甲愿意支付的價格最高為95萬元，而丙愿意支付的價格最高為90萬元)，此時甲若主張優(yōu)先購買權(quán)，便可能會損害乙的利益。如果立法中沒有賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)，那么當(dāng)丙報價90萬元時，甲只有提出更高的價格(比如92萬元)，才能確保與出租人乙簽訂買賣合同；如果立法中確立了承租人優(yōu)先購買權(quán)，那么當(dāng)丙報價90萬元時，甲只要也報價90萬元，出租人乙便有義務(wù)與其訂立買賣合同。對比之后可以發(fā)現(xiàn)，在這種情況下，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的存在減少了出租人乙2萬元(92萬元-90萬元)的收益。

(二)承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在增加了出租人與第三人之間的交易成本和交易風(fēng)險

如果存在優(yōu)先購買權(quán)制度，當(dāng)出租人與第三人簽訂了買賣合同后，出租人需要在合理期限內(nèi)通知承租人，承租人有權(quán)在接到通知后的合理期限內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。在這種情況下，無論承租人最終是否行使優(yōu)先購買權(quán)，都會對出租人、第三人的利益造成一定的損害：1.承租人主張優(yōu)先購買權(quán)。承租人若主張優(yōu)先購買權(quán)，那么出租人與第三人所簽訂的買賣合同很可能無法得到履行，由此會造成三個方面的不利益：一是出租人因為無法向第三人履行合同可能要向第三人承擔(dān)違約責(zé)任；二是出租人與第三人為訂立該買賣合同所耗費(fèi)的各項成本無法取得任何實際效益；三是第三人喪失了同他人訂立買賣合同的機(jī)會而可能遭受經(jīng)濟(jì)上的損失。2.承租人不主張優(yōu)先購買權(quán)。即便承租人不主張優(yōu)先購買權(quán)，也會增加出租人、第三人的時間成本和機(jī)會成本。這是因為優(yōu)先購買權(quán)制度的存在使得出租人與第三人簽訂買賣合同后不能及時履行該合同，而是要通知承租人并等待承租人做出是否行使優(yōu)先購買權(quán)的決定。只有當(dāng)承租人決定不行使優(yōu)先購買權(quán)后，出租人與第三人才能夠開始正常履行雙方之間的買賣合同。

(三)承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在可能會損害善意第三人的利益

《城市房地產(chǎn)管理法》第54條確立了房屋租賃合同登記備案制度：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！钡珜崉?wù)中絕大多數(shù)房屋租賃合同并未辦理登記備案手續(xù)。之所以形成這一局面，主要有四個因素：(1)一般認(rèn)為，“《城市房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于房屋租賃合同登記備案的內(nèi)容，并沒有登記后合同才能生效的規(guī)定，該條規(guī)定并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定而僅屬于管理性規(guī)范，不能作為房屋租賃合同的生效要件”，[9]P50《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第1款也明確規(guī)定：“當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持?！奔热坏怯泜浒甘掷m(xù)并不影響租賃合同的效力，合同雙方當(dāng)事人自然沒有申請辦理該手續(xù)的動力。(2)未依法辦理登記備案手續(xù)盡管不會導(dǎo)致房屋租賃合同無效，但也并非沒有任何法律后果。不少地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章規(guī)定，當(dāng)事人未辦理登記備案手續(xù)的應(yīng)對其予以行政處罰。例如，《上海市居住房屋租賃管理辦法》(2011年頒布)第32條規(guī)定：“違反本辦法第十三條規(guī)定，租賃當(dāng)事人未在期限內(nèi)辦理租賃合同登記備案手續(xù)的，由區(qū)、縣房屋行政管理部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對個人處以1000元以下罰款，對單位處以1000元以上1萬元以下罰款?！钡珕栴}在于，此類行政處罰條款并未得到嚴(yán)格遵循，實務(wù)中，租賃合同當(dāng)事人因未辦理登記備案手續(xù)而遭受罰款的案件極其少見。由于違法后遭受行政處罰的概率很低，因此房屋租賃合同的雙方當(dāng)事人大都選擇不辦理登記備案手續(xù)。(3)申請辦理登記備案手續(xù)不可避免要耗費(fèi)當(dāng)事人一定的時間成本、金錢成本，為節(jié)省成本支出，當(dāng)事人通常也會選擇不辦理登記備案手續(xù)。(4)實務(wù)中絕大多數(shù)出租人、承租人根本沒有辦理登記備案手續(xù)的法律意識，他們并不知曉簽訂房屋租賃合同后有義務(wù)前往相關(guān)行政部門辦理登記備案手續(xù)。

由于實踐中絕大多數(shù)房屋租賃合同未辦理登記備案手續(xù)，倘若出租人隱瞞房屋已經(jīng)出租的事實的話，那么第三人便很難知曉擬購買的房屋屬于租賃房屋，也無法意識到承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在。如果第三人并不知道租賃關(guān)系的存在而與出租人簽訂了房屋買賣合同，則可能出現(xiàn)如下兩種局面：(1)出租人與第三人不僅簽訂了房屋買賣合同，而且已經(jīng)辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，那么根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第24條的規(guī)定，即便承租人主張優(yōu)先購買權(quán)，也不會得到法院的支持。在這種情況下，善意第三人的利益不會遭受損害。(2)出租人與第三人簽訂了房屋買賣合同，但尚未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。在這種情況下，一旦承租人主張優(yōu)先購買權(quán)，出租人便有義務(wù)與承租人訂立并履行買賣合同，而出租人與第三人之間的買賣合同就難以得到履行，這無疑會破壞交易安全，損害善意第三人的利益。

四、確立承租人優(yōu)先購買權(quán)符合我國歷史傳統(tǒng)和國際通行作法嗎

有觀點(diǎn)認(rèn)為，承租人優(yōu)先購買權(quán)“符合我國的傳統(tǒng)習(xí)慣”，“從某種意義上講，承租人的優(yōu)先購買權(quán)承襲了傳統(tǒng)文化，并非從法理邏輯中直接推出，是一種習(xí)慣的沉淀”，[9]P281而且它也是當(dāng)今世界各國普遍確立的一項民事法律制度。[11]P73我們認(rèn)為，這種認(rèn)識是缺乏事實根據(jù)的。

(一)我國的歷史傳統(tǒng)

我國古代的確存在關(guān)于不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，但并非規(guī)定承租人的優(yōu)先購買權(quán)，而是親鄰的優(yōu)先購買權(quán)。例如，《宋刑統(tǒng)》卷一三《典賣指當(dāng)論競物業(yè)門》規(guī)定：“應(yīng)典賣，倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。”據(jù)學(xué)者考證，親鄰優(yōu)先購買權(quán)制度“在法律中出現(xiàn)始于后周時期，在宋元時期達(dá)到極盛，明清時期，國家律典對此不再作強(qiáng)制性規(guī)定，但在民間習(xí)慣中，先問親鄰的做法仍廣泛存在”，該制度的宗旨是“最大限度地將土地保留在本宗族的內(nèi)部，減小交易風(fēng)險，并協(xié)調(diào)家族成員關(guān)系”。[12]顯而易見，這與我國《合同法》第230條所規(guī)定的承租人優(yōu)先購買權(quán)制度在立法旨趣和法律構(gòu)造上相去甚遠(yuǎn)?？梢?，我國其實并無承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的歷史傳統(tǒng)，正如有學(xué)者所指出的那樣，“在我國，優(yōu)先購買權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長，最早至少可追溯到唐朝，但大多以親鄰優(yōu)先購買權(quán)為主，因我國長久以來，房屋大多自有，鮮少租賃，在我國古代租賃關(guān)系并不發(fā)達(dá)，而作為租賃關(guān)系延伸的承租人優(yōu)先購買權(quán)并不多見”。[13]

此外，1931年完成的《中華民國民法》同樣未規(guī)定承租人優(yōu)先購買權(quán)。不過，1999年我國臺灣地區(qū)對其“民法”債編進(jìn)行了修正，修正后的“民法”債編規(guī)定了兩項承租人優(yōu)先購買權(quán)，但這兩項承租人優(yōu)先購買權(quán)與我國《合同法》第230條所規(guī)定的承租人優(yōu)先購買權(quán)并非同一制度，不可等量齊觀：(1)基地承租人優(yōu)先購買權(quán)。我國臺灣地區(qū)“民法”第426-2條規(guī)定：“租用基地建筑房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優(yōu)先承買之權(quán)。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優(yōu)先承買之權(quán)?！北M管都可稱作“承租人優(yōu)先購買權(quán)”，但該條所確立的承租人優(yōu)先購買權(quán)與我國《合同法》第230條所規(guī)定的承租人優(yōu)先購買權(quán)在立法目的和適用范圍上均判然有別：其一，前者是為了實現(xiàn)土地所有人與房屋所有人的統(tǒng)一，[14]P279后者是為了實現(xiàn)房屋所有人與房屋使用人的統(tǒng)一；其二，前者適用的對象是土地租賃(具體而言，是指租賃土地建造房屋)，后者適用的對象是房屋租賃。(2)耕地承租人優(yōu)先購買權(quán)。我國臺灣地區(qū)“民法”第460-1條規(guī)定：“耕作地出租人出賣或出典耕作地時，承租人有依同樣條件優(yōu)先承買或承典之權(quán)?！痹摋l規(guī)定的是耕地承租人的優(yōu)先購買權(quán)，它源自于“扶植自耕農(nóng)”的基本社會政策，旨在促進(jìn)“耕者有其田”的實現(xiàn)，[15]P314這與我國《合同法》第230條所規(guī)定的房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)截然不同。

承租人優(yōu)先購買權(quán)制度并非源自我國的歷史傳統(tǒng)，并非承襲了我國的傳統(tǒng)文化。其實，它只是新中國成立后才逐步確立的一項制度。在20世紀(jì)50年代，一些政府文件對承租人優(yōu)先購買權(quán)已有所涉及。如1950年3月28日，當(dāng)時的東北人民政府發(fā)布了《東北城市房產(chǎn)管理暫行條例》，該條例規(guī)定，房屋的出租、出典、出賣，原房戶有繼續(xù)承租、承典、購買的優(yōu)先權(quán)。北京、天津等地人民政府在房產(chǎn)管理方面，也頒布了類似的暫行條例，賦予了房客在房主出賣房屋時享有優(yōu)先購買的權(quán)利。最高人民法院在1951年6月處理城市房屋案件專題報告當(dāng)中，也確認(rèn)了優(yōu)先購買權(quán)。[1]改革開放后，承租人優(yōu)先購買權(quán)逐漸成為一項正式的法律制度。1983年，國務(wù)院頒布了《城市私有房屋管理條例》，該條例第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)?！?988年出臺的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”1999年頒行的《合同法》第230條明確規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！?009年通過的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在第21-24條進(jìn)一步對承租人優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。

(二)國際通行作法

查閱德國、法國、日本、瑞士、意大利、俄羅斯、韓國等國的民法典，并未見有類似我國《合同法》第230條的相關(guān)規(guī)定，并不存在所謂的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度。由此看來，那種認(rèn)為承租人優(yōu)先購買權(quán)制度是世界各國通行作法的觀點(diǎn)顯然是難以成立的。

有學(xué)者指出，《德國民法典》中存在關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。⑧對此我們并不否認(rèn)。《德國民法典》第577條規(guī)定：“出租的住房，在交付給承租人后又設(shè)立或?qū)⒃O(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)的，在出賣給第三人時，承租人有優(yōu)先買受的權(quán)利……”。然而，必須指出的是，《德國民法典》第577條所確立的承租人優(yōu)先購買權(quán)與我國《合同法》第230條所確立的承租人優(yōu)先購買權(quán)存在根本的區(qū)別，二者屬于截然不同的兩種制度：(1)根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，只有在極其特殊的情況下(將租賃房屋改造成住宅區(qū)分所有權(quán)式的房屋并予以出賣)，房屋承租人才可能享有優(yōu)先購買權(quán)，而根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，通常情況下，房屋承租人均享有優(yōu)先購買權(quán)；(2)《德國民法典》第577條的立法背景和宗旨在于，德國法中存在大量關(guān)于限制出租人權(quán)利、提升承租人法律地位的規(guī)定，由此也就導(dǎo)致實務(wù)中出租房屋利潤很低，部分出租人便將原本用以出租的房屋改造成住宅區(qū)分所有權(quán)式的房屋并予以出售，以此來謀取更高的利潤。在這種情況下，為了對承租人的利益進(jìn)行一定程度的保護(hù)，才規(guī)定了設(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)時承租人的優(yōu)先購買權(quán)。[16]P635這與我國《合同法》第230條的立法背景和宗旨顯然是不一樣的。

五、結(jié)語

新中國成立后尤其是改革開放以來，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度一直得到我國法律的認(rèn)可。多數(shù)學(xué)者對其也是持肯定態(tài)度，不僅從諸多方面闡釋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的立法理由，而且不遺余力地研究其法律性質(zhì)、適用范圍、行使條件、行使方式、行使期限、法律效力、保護(hù)方法等各種問題。盡管已有部分學(xué)者、法官對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度提出了一些批評和質(zhì)疑，⑨但該項制度似乎至今依然堅如磐石。

基于以上的分析可以看出，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的存在并無充足的理由：(1)就維護(hù)法律關(guān)系的延續(xù)而言，“買賣不破租賃”規(guī)則已足以解決該問題，再賦予承租人以優(yōu)先購買權(quán)無疑有疊床架屋之嫌。(2)通過賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)的方式來刻意實現(xiàn)房屋所有與房屋利用的統(tǒng)一并無必要，而且從某種意義上說，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度非但未能使法律關(guān)系簡化，反而使法律關(guān)系變得更為復(fù)雜。(3)承租人優(yōu)先購買權(quán)的存在在某種程度上剝奪了出租人的部分財富，也增加了出租人與第三人之間的交易成本，且可能會危及交易安全，損害善意第三人的利益。(4)承租人優(yōu)先購買權(quán)制度既非源自我國的歷史傳統(tǒng)，更非國際通行做法。為此，《合同法》應(yīng)廢除關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，當(dāng)出租人出賣租賃房屋時，承租人并無所謂的優(yōu)先購買權(quán)，出租人可完全根據(jù)自己的意志選擇房屋的買受人。

需要說明的是，我國民事立法中還存在關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)(《物權(quán)法》第101條)、有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)(《公司法》第71條)、合伙人優(yōu)先購買權(quán)(《合伙企業(yè)法》第23條)的規(guī)定。這些優(yōu)先購買權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)在立法旨趣上截然不同，⑩它們?nèi)匀痪哂幸欢ǖ拇嬖趦r值，本文建議廢除的僅限于承租人優(yōu)先購買權(quán)制度。

注釋：

① 如何理解《合同法》第229條所規(guī)定的“不影響租賃合同的效力”，理論界有不同的認(rèn)識，本文從通說，也即“法定的債的移轉(zhuǎn)說”。

② 不過，也有學(xué)者對《合同法》第229條的規(guī)定提出了批評，他們認(rèn)為，從學(xué)理上來分析，“買賣不破租賃”規(guī)則的適用范圍應(yīng)限定于不動產(chǎn)租賃，動產(chǎn)租賃不適用該規(guī)則。參見王利明：《合同法分則研究》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第264頁；張華：《我國租賃權(quán)對抗力制度的不足與完善》，載《法學(xué)評論》2007年第2期；張雙根：《談“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍問題》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》第1卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第18頁；寧紅麗：《我國租賃權(quán)對抗力制度的理論反思》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。

③ 參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第432頁；王朝輝：《承租人先買權(quán)的法律性質(zhì)及其糾紛審理》，載《法律適用》2003年第9期；戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，載《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2001年第1期。

④ 這四個條文分別規(guī)定了侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償責(zé)任、實現(xiàn)抵押權(quán)時承租人優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)、拍賣租賃房屋時承租人優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)、承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的例外情形。

⑤ 參見冉克平：《論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，載《法學(xué)評論》2010年第4期；李群星：《對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的評析與反思》，載《法律適用》2006年第6期。

⑥ 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！钡鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》，該條文如今已經(jīng)被廢止；此外，1983年頒布的《城鎮(zhèn)私有房屋管理條例》第11條也規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)?！钡鶕?jù)《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》(國務(wù)院第516號令)，該條例已被廢止。

⑦ 參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第291頁；易軍、寧紅麗：《合同法分則制度研究》，人民法院出版社2003年版，第198頁。

⑧ 參見張康林、高峙：《再論房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)》，載《江西社會科學(xué)》2009年第5期；幸顏靜：《〈德國民法典〉中先買權(quán)之法律技術(shù)性質(zhì)的邏輯解讀》，載《比較法研究》2004年第3期。

⑨ 參見于曉麗、高云鵬：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)合理性質(zhì)疑》，載《政法論叢》2009年第2期；李群星：《對承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的評析與反思》，載《法律適用》2006年第6期；鐘濤：《房屋承租人若干爭議之解決》，載《法律適用》2005年第10期；張曉梅：《是否繼續(xù)保護(hù)承租人優(yōu)先購買權(quán)》，載《法律適用》2003年第55期。

⑩ 立法中規(guī)定這些優(yōu)先購買權(quán)主要是為了盡量避免新成員的加入(按份共有人優(yōu)先購買權(quán)是為了避免出現(xiàn)新的共有人，股東優(yōu)先購買權(quán)是為了避免出現(xiàn)新的股東，合伙人優(yōu)先購買權(quán)是為了避免出現(xiàn)新的合伙人)，以免破壞既有的合作關(guān)系，發(fā)生不必要的紛紛和矛盾。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王崇敏.不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)探析[J].行政與法,2002,6.

[2] 戴孟勇.房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度之研究[A].崔建遠(yuǎn).民法九人行(第4卷)[C]. 北京：法律出版社,2010.

[3] 孟勤國.物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論[M].北京：法律出版社,2004.

[4] 冉克平.論房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)[J].法學(xué)評論,2010,4.

[5] 戴孟勇.房屋承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán)[J].清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004，4.

[6] 王利明.合同法分則研究(上)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2012.

[7] 劉金林.租賃樓房一部分是否有優(yōu)先購買權(quán)[N].檢察日報,2003-8-27(3).

[8] 賴淑春.優(yōu)先購買權(quán)的法理分析及在執(zhí)行程序中的適用[J].法學(xué)論壇,2009,2.

[9] 奚曉明.最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社,2009.

[10] David I.Walker.Rethinking Rights of First Refusal[J].Stanford Journal of Law,1999,5.

[11] 馬強(qiáng).對現(xiàn)行承租人優(yōu)先購買權(quán)制度合理性的若干思考[A].王利明.判解研究(第5輯)[C]. 北京：人民法院出版社,2005.

[12] 柴榮.中國古代先問親鄰制度考析[J].法學(xué)研究,2007,4.

[13] 張康林,高峙.再論房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)[J].江西社會科學(xué),2009,5.

[14] 邱聰智.新訂債法各論(上)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2006.

[15] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2009.

[16] [德]鮑爾/施蒂爾納.德國物權(quán)法(上冊)[M]．張雙根譯.北京：法律出版社,2004.