郭萬明 徐冬根

(1. 嘉興學(xué)院南湖學(xué)院 浙江 嘉興 314001;2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院 上海 200240)

隨著美國、歐盟經(jīng)濟的逐漸復(fù)蘇，2008年全球金融危機的陰霾離我們漸漸遠去，但我們?nèi)圆粦?yīng)該忘記那段歷史給我們帶來的教訓(xùn)，尤其是不能忘記導(dǎo)致金融危機爆發(fā)的場外金融衍生品交易的高風(fēng)險性。雖然說，美國是2008年全球金融危機的發(fā)源地和災(zāi)害中心，但因全球經(jīng)濟一體化，危機也在其它國家或地區(qū)同步上演，只是程度略輕。反思歷史可以警示現(xiàn)在，況且在筆者再一次回顧諸如2008年香港“雷曼迷你債券案”、[1]“匯豐銀行(中國)雙利存款案”[2]以及“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”時，也發(fā)現(xiàn)一些被忽視的法學(xué)上的問題。其中，“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”是一個典型，情勢變更原則在該案中的適用問題成為了爭議的焦點。[3]一些文獻對于該問題有所提及，但缺乏從理論角度深入探討。在場外金融衍生品交易中，因經(jīng)濟的波動導(dǎo)致一方發(fā)生損失，究竟可否運用情勢變更原則宣布合同無效？其中的深層次法理是什么？對這個問題的回答甚至關(guān)系到整個金融類交易疑難糾紛的解決。

該案的本質(zhì)是期權(quán)交易問題，但在訴訟中涉及情勢變更，而情勢變更與金融衍生品交易射幸性以及不可抗力都會導(dǎo)致合同法律效果具有一定的不確定性。情勢變更與不可抗力和射幸性有什么區(qū)別和聯(lián)系，情勢變更原則究竟可否適用于場外金融衍生品交易？如果情勢勢變更原則不適用于場外金融衍生品交易，是否有其它可能適用于本案的法律原則？這些將是本文重點探討的問題。

一、“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”觸發(fā)對情勢變更原則的思考

(一)案情回顧

自1997年亞洲經(jīng)濟危機之后，韓國開始實行浮動匯率制，浮動匯率給出口型企業(yè)盈利賺來的美元外匯帶來了相對于韓元貶值的風(fēng)險。對于韓國的這些出口型企業(yè)來說，不論是采用外匯變動保險還是用期權(quán)的方式來保值，都要支付很大一筆保險費或期權(quán)費。在此背景下，韓國的銀行從2006年開始開發(fā)出一種零費用的KIKO(Knock In, Knock Out Currency Option)合約推薦給出口企業(yè)。以下主要以首爾中央地方法院民事合議50部(以下簡稱為“韓國法院”)于2008年12月30日受理的MONAMI和DS LCD兩家企業(yè)訴SC第一銀行KIKO合約無效的案件為例[4]展開論述。

理解該案件的核心是，首先，一開始韓元對美元一直處于升值趨勢，韓國出口企業(yè)刻舟求劍地對該趨勢形成了固定的思維模式。而后來隨著2008年金融危機的爆發(fā)，韓元相對于美元大幅貶值，出乎了出口企業(yè)的預(yù)料，導(dǎo)致韓國參加該次期權(quán)交易的出口企業(yè)損失巨大。其次，該案中銀行與出口企業(yè)的交易是期權(quán)合同交易，在期權(quán)交易中，期權(quán)的買家付出期權(quán)費，損失有限，收益無限；而期權(quán)賣家收益有限，損失無限。這個案例的具體原理如下：在這次交易中，期權(quán)的設(shè)計者在這個期權(quán)中嵌入了2個條件，即所謂的“敲出障礙”、“敲入障礙”。首先，在一定的合約交易期限內(nèi)(如從2007年11月21日至2008年7月20日的8個月內(nèi))，如果韓元繼續(xù)升值，韓國的出口企業(yè)可以按照事先約定的(固定的)行權(quán)價“1美元=931韓元”行使一定量的(月基本交易額=30萬美元)美元看跌期權(quán)，即以“1美元=931韓元”賣出美元來固定自己的外匯風(fēng)險；①但是，合同約定了所謂的“敲出障礙”，即當(dāng)韓元升值(美元貶值)至“1美元≤885韓元”時，合約失效，出口企業(yè)不能再向銀行行使看跌期權(quán)；其次，如果韓元貶值(美元升值)到“1美元≥955韓元”，則所謂的“敲入障礙”生效，銀行對于出口企業(yè)的2份美元看漲期權(quán)生效，銀行有權(quán)按照事先約定的(固定的)行權(quán)價“1美元=931韓元”的匯率向企業(yè)買入60萬美元。

從上面的介紹我們可以分析此交易的特殊之處：一是銀行和企業(yè)互為期權(quán)的買家和賣家，在這個交易中，銀行享受的是2個期權(quán)，而企業(yè)享受的只有1個期權(quán)，其導(dǎo)致銀行行權(quán)時的交易量是每月60萬美元，而企業(yè)只有30萬美元，期權(quán)費免費；二是從交易整體上看，企業(yè)所享受的期權(quán)是有限制條件的，即當(dāng)韓元升值到一定程度“1美元=885韓元”，這個期權(quán)失效，可謂附解除條件；銀行行使這個期權(quán)也是有條件的，即只有美元升值到一定的程度“1美元=955韓元”，銀行才可以行使這個期權(quán)，可謂附生效條件。當(dāng)1美元可以兌換的韓元在885韓元和955韓元區(qū)間時，出口企業(yè)可以行權(quán)，只是當(dāng)1美元可以兌換的韓元多于931韓元時出口企業(yè)沒有向銀行行權(quán)的必要，因為在市場上就可以滿足企業(yè)的需求了。

2008年國際金融危機，韓元相對于美元出現(xiàn)快速貶值，11月跌至“1美元=1500韓元”，此時，銀行對于出口企業(yè)的期權(quán)合約生效，銀行有權(quán)每月從企業(yè)手中以大大低于市場的價格從出口企業(yè)手中買入60萬美元，實現(xiàn)了暴利。相反，在KIKO合約下處于美元空頭地位的企業(yè)一方則遭受多達幾十、幾百億韓元不等的經(jīng)濟損失。于是，韓國出口企業(yè)團結(jié)起來，在向韓國公平交易委員會和金融服務(wù)局投訴的同時向法院起訴，要求終止合約，撤銷合約或宣布該合約無效。[3]

(二)法院判決

在“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”中：

1.韓國法院法官通過審查當(dāng)事人提供的各項證據(jù)，沒有支持企業(yè)關(guān)于KIKO合約因存在欺詐、重大誤解而可撤銷，或者因顯失公平而無效的主張。法院的理由是，KIKO合約中銀行雖然比企業(yè)多享有1個期權(quán)，但企業(yè)免交期權(quán)費，不存在顯失公平的因素。此外，相關(guān)企業(yè)曾與其它銀行進行過類似于KIKO的合約交易，“甚至遭受過損失，因此，它們能夠理解KIKO合約中敲入障礙、敲出障礙等條款的含義，不存在被欺騙或重大誤解的問題”。[4]并且，“作為接受敲出障礙條款的對價,出口企業(yè)在合同簽訂過程中把其它事項如行權(quán)價、現(xiàn)金結(jié)算公式等調(diào)整得對自己更為有利”。[3]

2.法院最終適用了情勢變更原則解除了KIKO合約。法官認為在該案中，雖然雙方當(dāng)事人都認識到韓元兌美元匯價的波動，甚至韓元兌美元匯價的波動是他們進行這次交易的核心目的。但問題在于，此次的匯率波動是此前3～4年間未曾發(fā)生過的，是包括當(dāng)事人甚至是國外研究機構(gòu)不可預(yù)見的、不能克服的情勢，出口企業(yè)實際遭受的損失也超出了當(dāng)事人雙方在訂約之初所能預(yù)測的范圍，并且合約中缺乏當(dāng)合約標(biāo)的發(fā)生意外時相應(yīng)的補救措施，致使合同雙方當(dāng)事人間損益嚴重不均衡。鑒此，“法官最終通過解除合同的方式終止了申請人與被申請人之間原有的KIKO合約，當(dāng)事人之間尚未完成的各期交付義務(wù)不再履行”。[4]

在認定該案適用情勢變更原則的問題上，韓國法上有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是屬于持續(xù)性履行的合同；二是合同的基礎(chǔ)，即合同中所體現(xiàn)出來的當(dāng)事人共同認識到的交易條件與環(huán)境發(fā)生了根本性變化。針對這兩個標(biāo)準(zhǔn)，因為KIKO合約的期限通常為1年到3年，因此該合同為持續(xù)性合同沒有爭議；但至于KIKO合約的合同基礎(chǔ)是什么，是否發(fā)生了變化，出口企業(yè)與銀行莫衷一是，這是本案爭執(zhí)的核心。

二、情勢變更與不可抗力對本案適應(yīng)之差異性分析

在本案中，法官適用了情勢變更原則解除了KIKO合約，而情勢變更原則與不可抗力在適用上有某種程度上的相似性，探討情勢變更與不可抗力對本案適應(yīng)之差異性有助于最終解決情勢變更原則對于本案的適用問題。

(一)情勢變更原則與不可抗力適用之差異性

所謂情勢變更原則，是指合同有效成立以后，履行屆滿以前，因出現(xiàn)了不可預(yù)見、不能克服、無法避免的不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的情勢發(fā)生，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于公平原則時，應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)商或向法院或仲裁機構(gòu)申請變更合同內(nèi)容或者解除合同，從而免除當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任的法律制度。[5]P627情勢變更原則的目的在于排除因情勢變更導(dǎo)致的顯失公平結(jié)果，平衡、協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，維護社會公平和經(jīng)濟流轉(zhuǎn)秩序，是公平原則和誠實信用原則在合同關(guān)系中的貫徹。而不可抗力是指合同中訂明若因發(fā)生在合同訂立時不能預(yù)見、不能避免、不可控制的客觀情況，[6]P357導(dǎo)致當(dāng)事人一方不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除遭受不可抗力一方的全部或部分責(zé)任，另一方當(dāng)事人不得對此要求損害賠償。因此，不可抗力條款是一種免責(zé)條款，當(dāng)今世界各國法律均把不可抗力作為違約責(zé)任中的法定免責(zé)事由。

情勢變更與不可抗力兩者都具有當(dāng)事人不可預(yù)見性，主觀上都沒有過錯，都可能造成合同履行不能和導(dǎo)致合同的變更或解除，亦都可能作為合同不履行免責(zé)的理由之一，因而兩者極易混淆。但根據(jù)法律對不可抗力的規(guī)定及通說，不可抗力與情勢變更原則適應(yīng)有明顯的差異：[7]P238

1.在內(nèi)容上，不可抗力常表現(xiàn)為天災(zāi)人禍，如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等自然災(zāi)害以及社會異常事件，如戰(zhàn)爭、罷工等，具有原因的客觀性、國家性或社會性。不可抗力只要具有一般大眾知識便可感知。而情勢變更一般是指經(jīng)濟情勢的變化，由于情況較為復(fù)雜，因而必須通過司法裁量權(quán)加以認定。很顯然，在本案中，韓國實行浮動利率不久便碰上2008年經(jīng)濟危機導(dǎo)致匯率劇烈波動應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟情勢的變化，而不應(yīng)當(dāng)認為是不可抗力。

2.在構(gòu)成要件上，不可抗力之下的不可預(yù)見是絕對的不可預(yù)見，而情勢變更原則之下的不可預(yù)見是相對的。在本案中，預(yù)見經(jīng)濟危機的爆發(fā)對于出口企業(yè)主來說雖有一定難度，但并不是絕對不可預(yù)見，因此也負有一定的預(yù)見的責(zé)任。

3.結(jié)果不同。兩者都可能導(dǎo)致合同的變更與解除，但不可抗力一般是由于合同一部或全部絕對不能履行，正所謂“無法克服”；而情勢變更則適用于導(dǎo)致履行困難，即仍然能夠履行，但無須等到合同履行不能，因為如果履行合同會顯失公平。

4.適用程序不同。情勢變更情形下的變更或解除合同，當(dāng)事人不能自行決定，須申請人民法院或仲裁機構(gòu)決定，如果法定機關(guān)不予支持則當(dāng)事人仍須按原合同履行，否則構(gòu)成違約，需承擔(dān)違約責(zé)任；而不可抗力屬法定免責(zé)事由，只要不可抗力發(fā)生，一方當(dāng)事人即享有延期履行、變更或解除合同的形成權(quán)，當(dāng)事人履行了附隨義務(wù)后，可直接通知對方當(dāng)事人即可得以實現(xiàn)對合同的變更與解除，無須征得對方當(dāng)事人同意。

另外，不可抗力與情勢變更的一大不同還在于不可抗力有可能導(dǎo)致情勢變更的發(fā)生，但情勢變更一般卻不會引發(fā)不可抗力，當(dāng)然在不可抗力導(dǎo)致情勢變更的情形下，情勢變更被不可抗力包含而不表現(xiàn)出任何作用。在發(fā)生情勢變更的情況下，即使得到法院的認定，也并不當(dāng)然完全免除該當(dāng)事人對對方當(dāng)事人的賠償或補償責(zé)任。

(二)本案應(yīng)排除不可抗力的適用

就不可抗力在場外金融衍生品交易中的適用而言，2002 年ISDA(美國國際互換與衍生品交易商協(xié)會)主協(xié)議第5條“違約事件和終止事件”在(b)款“終止事件”中增加了第(ii)項不可抗力事件，這說明不可抗力因素可能會在金融衍生品交易中碰到并導(dǎo)致不可抗力原則的適用，其法律后果是導(dǎo)致合同提前終止并進行終止凈額結(jié)算，但是條款并沒有給不可抗力定義作出規(guī)定，很顯然，其將適用當(dāng)事人就主協(xié)議選擇適用的法律。但根據(jù)上文的分析結(jié)果，“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”中的情況，主要是十幾年不遇的經(jīng)濟危機與韓國實施浮動匯率制度不久這兩個原因疊加而引起的，和不可抗力區(qū)別明顯，但是與情勢變更有相似之處。

三、“情勢變更”與期權(quán)交易合同射幸性具有內(nèi)在統(tǒng)一性

(一)期權(quán)交易合同是射幸合同

期權(quán)交易合同本質(zhì)是一種射幸合同[8]。 在《美國契約法重述》第291條中，“射幸允諾”被界定為“以偶然事件的發(fā)生、或由當(dāng)事人假定的偶然事件的發(fā)生為條件的允諾”。[9]用英美法的觀點看：一個合同，只有在明確允諾，在一定情形之下，并且實際上當(dāng)事人考慮到即使他們中的一個不履行另一個仍可能必須履行的情況下，才能是射幸合同。從各國立法來看，保險合同、賭博合同、保證合同等都屬于典型的射幸合同，如《法國民法典》第1965條規(guī)定：射幸合同包括航海方面的高風(fēng)險借貸、保險合同、終身定期金合約、賭博性游戲與賭注。[10]P276

期權(quán)交易合同也屬于效果不確定的射幸合同。期權(quán)交易中，期權(quán)買方的義務(wù)是確定的，但是權(quán)利的具體內(nèi)容不確定，期權(quán)的賣方的權(quán)利確定，但是義務(wù)的具體內(nèi)容不確定。如在“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”中，買方的權(quán)利和賣方的義務(wù)的大小和有無就是依賴于不確定的韓元兌美元的匯率波動。

(二)期權(quán)交易合同的射幸性特征分析

1.期權(quán)交易合同的交易對象是一種偶然性。具有射幸性質(zhì)的合同是一種卜測不定的交易，包括期權(quán)合同在內(nèi)。射幸合同的交易一般分為兩個方面:一個是交易雙方約定以某種條件交易某個事件發(fā)生與否的“偶然性”，并且這種得失的總和在交易者之間為零。該約定從根本上決定了一個合同的射幸性質(zhì)。另一個是約定“偶然性”的具體內(nèi)容。在期權(quán)合同中，期權(quán)買方享有行使期權(quán)的權(quán)利，當(dāng)符合一定條件而致行權(quán)對權(quán)利人有利時，期權(quán)權(quán)利人就可以行權(quán)獲利，而行權(quán)獲利所要具備的條件的成就具有偶然性，因此期權(quán)合同交易的對象也是一種偶然性。

2.期權(quán)交易合同具有等價有償?shù)南鄬π浴Ｆ胀ǖ碾p務(wù)合同一般秉持等價有償?shù)脑瓌t，雙方互為給付，其利益是對等的。與一般雙務(wù)合同相比，作為射幸合同的期權(quán)交易合同也屬于雙務(wù)合同，但雙方在訂立合同時交換的是允諾。期權(quán)交易合同的相互給付在法律上不具有確定性，一方的給付義務(wù)的大小或有無完全仰仗偶然性，其交易的最終結(jié)局可能獲得額外利益也可能一無所獲，因此，射幸合同等價有償只是觀念上的。

(三)“情勢變更”涵蓋在射幸性之內(nèi)

根據(jù)上文對射幸性和情勢變更原則的分析，我們可以用“情勢變更”審視諸如期權(quán)交易等金融衍生品交易的射幸性，即：交易者訂立合同時所依賴的情勢和交易的對象都是這種合同簽訂以后決定于那種具有偶然性(射幸性)的國內(nèi)和國際宏觀經(jīng)濟環(huán)境的利率、匯率、價格或指數(shù)等金融市場要素波動風(fēng)險。換言之，金融衍生品交易合約所交易的對象就是這個“情勢”或者說這個“風(fēng)險”，其有無或大小都決定于射幸性，或者說涵蓋在射幸性之內(nèi)。射幸合同是已經(jīng)成立并生效的合同，只是因為射幸性，合同的法律效果或者說義務(wù)的有無或者大小不確定，因此可以說，在金融衍生品合同交易的情況下，射幸性和“情勢變更”具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。②

四、高風(fēng)險金融衍生品交易應(yīng)該嚴格限制情勢變更原則的適用

(一)承認金融衍生品交易合法性的核心其實是承認其射幸性的合法性

對于等價有償具有相對性的射幸性合同來說，各國立法根據(jù)各種具體射幸合同在社會經(jīng)濟生活中的作用的不同而對它們持肯定或否定的不同態(tài)度。如，對于保險合同，其合理性因為其分攤損失、經(jīng)濟補償、維護社會穩(wěn)定等功能而被立法所肯定和鼓勵，而對于同樣具有射幸性的賭博合同來說，因為其不僅對于社會經(jīng)濟沒有積極的作用，相反，卻可能有危害經(jīng)濟和社會穩(wěn)定的副作用，因此，賭博合同被各國立法否認其效力。而對于金融衍生品交易來說，由于其具有的射幸性，其效力也曾備受爭議。金融衍生品交易具有投機和套期保值兩項功能，投機類似于賭博，而套期保值類似于保險?？偟膩碚f，金融衍生品交易合同有利于實體經(jīng)濟的發(fā)展，即使是其中的投機交易也有促進市場流動性最終有助于套期保值實現(xiàn)以及價格發(fā)現(xiàn)等功能。因此，盡管大部分國家在早期曾對金融衍生品交易合同法律效力進行否定或限制，但如今，不論大陸法系還是英美法系的法律都逐步改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而肯定了金融衍生品交易的合法性。各國立法承認金融衍生品交易合約合法性的核心就是承認了其射幸性特征的合法性，而既然射幸性和情勢變更有內(nèi)在統(tǒng)一性，也就意味著立法者和交易者同樣意識到了并認可了在交易中發(fā)生情勢變更的可能。因此，為了維護金融衍生品市場的穩(wěn)定發(fā)展，在金融衍生品交易活動中應(yīng)當(dāng)嚴格限制情勢變更原則的適用。

(二)“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”適用情勢變更原則的荒謬性

在“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”中，韓國首爾法院以情勢變更為理由，判決撤銷合同。從上述案例介紹中可以推斷出法官所持的情勢變更的理由是：雖然經(jīng)濟危機早已有之，其故事也常為地球人津津樂道，但韓國實行浮動利率不久便碰上經(jīng)濟危機導(dǎo)致匯率劇烈波動是不可預(yù)見的。也就是說，韓國首爾法院法官承認金融衍生品交易的射幸性，也認可交易過程中可能會遭遇不測，但韓國法院不承認的是程度過大的情勢變更，或者說其允許的情勢變更有一定的限度。因為，在首爾法院法官的眼里，當(dāng)初作為交易者訂立合同基礎(chǔ)的“情勢”是不發(fā)生經(jīng)濟危機且匯率波動不大或者即使發(fā)生經(jīng)濟危機，但是匯率波動也不大。顯然，韓國首爾法院法官的判決有明顯傾向于韓國出口企業(yè)的一廂情愿之嫌。如果說韓國人從來不知道天下有經(jīng)濟危機這回事、或者知道有經(jīng)濟危機這回事但只知道經(jīng)濟危機中的人們困苦不堪地排隊領(lǐng)救濟品而普遍不知道匯率巨幅波動是經(jīng)濟危機的重要表現(xiàn)，那么韓國首爾法院認定情勢發(fā)生變更這種事實的存在是情有可原的。然而，事實情況是，韓國在1997年才經(jīng)歷過經(jīng)濟危機，當(dāng)時韓元大幅貶值50%，股市暴跌70%以上，短短十年的經(jīng)過，韓國出口企業(yè)好了傷疤忘了痛，說經(jīng)濟危機導(dǎo)致韓元匯率巨幅波動是情勢變更，這應(yīng)該確實有些牽強。

“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”判決后，在國際金融衍生品交易領(lǐng)域掀起了軒然大波，遭到各界強烈的批評。在國際層面，國際互換及衍生工具協(xié)會尖銳地批評韓國法院對KIKO合約糾紛的裁決確立了一個極其糟糕的先例。ISDA認為，韓國法院“適用情勢變更原則的結(jié)果，就是允許那些在投資或者對沖交易中看錯方向的當(dāng)事人宣布合同無效”，它從根本上顛覆了“契約必須信守”這一最基本的法律原則，這樣會導(dǎo)致市場主體普遍趨向于“只要結(jié)果不利于自己，就起訴合同無效”。[3]在韓國國內(nèi)，也有不少經(jīng)濟學(xué)家、法律學(xué)者對這種裁決提出了批評。

五、撥云見月——其它可能適用的原則

在“韓國KIKO外匯期權(quán)交易合約案”中，既然不能適用不可抗力，也不能適用情勢變更，那么，讓我們再仔細研究一下這份交易合約的結(jié)構(gòu)以及由此引起的風(fēng)險，從另一個側(cè)面考察其中究竟有沒有適用其它原則解決該案件的可能。

(一)本案交易中不公平性分析

從文章一開始的案情介紹來看，本案交易貌似公平，其合理性因素體現(xiàn)在：首先，考慮到期權(quán)賣者風(fēng)險無限，買者風(fēng)險有限的原理③，銀行與出口企業(yè)互為對手互享期權(quán)，是公平的；其次，這兩個期權(quán)和普通的期權(quán)有不同點，即都是有條件的，一個是附停止條件，一個是附生效條件，從附條件這點來說乍看也是公平的。然而，果真如此嗎？不然。

首先，對出口企業(yè)不利。因為：第一，銀行對出口企業(yè)享有2份美元看漲期權(quán)，而出口企業(yè)對于銀行只享受1份美元看跌期權(quán)。第二，(1)因為出口企業(yè)對于銀行享受美元看跌期權(quán)，因此美元跌的越厲害本應(yīng)當(dāng)對出口企業(yè)來說越有利，但是當(dāng)?shù)揭欢ǔ潭?，即?美元≤885韓元”時，出口企業(yè)對于銀行的期權(quán)失效。因此說，出口企業(yè)只能鎖住美元貶值有限的“小風(fēng)險”，但是遇到美元大幅貶值的情況，出口企業(yè)的風(fēng)險仍然無保障；(2)因為銀行對于出口企業(yè)享有美元看漲期權(quán)，但這個設(shè)置了“敲入條款”，當(dāng)美元小幅升值的時候，因為敲入障礙，銀行期權(quán)不生效，說明銀行不讓出口企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險，而只有當(dāng)美元大幅升值到1美元兌換超過955韓元的時候，銀行才讓企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險。將(1)、(2)做一個結(jié)論就是：銀行只承擔(dān)出口企業(yè)的小的風(fēng)險，不承擔(dān)出口企業(yè)的大風(fēng)險；出口企業(yè)無需承擔(dān)銀行的小風(fēng)險，卻要承擔(dān)銀行的大風(fēng)險，而且是承擔(dān)雙倍的風(fēng)險。很顯然，在此交易中，出口企業(yè)受到的待遇并不公平。

其次，銀行就連出口企業(yè)對自己享有的有限的1份美元看跌期權(quán)的有限的小風(fēng)險都可以不承擔(dān)。銀行作為交易商，其視野開闊，在全球市場可以很容易找到交易對手做一個反向背對背交易，即從另一個對手那里買入一個和自己賣給出口企業(yè)一樣的期權(quán)(即附有敲出障礙的1份美元看跌期權(quán))。因為期權(quán)購買價格和風(fēng)險成正比，既然銀行所新買的這個期權(quán)也是設(shè)置了敲出障礙，對手的風(fēng)險是有限的，因此該期權(quán)費將很低，而且因為風(fēng)險小，也很容易購得。這樣，銀行就花一個很低的期權(quán)費把自己對出口企業(yè)所承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移出去了。將以上“兩筆賬”合二為一的結(jié)論就是，銀行在這個市場上實質(zhì)是花了一份很低的期權(quán)費，從出口企業(yè)那里買來了兩份收益無限大的期權(quán)，而自己可以絲毫不承擔(dān)任何風(fēng)險。這顯然有違公平原理。

(二)韓國法院判決之不專業(yè)性評析

1．韓國法院的判決"看漲期權(quán)與看跌期權(quán)2比1的設(shè)計是與企業(yè)免交期權(quán)費對應(yīng)的"觀點有失偏頗。

對法院“看漲期權(quán)與看跌期權(quán)2比1的設(shè)計是與企業(yè)免交期權(quán)費對應(yīng)的”的觀點，筆者并不認同，因為：銀行分明享有企業(yè)兩個期權(quán)，而銀行不多出一份期權(quán)費給企業(yè)，反說企業(yè)享有銀行的期權(quán)是免費的。無獨有偶，“香港累計期權(quán)(簡稱KODA)案”中，交易商們也是享受期權(quán)，卻不需要向投資者支付期權(quán)費。在"中信泰富事件"中，出于鎖定美元與澳元比價的目的,中信泰富與一些外國銀行交易的期權(quán)合約的基本結(jié)構(gòu)實質(zhì)上也是由“1個看漲期權(quán)+2個看跌期權(quán)+敲出障礙”組成。[11]這種現(xiàn)象被中歐國際工商學(xué)院金融學(xué)教授趙欣舸博士斥為'畸形'的、不平等的期權(quán)產(chǎn)品[12]。

2．韓國法院判決認為企業(yè)在此格式合約交易中不存在“被欺騙或出現(xiàn)重大誤解”的觀點值得商榷。

韓國法院判決認為“出口企業(yè)在簽訂涉案KIKO合約之前，已經(jīng)與其它銀行進行過KIKO合約交易，并在那些交易中遭受過經(jīng)濟損失”，因而認為該交易中不存在“被欺騙或出現(xiàn)重大誤解”。但筆者認為，作為出口企業(yè)的最終用戶與作為交易商的銀行進行交易，其目的就是規(guī)避風(fēng)險，這類似于保險。但在該交易中，企業(yè)因獲得了一份只能享受規(guī)避有限風(fēng)險的期權(quán)卻換來了兩份承受無限大風(fēng)險的期權(quán)，這對于身處弱勢地位的最終用戶來說，很顯然是不合適的。而韓國法院卻以此案中的合同是與"銀行與多個其它出口企業(yè)簽訂的KIKO合約是類似的"為由，認為這個格式條款沒有不公平的因素。對此，我們可以換個角度來理解：第一，如果銀行表面提供了好幾種合約供客戶選擇，但內(nèi)容無實質(zhì)差別，出口企業(yè)別無選擇呢？格式合同是否合法關(guān)鍵還是看其內(nèi)容是否合法而不是看被迫使用它的人數(shù)或者次數(shù)；第二，“供重復(fù)使用”本來就是格式合同條款的重要標(biāo)志之一，此并不能成為認定格式合同有效的理由。

(三)交易商交易手段之迷惑性探析

1．出口企業(yè)在合同訂立時，韓元已經(jīng)在升值，美元在貶值，因此，出口企業(yè)在該案中的利益可以說是現(xiàn)實的，即合約一生效，可以立即不斷行權(quán)獲利；而此時銀行正相反，銀行必須接受企業(yè)行權(quán)，所以，該交易一開始對出口企業(yè)有利。但是，通過前文分析，筆者認為，銀行所施予企業(yè)的眼前小利很可能就是其故意誘騙出口企業(yè)簽下格式合同條款的一種放長線釣大魚的誘惑。

2．銀行雖然允許企業(yè)可以在合同存續(xù)期間“在銀行提供的標(biāo)準(zhǔn)合同范本基礎(chǔ)上，根據(jù)自身的情況，與銀行協(xié)商確定行權(quán)價格、上限匯率、下限匯率等關(guān)鍵變量”。但筆者認為，這也最多增加了個誘餌而已，否則，既然銀行是個慈善家，就會無限度地提高"敲入障礙"的門檻或另設(shè)一個"敲出條件"，而不會在美元升值到"1美元=1500韓元"的道路上置出口企業(yè)于死地。

最后，筆者要質(zhì)疑的是，作為交易商的銀行有沒有履行自己對于出口企業(yè)適合性的判斷義務(wù)，有沒有像本文這樣深刻地揭示出這種交易的風(fēng)險而履行自己對于最終用戶的信息披露與風(fēng)險建議的注意義務(wù)呢？作為銀行的交易商有沒有用自己交易合約表面上的交易條款的透明掩蓋其交易復(fù)雜合約組合的欺詐本質(zhì)呢？作為交易商的銀行，有沒有用眼前的利益誘騙出口企業(yè)進入看似幾種不同卻實質(zhì)類似的格式合同的風(fēng)險陷阱的欺詐呢？

綜上，筆者認為，判決該案件首先要求法官要懂得一些金融衍生品知識，要能幫最終用戶看穿交易商的策略或者伎倆；其次是應(yīng)當(dāng)在公平、誠信等宏觀原則的指導(dǎo)下，多從交易商的適當(dāng)性義務(wù)、信義義務(wù)以及注意義務(wù)等法律原理入手尋找解決該類案件的法律依據(jù)，而不能錯誤地用情勢變更原則做出錯誤的判決。

注釋：

① 如當(dāng)韓元升值(美元貶值)至“1美元=886韓元”時，韓國的企業(yè)仍然有權(quán)以“1美元=931韓元”的比價向銀行每月賣出30萬美元，其好處是每美元可以比在市場上多賣出“931-886=45”韓元。

② 學(xué)者張仲雷認為，金融衍生品交易者訂約所依賴的情勢和交易的對象都是“外部環(huán)境的不確定性”，因此，該學(xué)者認為，既然訂約依賴的基礎(chǔ)是“外部環(huán)境的不確定性”，那么合約生效之后，不論這種環(huán)境發(fā)生多大的變化就都不能再適用情勢變更原則了。而這里他雖然沒有使用“射幸性”一詞，但“外部環(huán)境的不確定性”與“射幸性”實屬同義。參見：張仲雷:《論情勢變更原則與金融衍生品合同的法律原則沖突以及由此引發(fā)的思考》,載《經(jīng)濟師》2010年第12期，第83頁。

③ 在期權(quán)交易中，期權(quán)買方付出期權(quán)費，向期權(quán)賣方購得期權(quán)，從而獲得擁有在一定期限內(nèi)以約定價格向賣方買賣一定數(shù)量的諸如實物商品、證券或期貨合約等標(biāo)的物的權(quán)利。在期權(quán)有效期內(nèi)，當(dāng)行權(quán)對于權(quán)利人有利而期權(quán)買方?jīng)Q定行權(quán)時，期權(quán)買方享有要求賣方按照約定的條件進行交易的權(quán)利卻不承擔(dān)必須買(賣)該種金融資產(chǎn)的義務(wù)；而期權(quán)賣方只能被動地接受賣方的買賣請求，承擔(dān)按照事先約定價格——不論市場價格波動到什么程度，賣(買)約定標(biāo)的物的義務(wù)，不享有主動要求買賣的權(quán)利。如果在約定的期限內(nèi)行權(quán)對期權(quán)買方不利，買方放棄行使權(quán)利，此時賣方賺取權(quán)利金，買方只是損失權(quán)利金。因此說，在期權(quán)交易中，期權(quán)買方成本有限，收益無限，而期權(quán)賣方收益有限，風(fēng)險無限。

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