陳 凱

晚清著作權(quán)立法：權(quán)利保護(hù)與工具主義的博弈

陳 凱

晚清著作權(quán)立法主要包括1903年清政府與列強(qiáng)簽訂的《著作權(quán)互保條款》和1910年出臺(tái)的《大清著作權(quán)律》。這兩個(gè)法律文件從實(shí)質(zhì)上講是著作權(quán)保護(hù)與工具主義博弈的產(chǎn)物：晚清政府為外國(guó)著作提供有限保護(hù)的主要目的是收回領(lǐng)事裁判權(quán)；《大清著作權(quán)律》在為國(guó)內(nèi)著作提供保護(hù)的同時(shí)也有控制言論、加強(qiáng)統(tǒng)治的目的。同時(shí)，法律移植與本土化關(guān)系也是伴隨在晚清著作權(quán)立法中需要處理好的重要問題。

商約談判 《大清著作權(quán)律》 利益 法律移植

1910年12月18日，晚清政府出臺(tái)了中國(guó)歷史上第一部著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》。作為“晚清新政”a“晚清新政”，通常指從1901年慈禧太后頒布變法詔書起，至1911年辛亥革命時(shí)止，晚清政府實(shí)行的包括官制改革、修訂法律、預(yù)備立憲等一系列變革舊體制的政治、法律活動(dòng)。之一，它的頒布實(shí)施對(duì)中國(guó)著作權(quán)立法具有里程碑的意義。圍繞這部著作權(quán)立法的動(dòng)因，學(xué)者的觀點(diǎn)見仁見智。例如，有學(xué)者指出“迄今為止，沒有歷史證據(jù)證明有自然法上的理由促成了這部法律的形成。相反，許多證據(jù)表明，這部法律是一部在緊迫的政治改革壓力背景下制定的制定法，其立法動(dòng)因完全是在于功利主義的因素。”b董 皓 ：《 自然權(quán) 利的實(shí)現(xiàn)還 是功利 主義 的立法 ：從歷 史角 度看中 國(guó)版 權(quán)法的 哲學(xué)基 礎(chǔ)》 ，載劉 春田 主編《 中國(guó)著 作權(quán) 法律百 年論壇文集》，法律出版社2013年版，第81～82頁。也有研究成果強(qiáng)調(diào)外來因素的決定性作用，“中國(guó)近代版權(quán)保護(hù)制度完全是受‘外來因素’的影響”，c周林：《中國(guó)版權(quán)史研究的幾條線索》，載周林、李明山主編：《中國(guó)版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，中國(guó)方正出版社1999年版，第Ⅷ頁。甚至認(rèn)為“它（《大清著作權(quán)律》）絕對(duì)不是我國(guó)社會(huì)發(fā)展的自然生成，而是非理性時(shí)期的非自然結(jié)果”，d翟志宏：《有關(guān)清末著作權(quán)的兩個(gè)問題》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2009年第1期，第190頁。是“槍口下的法律”。e為凸顯“外來因素”對(duì)中國(guó)近代著作權(quán)保護(hù)制度產(chǎn)生的影響，李雨峰將近代著作權(quán)法稱之為“槍口下的法律”。參見：李雨峰《槍口下的法律——近代中國(guó)版權(quán)法的產(chǎn)生》，載《北大法律評(píng)論》（2004）第6卷第1輯，第144～166頁。也有學(xué)者“因循馬克思唯物史觀之經(jīng)濟(jì)決定論，以及恩格斯晚年所闡發(fā)的歷史合力論或者意志合力論”，認(rèn)為“外在因素的作用力雖不容否認(rèn)，賦予其決定性作用力之地位卻缺乏理論與事實(shí)基礎(chǔ)?！洞笄逯鳈?quán)律》的頒行是多元化社會(huì)因素合力推進(jìn)的結(jié)果，盡管諸因素的作用力大小有別，起決定性作用的因素卻應(yīng)該且只能是內(nèi)在因素。”f王清：《〈大清著作權(quán)律〉的奠基石：晚清版權(quán)立法的前期實(shí)踐》，載劉春田主編：《中國(guó)著作權(quán)法律百年論壇文集》，法律出版社2013年版，第421～422頁。這些觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，對(duì)深入了解和客觀評(píng)價(jià)《著作權(quán)律》進(jìn)行了有益的探索。

本文試圖進(jìn)一步探討的是，《大清著作權(quán)律》雖然制定出來了，但在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，是否具備了制定《著作權(quán)律》的條件？在眾多的原因中，是內(nèi)在原因，還是外在因素成為促成晚清政府制定《著作權(quán)律》的決定性動(dòng)力？以及作為制定者的晚清政府又是以何種態(tài)度看待《著作權(quán)律》？

一、問題的提出：權(quán)利的萌生與著作權(quán)律的制定

（一）著作權(quán)的萌生

著作權(quán)，一般而言，是指作為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

關(guān)于中國(guó)古代有無著作權(quán)保護(hù)制度，以鄭成思和安守廉教授為代表形成了兩種截然相反的觀點(diǎn)。g相關(guān)論述可參見鄭成思：《中外印刷出版與版權(quán)概念的沿革》，載《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第113～114頁。安守廉：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對(duì)中國(guó)古代法的文化透視》，梁治平譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1998年版，第336～338頁及注釋#8。本文認(rèn)為，唐宋至明清曾出現(xiàn)過的特許出版權(quán)制度，例如，南宋時(shí)一些書籍印有申請(qǐng)官府頒發(fā)“不許復(fù)版”的榜文或公據(jù)的版記，h以南宋光宗時(shí)王稱所撰《東都事略》一書所載版記為例，該版記為：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許覆板”。此外，南宋理宗淳佑年間貢士羅樾刻印的《叢桂毛詩集解》一書載有宋朝國(guó)子監(jiān)頒發(fā)的禁止翻板公據(jù)，南宋嘉熙二年祝穆刊印的《方輿勝覽》一書載有禁止翻刻的官府榜文。其重點(diǎn)保護(hù)的是刻書者（書坊）的印刷特權(quán)，而非作者的著作權(quán)。“‘不許復(fù)版’特許令狀的主要受益者是出版者。而作者權(quán)益僅受到間接的保護(hù)。從權(quán)利主張的內(nèi)容來看，出版者考慮的多是印書之利，而創(chuàng)作者更為專注的似為文章之譽(yù)?！瓷婕白髡叩呢?cái)產(chǎn)利益?！诜饨ㄖ袊?guó)，作者卻未能形成一個(gè)獨(dú)立的利益群體，最終成為這種知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的享有者?！眎吳漢東：《關(guān)于中國(guó)著作權(quán)法觀念的歷史思考》，載《法商研究》1995年第3期，第46～47頁。

雖然古代中國(guó)最早發(fā)明了造紙術(shù)和印刷術(shù)，自宋代起也形成了較大規(guī)模的圖書市場(chǎng)，但商品經(jīng)濟(jì)的停滯和私有觀念的闕如構(gòu)成了古代中國(guó)未能創(chuàng)制出著作權(quán)保護(hù)制度的根本原因。除商品經(jīng)濟(jì)因素外，傳統(tǒng)的儒家文化倫理道德——重義恥利、文章不為稻糧謀——也嚴(yán)重影響著作者著作權(quán)保護(hù)觀念的產(chǎn)生。通過“立言”獲得美譽(yù)、得到肯定和傳誦，是多數(shù)知識(shí)分子的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)；“傳先哲之精蘊(yùn)，啟后學(xué)之困蒙，亦利濟(jì)之先務(wù)，利善之美德”是古代文人的價(jià)值追求。在這樣的文化理念下，沒有作者會(huì)將自己的精神產(chǎn)品與經(jīng)濟(jì)價(jià)值相聯(lián)系，更枉論催生出作品財(cái)產(chǎn)化、知識(shí)商品化的觀念。當(dāng)書商為了壟斷出版利益，積極尋求行政庇護(hù)，打擊“翻版”時(shí)，卻往往打出維護(hù)作品完整和作者聲譽(yù)的旗號(hào)：作者“平生精力，畢于此書”，而“嗜利翻版”書籍“竄易首尾，增損音義”，j國(guó)子監(jiān)頒發(fā)禁止翻版《叢桂毛詩集解》公據(jù)。轉(zhuǎn)引自周林、李明山主編：《中國(guó)版權(quán)史研究文獻(xiàn)》，中國(guó)方正出版社1999年版，第4頁。從不言明經(jīng)濟(jì)利益。作為書商、“翻版”者利益之源的作品，其財(cái)產(chǎn)屬性和商品價(jià)值被有意無意地遮掩起來，而最該受到保護(hù)的作者的財(cái)產(chǎn)利益被嚴(yán)重忽略了。

近代以來，西學(xué)東漸，美國(guó)傳教士林樂知較早在中國(guó)宣傳和倡導(dǎo)西方的著作權(quán)思想和著作權(quán)保護(hù)制度。思想的啟蒙使人們的著作權(quán)觀念開始有所變化，但是，直至晚清制定《著作權(quán)律》，這種變化僅局限于知識(shí)精英，廣大百姓的觀念一如既往。

近代著作權(quán)保護(hù)意識(shí)的萌芽和深化，還與傳統(tǒng)知識(shí)分子向新型職業(yè)化文人的轉(zhuǎn)變有很密切的聯(lián)系。作為“晚清新政”之一，科舉制于1905年被廢止。以此為界，傳統(tǒng)知識(shí)分子安身立命之路被切斷。迫于生計(jì)，許多文人轉(zhuǎn)入他途，其中不少人進(jìn)入到著作界、報(bào)界或出版界，近代中國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)以賣文為生的職業(yè)著作家群體。為求生存，他們不得不走出恥于言利的藩蘺，積極主張自己的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利。以嚴(yán)復(fù)為代表的新型職業(yè)文人的疾呼吶喊是晚清著作權(quán)立法的重要理論醞釀和輿論準(zhǔn)備。

然而，從1905年廢除科舉制開始形成職業(yè)文人至1910年制定出《大清著作權(quán)律》，畢竟時(shí)間過短，在既有的文化觀念和現(xiàn)實(shí)條件下，制定著作權(quán)法的時(shí)機(jī)其實(shí)并沒有成熟，那么晚清政府又為什么要倉促制定《大清著作權(quán)律》？其動(dòng)機(jī)何在？

（二）《大清著作權(quán)律》的制定

中國(guó)著作權(quán)立法開端于清末，是晚清變法修律的一個(gè)重要組成部分，而并非一個(gè)突兀孤零的歷史事件。近代以降，中國(guó)社會(huì)與法律制度遭遇“數(shù)千年未變之大變局”，晚清王朝面臨著外患頻生、內(nèi)亂疊起的困境。通過一系列不平等條約，歐美列強(qiáng)在中國(guó)攫取了各種經(jīng)濟(jì)、政治特權(quán)，更以“中國(guó)法制不健全”為由強(qiáng)行干預(yù)中國(guó)司法，竊取領(lǐng)事裁判權(quán)，社會(huì)各界視之奇恥大辱。

1900年“庚子事變”之后，以慈禧太后為首的清政府為形勢(shì)所迫，不得不重拾維新派的變法旗幟，以度時(shí)艱。1902年5月13日，清政府頒布上諭：“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！眐《清實(shí)錄·德宗景皇帝實(shí)錄》，卷四九八。1902年9月（光緒28年8月），中英兩國(guó)在上海續(xù)議的通商行船條約，即《馬凱條約》中特別規(guī)定：“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各西國(guó)律例改同一律，英國(guó)允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國(guó)律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國(guó)即允棄其治外法權(quán)?！眑《通商各國(guó)條約·英國(guó)條約·英國(guó)續(xù)議通商行船條約·十二款》。在此后與美、日等國(guó)修訂的商約中，也將類似條款納入其中。無論列強(qiáng)的允諾出于何意，清政府由此看到了收回領(lǐng)事裁判權(quán)的希望。

在續(xù)議商約談判中，以美、日為代表的列強(qiáng)要求清政府增訂著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)條款，并希望中國(guó)加入國(guó)際著作權(quán)保護(hù)公約組織。從1902年到1903年，中美、中日在著作權(quán)領(lǐng)域的談判圍繞是否給予外國(guó)人著作權(quán)保護(hù)，以及著作權(quán)保護(hù)的客體范圍、期限等方面展開。經(jīng)過近兩年的談判，其間產(chǎn)生過多個(gè)草案，最終于1903年獲得批準(zhǔn)，并互換約本，著作權(quán)保護(hù)條款生效。m中美、中日續(xù)議通商行船條約中關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定基本相同。以中美雙方最后簽約的版權(quán)條款為例，其內(nèi)容如下：“第十一款 無論何國(guó)若以所給本國(guó)人民版權(quán)之利益一律施諸美國(guó)人民者，美國(guó)政府亦允將美國(guó)版權(quán)之利益給予該國(guó)之人民。中國(guó)政府今欲中國(guó)人民在美國(guó)境內(nèi)得獲版權(quán)之利益，是以允許凡專備為中國(guó)人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件者，或譯成華文之書籍，系經(jīng)美國(guó)人民所著作、或?yàn)槊绹?guó)人民之物業(yè)者，由中國(guó)政府援照所允保護(hù)商標(biāo)之辦法及章程，極力保護(hù)十年。以注冊(cè)之日為始，俾其在中國(guó)境內(nèi)有印售此等書籍、地圖、鐫件或譯本之專利。除以上所指明各書籍、地圖等件不準(zhǔn)照樣翻印外，其余均不得享此版權(quán)之利益。又彼此言明，不論美國(guó)人所著何項(xiàng)書籍、地圖，可聽華人任便自行翻譯華文刊印售賣。凡美國(guó)人民或中國(guó)人民為書籍、報(bào)紙等件之主筆或業(yè)主、或發(fā)售之人，如各該件有礙中國(guó)治安者，不得以此款邀免，應(yīng)各按律例懲辦?！痹凇白罨輫?guó)待遇”條款下，英國(guó)等許多國(guó)家“利益均沾”，符合條件的著作都自動(dòng)地在中國(guó)獲得類似的保護(hù)。清政府雖然未能完全阻止美日兩國(guó)將著作權(quán)保護(hù)條款寫入商約，但較之美日“意在概禁譯印”的初衷，還是在很大程度上維護(hù)了中國(guó)的利益。

此外，在《中日通商行船續(xù)約》第5款中規(guī)定：“中國(guó)國(guó)家允定一章程，……中國(guó)國(guó)家允設(shè)立注冊(cè)局、所，凡外國(guó)商牌并印書之權(quán)，請(qǐng)由中國(guó)國(guó)家保護(hù)者，須遵照將來中國(guó)所定之保護(hù)商牌及印書之權(quán)各章程在該局、所注冊(cè)。……”收回領(lǐng)事裁判權(quán)的政治愿望和商約條款的規(guī)定最終促使清政府開始著手制定關(guān)于著作權(quán)保護(hù)方面的專門法律。

1904年1月，清政府新成立的商部組織人員翻譯外國(guó)著作權(quán)法，正式啟動(dòng)著作權(quán)法的制定工作。1905年，商部擬出著作權(quán)律初稿。其后不久，學(xué)部成立，專司教育和文化事業(yè)，著作權(quán)律初稿隨即移交學(xué)部進(jìn)行修訂。1907年民政部成立后，又接手繼續(xù)辦理著作權(quán)律的修訂。在此期間，清政府陸續(xù)制定出與著作權(quán)法密切相關(guān)的《大清印刷物專律》和《大清報(bào)律》等新聞出版法。1910年，民政部在參酌比較西方各國(guó)著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，終于擬具出《大清著作權(quán)律草案》55條，在咨送憲政編查館復(fù)核后，請(qǐng)旨交資政院議決。經(jīng)過數(shù)次決議和修改，1910年12月18日（宣統(tǒng)2年11月），歷經(jīng)7年醞釀、起草、議決，中國(guó)歷史上第一部著作權(quán)法《大清著作權(quán)律》正式頒布施行。由于直至清帝宣告退位，大清民律的修定仍在草案階段，所以從某種意義上講，作為民法子部門之一的《大清著作權(quán)律》，是規(guī)定私人權(quán)利正當(dāng)性與合法性前所未有的破天荒創(chuàng)舉。

二、問題的實(shí)質(zhì)：權(quán)利保護(hù)與工具主義的博弈

如前所述，雖然著作權(quán)保護(hù)觀念的萌生，有識(shí)之士的呼吁、出版實(shí)踐的需求對(duì)《大清著作權(quán)律》的制定起到了一定的推動(dòng)作用，但是，對(duì)立法起主導(dǎo)作用的畢竟是晚清政府。那么，晚清政府對(duì)著作權(quán)法的認(rèn)識(shí)、定位對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)、客觀評(píng)價(jià)《著作權(quán)律》就起著非常關(guān)鍵的作用。

著作權(quán)立法本應(yīng)以保護(hù)作者對(duì)著作的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為第一要義，但作為晚清政府，無論是與美、日進(jìn)行保護(hù)著作權(quán)的商約談判，還是制定《著作權(quán)律》，其最大的目的是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)，n《清史稿·刑法志》記載“自此而議律者，乃群指意于領(lǐng)事裁判權(quán)?！毙蘼纱蟪忌蚣冶驹谄洹都暮m文存一·刪除律例內(nèi)重法折》中，更是對(duì)變法修律滿懷期望，“中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐。”是一種政治需求，而并非完全是對(duì)著作權(quán)法律本身的認(rèn)同。

（一）續(xù)議商約談判中權(quán)利保護(hù)與工具主義的博弈

在續(xù)議商約談判中，“最令中國(guó)談判人員迷惑不解的是列強(qiáng)竟然對(duì)包括版權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題表現(xiàn)出了極大的興趣與熱情”。o李雨峰：《近代中國(guó)版權(quán)的產(chǎn)生》，載劉春田主編：《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論（第二卷）》，商務(wù)印書館2006年版，第371頁。談判人員這一態(tài)度，充分說明當(dāng)時(shí)清政府對(duì)包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性一無所知。在談判過程中，舉國(guó)上下幾乎一致反對(duì)著作權(quán)互保。中方談判人員也逐漸認(rèn)識(shí)到保護(hù)外國(guó)著作權(quán)對(duì)中國(guó)弊多利少，會(huì)導(dǎo)致因書價(jià)提高而使窮人買不起書。誠(chéng)如當(dāng)時(shí)所論“國(guó)際間所訂條約，必以交換權(quán)利為原則，今我國(guó)既少著作物銷流外國(guó)，未必得外國(guó)保護(hù)版權(quán)之益，倘加入同盟，是但有義務(wù)，毫無權(quán)利，外既違反國(guó)際間平等之原理，內(nèi)又阻礙教育及工商業(yè)之生機(jī)。從此各國(guó)援利益均沾之例，將至凡為外國(guó)人之著作，概不得翻印翻譯，損權(quán)利，阻教育，莫此為甚?！眕上海書業(yè)商會(huì)：《請(qǐng)拒絕參加萬國(guó)版權(quán)同盟呈》，載上?！缎侣剤?bào)》1920年12月8日。因此，拒絕同意著作權(quán)保護(hù)條款。但是，迫于美、日的強(qiáng)硬態(tài)度，作為弱勢(shì)一方的晚清政府又不得不作出讓步。同時(shí)考慮到：平心而論，外國(guó)人“自譯印其著之書，本人費(fèi)許多心血，若使其書一出，即為他翻印，亦恐阻人著譯。既欲廣開民智，無論中外人特著一書及自譯自印者，應(yīng)準(zhǔn)注冊(cè)專利若干年，則新書日出，方免遏絕新機(jī)?！眖呂海寰、盛宣懷：《呂盛兩欽使復(fù)電》，載《政藝叢書·皇朝外交政史》第4卷，上海政藝通報(bào)社1902年版，第11～12頁。轉(zhuǎn)引自李明山主編《中國(guó)近代版權(quán)史》，河南大學(xué)出版社2003年版，第81頁。即在一定條件下保護(hù)外國(guó)人的著作權(quán)可以激勵(lì)外國(guó)人為中國(guó)著書，服務(wù)中國(guó)。再者，實(shí)踐中已有對(duì)外國(guó)人作品保護(hù)的先例，正如呂、盛兩欽使所言：“專為我中國(guó)特著之書，先已自譯及自印售者，不得翻印，即我‘翻刻必究’之意，上海道廳領(lǐng)事衙門早有成案，勢(shì)難不準(zhǔn)?！眗同注釋q 。即使按照遵循先例的原則，也難以完全拒絕。因此，依當(dāng)時(shí)之情勢(shì)，同意對(duì)外國(guó)著作給予有限的保護(hù)。

經(jīng)過近兩年的談判，中美、中日續(xù)議商約最終達(dá)成著作權(quán)互保協(xié)議，將受保護(hù)的著作權(quán)限于“專備為中國(guó)人所用的作品”。同時(shí)還特別強(qiáng)調(diào)，“除所指明各書籍、地圖等件不得照樣翻印外，其余可聽華人任便自行翻譯華文刊印售賣”。這樣，美、日能受到著作權(quán)保護(hù)的作品出乎締約者想象的減少了。

關(guān)于外國(guó)人著作權(quán)保護(hù)的問題，1905年清政府商部擬定出的版權(quán)律草案規(guī)定：如果外國(guó)律例能夠保護(hù)中國(guó)人的著作權(quán)，那么該國(guó)人的著作在中國(guó)也準(zhǔn)遵例呈報(bào)注冊(cè)，獲得著作權(quán)保護(hù)。時(shí)任商務(wù)印書館編譯所長(zhǎng)的張?jiān)獫?jì)認(rèn)為該條大有流弊，如此規(guī)定等于在實(shí)質(zhì)上突破了續(xù)議商約中關(guān)于版權(quán)保護(hù)的條款，擴(kuò)大了外國(guó)著作權(quán)保護(hù)范圍，對(duì)中國(guó)的科學(xué)、教育進(jìn)步十分不利。惟有抱定“專備為中國(guó)人民所用”（與美國(guó)簽定的商約中規(guī)定），“特為中國(guó)備用”（與日本簽定的商約中規(guī)定），將著作權(quán)保護(hù)限定在這個(gè)范圍之內(nèi)，才能避免發(fā)生大的障礙。s參見吉少甫：《中國(guó)最早的版權(quán)制度（下）》，載《出版工作》1989年第3期，第117頁。民政部擬定《著作權(quán)律》時(shí)采納了張?jiān)獫?jì)的意見，回避了對(duì)外國(guó)人著作權(quán)保護(hù)的問題。從《著作權(quán)律》頒布后所發(fā)生的一系列涉外著作權(quán)糾紛案件，比如“美國(guó)經(jīng)恩公司控告商務(wù)印書館翻印《邁爾通史》案”和“美國(guó)米林公司控告商務(wù)印書館譯印《韋氏大學(xué)字典》案”，商務(wù)印書館之所以能夠最終勝訴，原因就在于這些案件的判決依據(jù)無一例外，都只適用了續(xù)議商約中關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的條款，而沒有援用清政府的《著作權(quán)律》。從這些案例我們可以得出結(jié)論：近代中國(guó)雖然頒布了著作權(quán)國(guó)內(nèi)立法，但該法律所保護(hù)的只是本國(guó)著作者，外國(guó)著作者不能依此法律要求保護(hù)。由于利益受損，簽約后不久，美方便屢次要求重新訂立商約，希望能夠擴(kuò)大著作權(quán)的保護(hù)范圍。

中西著作權(quán)的國(guó)際保護(hù)之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上是中西利益之爭(zhēng)。從商約談判，我們不難看出社會(huì)各界反對(duì)著作權(quán)互保的理由主要是出于國(guó)家、民族利益的考量——振興教育。而晚清政府在內(nèi)外利益的權(quán)衡中面臨著兩難選擇的窘境：按理應(yīng)保，于勢(shì)又不能保，而政治誘惑和外交壓力的雙重作用，使得晚清政府最終同意有限制的著作權(quán)互保。在這一權(quán)衡中，晚清政府將著作權(quán)保護(hù)作為政治談判的籌碼和工具，意在收回領(lǐng)事裁判權(quán)，至于外國(guó)作者的著作權(quán)利益應(yīng)否保護(hù)，卻并非是重點(diǎn)考慮的問題。將本屬于私法領(lǐng)域的著作權(quán)保護(hù)作為一種達(dá)成政治目標(biāo)的工具來使用，這正是晚清著作權(quán)保護(hù)的悲劇所在。

（二）《著作權(quán)律》中權(quán)利保護(hù)與工具主義的博弈

“利益的分化導(dǎo)致法的產(chǎn)生”，并“決定著法及其發(fā)展?！眛孫國(guó)華：《論法與利益的關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第4期，第38頁。迫于內(nèi)外壓力，晚清政府制定了《大清著作權(quán)律》。鑒于歷史上沒有任何相關(guān)法律以資參照，因此，清政府在制定《著作權(quán)律》時(shí)，比較注意對(duì)外國(guó)著作權(quán)法的研究和選擇。從《民政部為擬具著作權(quán)律草案理由事致資政院稿》中所提及的國(guó)家看，民政部在擬定著作權(quán)律時(shí)，至少參照了日本、德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、比利時(shí)、奧地利、匈牙利、西班牙等國(guó)家的著作權(quán)法。這部《著作權(quán)律》包括通則、權(quán)利期間、呈報(bào)義務(wù)、權(quán)利限制、附則5章，共55條，對(duì)著作權(quán)的主體、著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象、著作物的范圍、著作權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)、著作權(quán)的期限、著作權(quán)的注冊(cè)與管理、著作權(quán)的合理限制、侵犯著作權(quán)的行為及法律責(zé)任等均作了較為詳細(xì)的規(guī)定。

《大清著作權(quán)律》雖然是比較國(guó)外著作權(quán)法的結(jié)果，但從內(nèi)容上看并非照錄所參考的國(guó)外著作權(quán)法，在某些方面亦有所變通，反映出立法者力求在尊重現(xiàn)有觀念的前提下，依據(jù)社會(huì)需要和具體國(guó)情來建構(gòu)本國(guó)的著作權(quán)制度，以期適應(yīng)中國(guó)實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r的良好愿望。比如，《著作權(quán)律》第1條“解釋著作權(quán)含義并界定著作物范圍”u《大清著作權(quán)律》第1條：凡成著作物而專有重制之利益者曰著作權(quán)。稱著作物者，文藝、圖畫、帖本、照片、雕刻、模型皆是。，民政部在擬定理由中寫道：“本條為揭明著作權(quán)定義，良以今日人民法律思想尚屬幼稚，義意不明，每啟誤解，故將著作權(quán)內(nèi)容和盤托出，以資易于適用，且范圍采用廣大主義，不特文藝之著作物加保護(hù)，即美術(shù)物亦列于保護(hù)之中。蓋圖畫、帖本、照片、雕刻、模型等類，與文藝同為精神勞力之產(chǎn)物，文藝既加保護(hù)，美術(shù)固不可不加保護(hù)也。按美利堅(jiān)、匈牙利等國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，著作者于著作物有重制及發(fā)行之權(quán)利，然發(fā)行權(quán)利本包含于重制之中，不重制即不能發(fā)行，無待辯也。美、匈等國(guó)既言重制，又言發(fā)行，是重復(fù)之規(guī)定矣。故本條采德意志、比利時(shí)立法主義，僅規(guī)定重制之權(quán)?！眝丁進(jìn)軍：《清末修訂著作權(quán)律史料選載·民政部為擬具著作權(quán)律草案理由事致資政院稿》，載《歷史檔案》1989年第4期，第46頁。從第1條及擬定理由，可以推測(cè)出清政府在制定《著作權(quán)律》時(shí)，著重強(qiáng)調(diào)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因?yàn)?，在該律?條僅提到著作權(quán)“專有重制之利益”，即作者通過復(fù)制而獲得的財(cái)產(chǎn)上的利益，而未提到署名、保護(hù)作品完整等人身權(quán)。此外，努力平衡著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益也是《著作權(quán)律》的特點(diǎn)之一。例如，關(guān)于著作權(quán)的期限，立法者經(jīng)過綜合比較，“采用德意志、奧地利、匈牙利等國(guó)主義，定為著作者終身后，繼續(xù)至30年。”w同注釋v 。在解釋著作權(quán)期限的作用時(shí)，這樣寫道：“良以規(guī)定著作權(quán)立法精神，固為保護(hù)著作權(quán)者利益，仍以不害社會(huì)之公益為要也。倘使不特定繼續(xù)期限，認(rèn)著作權(quán)為其永遠(yuǎn)之專權(quán)，則必將壟斷其利益，高騰其價(jià)格，使世人不能得其著作之利，是非所以謀學(xué)術(shù)發(fā)達(dá)之道。”x同注釋 v 。由此可見，晚清立法者已經(jīng)非常清楚地認(rèn)識(shí)到規(guī)定著作權(quán)期限是為了平衡著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，“仍以不害社會(huì)之公益為要”，即公共利益高于私人利益。

從總體上講，這部著作權(quán)律吸收了當(dāng)時(shí)國(guó)際通行的著作權(quán)保護(hù)原則和體例。作為國(guó)內(nèi)著作權(quán)立法的開端，在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了一定的影響。但是，在一些關(guān)鍵性的條款上，法律工具主義的色彩依然突出。試舉兩例予以說明：

第一，著作權(quán)律的擬定、頒行從最初的法部移交到學(xué)部，最終轉(zhuǎn)歸民政部。民政部在《民政部為擬定著作權(quán)律清單請(qǐng)旨交議事奏折》中講得很清楚：“臣部職司警政，首在保衛(wèi)治安，而高等治安警察之中，尤以集會(huì)、結(jié)社、新聞、著作數(shù)端為最要，所有報(bào)律、結(jié)社集會(huì)律等，業(yè)經(jīng)臣部奏請(qǐng)核定施行，則著作權(quán)之專律自當(dāng)及時(shí)擬訂。”y丁進(jìn)軍：《清末修訂著作權(quán)律史料選載·民政部為擬定著作權(quán)律清單請(qǐng)旨交議事奏折》，載《歷史檔案》1989年第4期，第47頁。著作權(quán)法本屬私法范疇，然而最終卻由主管警政治安的民政部擬定，雖不能完全斷定，但制定主體的轉(zhuǎn)變隱隱彰顯出清政府對(duì)著作權(quán)律的理解和定位。對(duì)立法者而言，似乎更愿意將《著作權(quán)律》界定為維護(hù)政治統(tǒng)治的管制之法而非私權(quán)保護(hù)之法。這種定位在一定程度上異化了著作權(quán)法律制度設(shè)計(jì)的原初目的?；谕瑯涌紤]，《大清著作權(quán)律》第2條規(guī)定：“凡著作物歸民政部注冊(cè)給照”，第4條規(guī)定：“著作物經(jīng)注冊(cè)給照者受本律保護(hù)”。依此規(guī)定，著作物必須經(jīng)“依法注冊(cè)”方可獲得著作權(quán)，并以此作為對(duì)著作權(quán)權(quán)利期間的起算點(diǎn)。z作為當(dāng)時(shí)立法參照的國(guó)外著作權(quán)法一般采用“創(chuàng)作完成主義”，認(rèn)為著作權(quán)的權(quán)利期間應(yīng)自最初發(fā)行之日起算，登記注冊(cè)只是為了進(jìn)一步確立權(quán)利以對(duì)抗第三人，而非取得著作權(quán)的必要條件。同時(shí)，第30條規(guī)定：“凡已注冊(cè)之著作權(quán)，遇有侵損時(shí)，準(zhǔn)有著作權(quán)者向該管審判衙門呈訴?！边@等于從訴訟的角度進(jìn)一步規(guī)定了只有經(jīng)過“依法注冊(cè)”的著作在受到侵犯后，才可以提起訴訟，要求賠償，未經(jīng)注冊(cè)不受著作權(quán)律的保護(hù)。將受著作權(quán)法律保護(hù)的著作物范圍嚴(yán)格限定于已經(jīng)注冊(cè)的范圍之內(nèi)，反映了晚清政府對(duì)著作進(jìn)行管理、控制的強(qiáng)烈愿望。這樣規(guī)定雖然這有利于維護(hù)公權(quán)，卻從根本上背離了著作權(quán)法是私權(quán)之法的主旨。

第二，對(duì)翻譯作品規(guī)定獨(dú)立的著作權(quán)?！洞笄逯鳈?quán)律》第28條規(guī)定：“從外國(guó)著作譯出華文者，其著作權(quán)歸譯者有之，惟不得禁止他人就原著作另譯華文，其譯文無甚異同者不在此限?！卑凑债?dāng)時(shí)國(guó)際通行做法，如果要翻譯著作物，須經(jīng)原著作者同意。而依據(jù)《大清著作權(quán)律》的規(guī)定，中國(guó)人可徑行翻譯，不必取得原著作者的同意和授權(quán)，并且對(duì)所翻譯作品享有獨(dú)立于原作品的著作權(quán)。之所以作出如此規(guī)定，正是《著作權(quán)律》的擬定者充分考慮到中國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展實(shí)際，希望通過賦予翻譯者獨(dú)立的著作權(quán)，鼓勵(lì)其多譯著作，以達(dá)到振興教育，促進(jìn)學(xué)術(shù)進(jìn)步的目的：“各國(guó)于翻譯多視為重制之一種方法括之于著作權(quán)中，如日本《著作權(quán)法》第1條即揭明此義。我國(guó)現(xiàn)今科學(xué)多恃取資外籍，不能不變通辦理，故本條揭明著作權(quán)歸譯者有之?！盄7同注釋y。秦瑞玠對(duì)此條也持相同觀點(diǎn)：“我國(guó)現(xiàn)今科學(xué)多恃取資外籍，正利用翻譯之自由，且未加入萬國(guó)著作權(quán)同盟，不為侵害各國(guó)著作權(quán)中所包含之翻譯權(quán)，故不必得原著作者之允許，而可任意翻譯，且于已譯之本，為有法律所許之獨(dú)立著作權(quán)也?！盄8秦瑞玠：《著作權(quán)律釋義》，商務(wù)印書館1911年版，第32頁。

從上述分析，本文認(rèn)為，晚清立法者從來沒有單純地探求著作權(quán)保護(hù)對(duì)作者所具有的原生價(jià)值，而是越出“著作權(quán)保護(hù)”自身去尋找——在他們看來——更根本、更實(shí)用的功效：收回領(lǐng)事裁判權(quán)，振興教育，促進(jìn)學(xué)術(shù)進(jìn)步。在內(nèi)外交困之中，《大清著作權(quán)律》保護(hù)作者著作權(quán)的原生價(jià)值在很大程度上被轉(zhuǎn)換成“為國(guó)家強(qiáng)盛提供途徑和答案”這樣一種“法律工具主義”。立法者的這一理念為我們正確評(píng)價(jià)《大清著作權(quán)律》帶來了“客觀”上的困難。

三、問題的延伸：法律移植的價(jià)值

法律移植是指“特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家（或地區(qū)）”，@9沈宗靈：《論法律移植與比較法學(xué)》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1995年第1期，第1頁。使接受移植的國(guó)家能盡快完善或替代本國(guó)有缺陷的法律，或填補(bǔ)某些法律空白。從理論上講，法律移植的目的和價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)被移植法律的“本土化”。而法的“本土化，意指在法律移植時(shí)應(yīng)讓受移植法律經(jīng)過合理的處理與嫁接使其能滲入到移植國(guó)國(guó)民的血液當(dāng)中，進(jìn)而得到有機(jī)的整合，本土化就是法律移植本土運(yùn)動(dòng)的過程?！?#0 肖光輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察——兼論我國(guó)法的本土化問題》，載何勤華主編：《外國(guó)法制史研究——法的移植與法的本土化》，商務(wù)印書館2012年版，第281頁。0由于各國(guó)的自然環(huán)境以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景等基本國(guó)情的差別，其“法的精神”也必定有所不同，如果直接移植他國(guó)法律，極易水土不服。正如孟德斯鳩所講：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的。所以，如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事?！?1#1［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。#2 公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第308～311頁。#3 楊維新：《清政府〈著作權(quán)律〉探源》，載《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第130頁。但劉春田教授提出相反觀點(diǎn)：“這部法律，并非一紙空文，明清檔案館保存的清末民政部注冊(cè)登記的商務(wù)印書館等大量出版物目錄的歷史資料說明，該法曾被認(rèn)真有效地實(shí)施過。”（劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第35頁。）#4 張晉藩：《中國(guó)近代社會(huì)與法制文明》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第247頁。

從晚清著作權(quán)的立法背景，我們可以看出清末著作權(quán)立法并非出于“需求誘發(fā)”，而主要是一種“外力推進(jìn)”。即中國(guó)在制定著作權(quán)法時(shí)，不是因?yàn)榱⒎l件成熟，而是因?yàn)橐粋€(gè)較先進(jìn)的法律系統(tǒng)對(duì)較落后的法律系統(tǒng)的沖擊，使得中國(guó)被動(dòng)地接受了西方的近代著作權(quán)立法保護(hù)模式。#2#1［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。#2 公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第308～311頁。#3 楊維新：《清政府〈著作權(quán)律〉探源》，載《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第130頁。但劉春田教授提出相反觀點(diǎn)：“這部法律，并非一紙空文，明清檔案館保存的清末民政部注冊(cè)登記的商務(wù)印書館等大量出版物目錄的歷史資料說明，該法曾被認(rèn)真有效地實(shí)施過?！保▌⒋禾镏骶帲骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第35頁。）#4 張晉藩：《中國(guó)近代社會(huì)與法制文明》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第247頁。由于外力的強(qiáng)力推進(jìn)和被動(dòng)接受，中國(guó)的著作權(quán)制度被很快地建構(gòu)起來，但是保護(hù)著作權(quán)的觀念卻不能完成于朝夕之間，依然處于傳統(tǒng)樣態(tài)。即使如嚴(yán)復(fù)那樣積極爭(zhēng)取著作權(quán)利的作者，其主張保護(hù)著作權(quán)的理由也基本上離不開國(guó)家、社會(huì)的利益，極少從作者權(quán)利的角度論證著作權(quán)保護(hù)的合理性和必要性。

由于受到傳統(tǒng)的制約，觀念的進(jìn)化和變遷是非常緩慢的。而在社會(huì)變革時(shí)期，觀念的進(jìn)化和變遷卻極為快速，清末著作權(quán)立法正是處于這樣一個(gè)大變革時(shí)期。然而即使這樣，在當(dāng)時(shí)的情況下完全從本國(guó)需求出發(fā)，在大眾現(xiàn)有觀念的基礎(chǔ)上，探索出一條真正適合自己的著作權(quán)保護(hù)制度，這樣的可能性也幾乎不存在。例如，有學(xué)者“遍查清政府專司著作權(quán)注冊(cè)事務(wù)的民政部注冊(cè)局檔案，并未見到一件呈報(bào)注冊(cè)的文件”。#3#1［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。#2 公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第308～311頁。#3 楊維新：《清政府〈著作權(quán)律〉探源》，載《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第130頁。但劉春田教授提出相反觀點(diǎn)：“這部法律，并非一紙空文，明清檔案館保存的清末民政部注冊(cè)登記的商務(wù)印書館等大量出版物目錄的歷史資料說明，該法曾被認(rèn)真有效地實(shí)施過?！保▌⒋禾镏骶帲骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第35頁。）#4 張晉藩：《中國(guó)近代社會(huì)與法制文明》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第247頁。對(duì)這一事實(shí)，不同的學(xué)者有不同的解讀，但《著作權(quán)律》從頒布到為公眾所知悉，進(jìn)而擺脫文化傳統(tǒng)和文化心理的潛在影響，成為人們的自覺行為絕非一蹴而就。可見，法律文本的近代化，并沒有帶來法律精神的契合：剽竊抄襲、盜版翻印依然盛行，屢禁難止，許多作者、出版者既是被侵權(quán)對(duì)象又是侵權(quán)主體。

法律移植是一項(xiàng)耗時(shí)耗力的系統(tǒng)工程，只有依賴于人們長(zhǎng)期而持續(xù)的探索和思考，經(jīng)過本土化的歷程，從“條文——法律理論——價(jià)值觀念”都轉(zhuǎn)變了，移植才是成功的。而晚清著作權(quán)立法顯然不具備這樣的條件，因?yàn)橥砬逭兎ㄐ蘼傻闹苯觿?dòng)因，并非改良法律，而是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)。修律目的的異化，導(dǎo)致立法者急功近利，許多立法，包括《著作權(quán)律》，都沒有能夠成功完成域外法律移植的本土化問題?！斑@種不顧及中國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況和悠久的文化傳統(tǒng)，片面追求移植西方法律，使得中國(guó)法律近代化的進(jìn)程從一開始就存在著脫離本土，脫離真實(shí)的社會(huì)生活，缺乏民族個(gè)性的弊病，即使清朝不是覆亡在即，有些新法也難免會(huì)成為具文?！?4#1［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第6頁。#2 公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第308～311頁。#3 楊維新：《清政府〈著作權(quán)律〉探源》，載《版權(quán)研究文選》，商務(wù)印書館1995年版，第130頁。但劉春田教授提出相反觀點(diǎn)：“這部法律，并非一紙空文，明清檔案館保存的清末民政部注冊(cè)登記的商務(wù)印書館等大量出版物目錄的歷史資料說明，該法曾被認(rèn)真有效地實(shí)施過。”（劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第35頁。）#4 張晉藩：《中國(guó)近代社會(huì)與法制文明》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第247頁。

盡管商約談判中的著作權(quán)互保從動(dòng)機(jī)到觀念都是著作權(quán)利保護(hù)之外的，法律工具主義貫穿其中，盡管《大清著作權(quán)律》只是晚清政府“變法修律”的舉措，僅是一種法律“文本”的存在形式，但是在民間社會(huì)，一般的百姓未必真能明白和體會(huì)其中的法律意義。即使這樣，法律“文本”的存在，畢竟也意味著官方業(yè)已承認(rèn)著作權(quán)以“權(quán)利”為基礎(chǔ)的價(jià)值理念。法律移植可以影響立法，立法可以改變觀念。無論《大清著作權(quán)律》還有怎樣的缺陷和不足，便在一定時(shí)期內(nèi)舶來的著作權(quán)法律制度與傳統(tǒng)價(jià)值觀念的沖突將是復(fù)雜和劇烈的，它依然是一個(gè)非常重要的壯舉。因此，應(yīng)該堅(jiān)信：由于外力推進(jìn)而制定的著作權(quán)制度，雖然在當(dāng)時(shí)超越了國(guó)情、民情，但卻啟迪了人民的權(quán)利意識(shí)，起到了重要的“法教”作用，符合時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)。如果能夠規(guī)范運(yùn)作，假以時(shí)日，一定能夠影響、改變大眾的行為模式，改變制度與觀念的脫節(jié)狀態(tài)，最終促生與之相適應(yīng)的法權(quán)觀念。從這個(gè)角度分析，晚清著作權(quán)立法意義重大。

晚清政府十年變法修律，被迫開始，匆匆結(jié)束，法律在“倉促間”現(xiàn)代化了。然而世易時(shí)移，回顧清末著作權(quán)立法，包括民國(guó)時(shí)期的著作權(quán)立法，留給后人無盡思考。當(dāng)今天我們?cè)跒榻ㄔO(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家不懈努力時(shí)，更深刻地體會(huì)到如何更好地吸收、借鑒域外法，在進(jìn)行法律移植的同時(shí)“不廢講讀中律之功”，依然是法律學(xué)人必須正視的重要課題。

The copyright legislation of the late Qing dynasty is mainly composed of the reciprocal clauses which concluded and signed by Qing dynasty with foreign invaders in 1903 and the 1910 Copyright Law of Qing dynasty. In fact, these two legal documents were the gambling results between copyright protection and instrumentalism. For example, the main purpose of providing limited protection for foreign works is to withdraw the consular jurisdiction. What's more, the Copyright Law of Qing dynasty can provide protection for domestic works as well as control the freedom of speech and reinforce governance. At the same time, the relationship between the transplantation of law and its localization is another important issue which need to be properly settled in the copyright legislation of the late Qing dynasty.

commercial negotiation; Copyright Law of Qing dynasty; interest; transplantation of law

陳凱，中國(guó)政法大學(xué)博士研究生，太原科技大學(xué)法學(xué)院講師