冀 瑩

（加拿大英屬哥倫比亞大學(xué)，加拿大溫哥華）

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”是我國(guó)刑法學(xué)界近年來關(guān)注的熱點(diǎn)問題，主要內(nèi)容在于通過風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)在全球范圍的興起，來研究推動(dòng)刑法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。①詳情可見我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)刑法理論”的探討，包括但不限于以下論文：勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第3 期；勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1 期；陳興良：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1 期；劉艷紅：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4 期；于志剛：《風(fēng)險(xiǎn)刑法不可行》，《法商研究》2011年第4 期；南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》，《法學(xué)研究》2012年第4 期；等等。需要指出的是，在我國(guó)的此類論述中，對(duì)英美的具體實(shí)踐很少涉及，往往由“西方國(guó)家”這樣的籠統(tǒng)字眼代替。雖然普通法系刑法的體系設(shè)置和理論研究與大陸法系國(guó)家包括中國(guó)均存在較大差異，但是如果預(yù)防性是當(dāng)今刑法在全球內(nèi)正在發(fā)生的普遍性變革，了解英美刑法以及刑事司法體系的轉(zhuǎn)變就尤為必要。這不僅可以鑒別、修正我國(guó)的現(xiàn)有理論，明晰“預(yù)防”的現(xiàn)實(shí)所指，還可以通過英美在制度設(shè)計(jì)與理論研究中所遇到的問題來反觀中國(guó)的可能困境。由于英美兩國(guó)的具體法律規(guī)定仍存在差異，而英國(guó)刑事司法體系所經(jīng)歷的預(yù)防性變革以及學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)問題——有學(xué)者甚至稱其象征著近年來在重重輕輕刑事政策兩極化之外發(fā)展出來的另一趨勢(shì)，均預(yù)示著“預(yù)防性正義”在刑事法領(lǐng)域的興起。②Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007) 60 (1) Current Legal Problems 174-203.通過對(duì)英國(guó)的預(yù)防性刑事司法基本特征、產(chǎn)生背景和發(fā)展進(jìn)程的分析，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)公共安全的追求是其產(chǎn)生和發(fā)展的主要社會(huì)原因，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是其中一種而非唯一的解釋框架，應(yīng)進(jìn)行修正。結(jié)合美國(guó)、德國(guó)與中國(guó)的最新司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)防性司法正在目前世界很多國(guó)家產(chǎn)生，如何對(duì)預(yù)防性刑事司法進(jìn)行規(guī)范是中外學(xué)者的共同課題。

一、英國(guó)刑事司法預(yù)防性功能的提升

“預(yù)防”這一概念屢次出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)、德日以及英美學(xué)者的著述中，它在不同語(yǔ)境下具有不同含義。從狹義上講，預(yù)防性的刑法變革與預(yù)防性的犯罪控制存在不同之處，前者指刑法犯罪論體系自身預(yù)防性增強(qiáng)所帶來的變革，預(yù)防的合目的性需要正逐漸改變刑法體系的各個(gè)組成部分；而后者則是刑事司法實(shí)踐所經(jīng)歷的整體性轉(zhuǎn)變，不僅包括刑法、刑事訴訟法的具體規(guī)定，還側(cè)重于實(shí)際司法資源使用，包括社會(huì)治安維護(hù)中對(duì)預(yù)防性的彰顯。由于法律部門區(qū)分與法學(xué)研究方法與大陸法系不同，普通法系學(xué)者在理論探討中對(duì)這兩個(gè)層面并未作出明確區(qū)分，因此在多數(shù)情況下，他們文中的“預(yù)防性”也并非僅僅指狹義上刑法體系的流變，而是廣義上刑事司法系統(tǒng)包括刑法與刑事訴訟法、理論與實(shí)踐同過去的差異。本文也將延續(xù)西方學(xué)者的研究視角，遵循“刑事一體化”的研究方法，使得對(duì)法條本身的研究不再與歷史相割裂，與環(huán)境相脫離。

（一）未完成犯罪類型與預(yù)防性禁令的增加

在英國(guó)，刑事司法體系于近二十年來出現(xiàn)了預(yù)防性的發(fā)展趨勢(shì)。

首先，在刑法領(lǐng)域不斷增加對(duì)嚴(yán)重犯罪的非完整形態(tài)的規(guī)定，包括未遂犯、教唆犯、共謀犯等；并將其中一些尚欠缺實(shí)行行為要素的行為獨(dú)立成罪，作為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，以更為有效地預(yù)防犯罪。未完成犯罪形態(tài)使用范圍的擴(kuò)張是刑法預(yù)防性增強(qiáng)的首要標(biāo)志，③See Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 73.主要集中于與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪相關(guān)的刑事實(shí)體法之中。隨著可罰性范圍的擴(kuò)張，犯罪主觀要素的重要性日益彰顯，客觀要素與作為公共安全的法益之間的距離愈加遙遠(yuǎn)，關(guān)聯(lián)性也更加模糊。如英國(guó)《2006年反恐怖主義法》增設(shè)了三種恐怖組織犯罪的行為，甚為寬泛與抽象，將僅具有抽象危險(xiǎn)的預(yù)備行為進(jìn)行犯罪化，使得刑事處罰的界限被進(jìn)一步前置：（1）發(fā)布教唆恐怖主義活動(dòng)的言論；（2）分發(fā)有關(guān)恐怖主義的刊物以直接或間接的促進(jìn)恐怖主義行為的實(shí)施；（3）參與任何為恐怖主義活動(dòng)的準(zhǔn)備行為。其中的“教唆”包括直接發(fā)布或間接發(fā)布任何被認(rèn)為鼓動(dòng)與恐怖組織犯罪相關(guān)活動(dòng)的言論；“準(zhǔn)備行為”則包括為可能的恐怖組織犯罪所進(jìn)行的所有前在行為。這一擴(kuò)大解釋勢(shì)必將僅存在犯罪動(dòng)機(jī)卻無(wú)任何實(shí)行行為的活動(dòng)囊括其中，且還是建立在對(duì)危險(xiǎn)性進(jìn)行主觀推定的基礎(chǔ)之上。再如，其《2000年反恐怖主義法》第57 條所規(guī)定的為實(shí)施恐怖組織犯罪的持有行為，如果存在合理懷疑，證明行為人所持有的物品與組織、準(zhǔn)備或教唆恐怖組織犯罪有關(guān)，行為人最高可獲得15年的有期徒刑。雖然該條第2 款繼而規(guī)定行為人可以自證所持有物品與恐怖組織犯罪無(wú)關(guān)，但此“預(yù)防性規(guī)定不僅外延不確定，還違背了比例性原則，合法性令人質(zhì)疑”。④Jeremy Horder, “Harmless Wrongdoing and Anticipatory Perspective on Criminalization”, in G R Sullivan & Ian Dennis(eds.). Seeking Security: Pre-Empting the Commission of Criminal Harms (Oxford and Portland, 2012) 93.另外，因?yàn)椤胺纯值闹匾繕?biāo)就是希望能夠事先預(yù)防恐怖主義犯罪的發(fā)生”，⑤姜濤：《恐怖主義犯罪：理論界定與應(yīng)對(duì)策略》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1 期。在刑事程序法上，英國(guó)警察權(quán)普遍突破正常刑事程序的限制，使得嫌疑人的權(quán)利也相應(yīng)縮減。例如，《2000年反恐怖主義法》第7 至44 部分賦予了警察更全面的攔截搜查與逮捕拘留的權(quán)力，這一權(quán)力不僅僅針對(duì)恐怖犯罪嫌疑人實(shí)施，還被屢次適用于普通的游行者以及少數(shù)人種群體之上。⑥“The Impact of UK Anti-Terror Laws on Freedom of Expression”, Submission to ICJ Panel of Eminent Jurists on Terrorism,Counter-Terrorism and Human Rights, P6.后在2010年Gillan and Quinton v United Kingdom 一案中，歐洲人權(quán)法院認(rèn)定過于寬泛的攔截搜查權(quán)力違反了歐洲人權(quán)法案第8 條，英國(guó)《2012年權(quán)利保護(hù)法》才對(duì)此權(quán)力進(jìn)行進(jìn)一步的約束與規(guī)范。⑦John Ip,“The Reform of The Reform of Counterterrorism Stop and Search after Gillan v United Kingdom”13:4 (2013) Human Rights Law Review 729-760.再如，《2001年反恐怖主義犯罪和保安法》緊急法案“明確允許執(zhí)法部門不經(jīng)審判即可無(wú)限期拘留在英國(guó)居住但在外國(guó)出生的恐怖活動(dòng)嫌疑人”。該緊急法案后也因違憲而被控制令（2005年）以及修正控制令的“恐怖主義預(yù)防和偵查措施”（2011年）所替代。⑧王秀梅：《論恐怖主義犯罪的懲治及我國(guó)立法的發(fā)展完善》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第3 期。另外，警方對(duì)于未經(jīng)指控的恐怖組織犯罪嫌疑人的羈押時(shí)間也曾從14日（《2000年反恐怖主義法》）增長(zhǎng)到28日（《2006年反恐怖主義法》），后又恢復(fù)為14日（《2012年自由保護(hù)法》）。Alexander Horne & Gavin Berman, “Pre-charge Detention in Terrorism Cases”, Report to the Parliament, March 2012. 英國(guó)被廢止的還包括《2003年刑事審判法》第225 條規(guī)定的為保護(hù)公共安全進(jìn)行的預(yù)防性監(jiān)禁規(guī)定（Imprisonment for public protection，簡(jiǎn)稱IPP）。該規(guī)定是對(duì)危險(xiǎn)人格犯罪人的延長(zhǎng)羈押，因飽受爭(zhēng)議而在2012年被廢止。

其次，預(yù)防性的變革還體現(xiàn)在，英國(guó)近年來針對(duì)恐怖組織犯罪人、暴力犯罪人以及性犯罪人頒布了一系列預(yù)防性禁令作為刑事處罰的輔助性措施，以行為主體已經(jīng)實(shí)施或?qū)⒁l(fā)生的違法犯罪行為為依據(jù)，限制行為主體在一段時(shí)期內(nèi)的行動(dòng)自由或行為資格。預(yù)防性禁令屬于輔助性禁令的一種，針對(duì)的是尚未實(shí)施新的犯罪行為或是僅僅具有危險(xiǎn)人格的行為主體。⑨所謂輔助型禁令（Ancillary orders），主要指一系列由民事或刑事法院所簽發(fā)的、通常作為正常刑罰輔助手段的禁令。輔助型禁令自從上世紀(jì)七八十年代以來就已出現(xiàn)，其“輔助性”依需要不同而內(nèi)涵有異，主要包括三大類，一是懲罰性的，如剝奪禁令（剝奪犯罪工具）、禁駕禁令（曾以車作為犯罪工具）；二是復(fù)原性的，如補(bǔ)償禁令、返還禁令。此兩類禁令均是以已有刑事判決及既定犯罪行為為基礎(chǔ)，解決刑罰處罰所無(wú)法解決的輕微問題；三是預(yù)防性的。輔助型禁令是由不同單行刑法分別加以規(guī)定的，如《2000年刑事司法和法院服務(wù)法》、《2003年性犯罪法》、《2005年嚴(yán)重組織犯罪和警察法》、《2008年刑事司法和移民法》等，授權(quán)不同法院包括裁判法院（Magistrates' court）和郡法院（County court）等向行為人簽發(fā)禁令，以滿足以上三類不同的司法需要。它雖然并不屬于刑事處罰，但作為刑事處罰的輔助性手段，被規(guī)定于刑事制定法中，且在本世紀(jì)以來適用范圍不斷擴(kuò)大，由一種“例外措施”逐步延伸為一種普遍現(xiàn)象。學(xué)者盧西亞·澤德納（Lucia Zedner）甚至指出，這象征著此類預(yù)防性權(quán)力已經(jīng)逐漸成為常態(tài)，成為“預(yù)防性正義”興起并發(fā)展的重要標(biāo)志。⑩Lucia Zedner,“Preventive Justice or Pre-Punishment? The Case of Control Orders”(2007)60(1)Current Legal Problems 190. 在英美國(guó)家，近年來對(duì)于具有危險(xiǎn)性的犯罪人無(wú)論是對(duì)青少年還是成年人，審前預(yù)防性羈押都有所增加。

上文提到的已被廢止的、用以約束恐怖組織犯罪嫌疑人的控制令就是預(yù)防性禁令的典型代表。另外，重罪預(yù)防令于2007年頒布實(shí)施，《2007年嚴(yán)重犯罪法》授權(quán)高等法院（High Court）在檢察官等有關(guān)部門申請(qǐng)的情形下，?重罪預(yù)防令需在檢察官、稅務(wù)和海關(guān)檢查官、反重大欺詐案件辦公室負(fù)責(zé)人以及北愛爾蘭地區(qū)檢察官的指控下啟動(dòng)。如果行為主體曾經(jīng)參與過嚴(yán)重犯罪，且確有足夠證據(jù)證明簽發(fā)該法令能夠起到預(yù)防、控制其即將實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的實(shí)際效果，法院可以據(jù)此對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)、工作與出行計(jì)劃、以及與外界的接觸行為等方面進(jìn)行限制，或?qū)Ψㄈ藞F(tuán)體、合伙企業(yè)以及其他社會(huì)組織的財(cái)務(wù)狀況、交易行為以及雇傭員工情況進(jìn)行約束，時(shí)限不超過5年。行為人（必須已滿18 周歲）或團(tuán)體如果親自實(shí)施、教唆他人實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施嚴(yán)重犯罪行為，便可被認(rèn)定為參與了嚴(yán)重犯罪行為。簽發(fā)重罪預(yù)防令，阻止行為主體將要實(shí)施的嚴(yán)重犯罪行為。這里“嚴(yán)重犯罪行為”主要指販毒、拐賣人口、走私武器彈藥、持械搶劫、詐騙、洗錢、貪污賄賂、破壞環(huán)境等行為，以及上述行為的未遂形態(tài)和教唆或協(xié)助實(shí)施上述行為的行為?！?008年刑事司法和移民法》規(guī)定，如果裁判法院認(rèn)定該行為人具有實(shí)施暴力犯罪的危險(xiǎn)，為了保護(hù)公眾免受可能的暴力犯罪的威脅，法院可以向其簽發(fā)暴力犯罪人令，在2 至5年內(nèi)限制行為人的部分自由，如禁止行為人參與某種特定活動(dòng)、與某特定人接觸或出現(xiàn)在某一特定場(chǎng)所等。作為侵害風(fēng)險(xiǎn)令的一種，簽發(fā)暴力犯罪人令并不需要暴力犯罪人曾經(jīng)實(shí)施過暴力犯罪，只需經(jīng)警察局長(zhǎng)申請(qǐng)、法院認(rèn)定其具有迫切的危險(xiǎn)性即可。此外還有反社會(huì)行為令，《1998年犯罪與擾亂秩序法》規(guī)定，該法令主要用以限制對(duì)他人造成損害困擾或?qū)娫斐刹涣加绊懙男袨?，目的在于預(yù)防將來類似反社會(huì)行為的發(fā)生。反社會(huì)行為包括并不限于下列行為：粗暴對(duì)待他人、乞討、酗酒、盜竊、交易毒品和噪音污染等。英國(guó)政府于2004年又頒行了更多措施以進(jìn)一步擴(kuò)大反社會(huì)行為令的使用范圍，例如擴(kuò)張使用證人保護(hù)計(jì)劃、增加可簽發(fā)該法令的法院數(shù)量、增加被判處定額罰款的反社會(huì)行為種類等。

由上可見，在英國(guó)，預(yù)防必要性逐漸成為界定罰與不罰、罪與非罪以及其他權(quán)利限縮手段的首要標(biāo)準(zhǔn)，越來越多的懲罰通過人身危險(xiǎn)性、主觀意思形態(tài)而非行為的客觀危害性得以正當(dāng)化。雖然看上去，此類變革所涉方面甚為龐雜，不僅存在大量對(duì)犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定，還擴(kuò)張了對(duì)危險(xiǎn)人格犯罪人的特殊限制范圍；不僅有刑事實(shí)體法、程序法的相應(yīng)條款，還全面增加了刑罰輔助措施等非刑事處罰措施。但在本質(zhì)上均是指在主觀意思、客觀行為與實(shí)際法益侵害之間出現(xiàn)了斷裂，且此種斷裂還在不斷增加。一方面主觀意思超越客觀要件成為決定不法成立的首要因素，越來越脫離客觀行為單獨(dú)決定不法；另一方面客觀行為與危害結(jié)果之間的距離也日漸增大，越來越多的犯罪只要求客觀行為具有抽象的危險(xiǎn)性即可，而不需要真正的實(shí)害結(jié)果。犯罪行為的成立依賴于對(duì)潛在行為或行為人危險(xiǎn)性的主觀評(píng)估，與實(shí)害結(jié)果的距離被人為無(wú)限延長(zhǎng)，只會(huì)將更多的無(wú)害行為納入刑法之中。學(xué)者安德魯·阿什沃思（Andrew Ashworth）即認(rèn)為，預(yù)防性變革是以控制風(fēng)險(xiǎn)為目的、對(duì)于人身危險(xiǎn)性的前置化控制。?Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.并且問題的關(guān)鍵在于，預(yù)防性的彰顯不僅包括刑法、刑事程序法等刑事司法體系的變革，還體現(xiàn)在與此密切相關(guān)的輔助性禁止型措施的增加。此類措施多處于民事與刑事處罰的邊緣地帶，帶有民刑混合的色彩，?Zedner, Security (Routledge, 2009) 81-82.以控制人身危險(xiǎn)性為目的進(jìn)行一般預(yù)防，以求彌補(bǔ)刑罰的不足，從而更為有效的預(yù)防犯罪，保障社會(huì)安全。

（二）對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的正確解讀

在此基礎(chǔ)上，如果我們聯(lián)系英國(guó)的司法實(shí)踐，就更容易理解國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界近年來的研究熱點(diǎn)“風(fēng)險(xiǎn)刑法”問題。在刑法之中，立法層面需罰與否考量的權(quán)重日益增加，預(yù)防性的公共政策體現(xiàn)為各種犯罪未完成形態(tài)與共同犯罪形態(tài)的擴(kuò)張；在刑法之外的刑事法領(lǐng)域之中，通過刑事訴訟法、監(jiān)獄法等擴(kuò)張警察權(quán)力、縮減犯罪嫌疑人以及犯罪人權(quán)利；在刑事法領(lǐng)域之外，也出現(xiàn)了一系列民事或民刑混合的處遇方式，無(wú)論是各種預(yù)防性禁令還是類似大陸法系保安處分的民事監(jiān)禁措施，都可以躲避刑法的基本原則以及基本程序的限制，實(shí)現(xiàn)與刑事處罰類似甚至有過之而無(wú)不及的預(yù)防效果。所以“風(fēng)險(xiǎn)刑法”所提到的刑法變革實(shí)際所指的就是這幾方面的轉(zhuǎn)變。先拋開“風(fēng)險(xiǎn)”這一概念暫且不談，我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)刑法理論既然也以西方國(guó)家的相關(guān)理論為基礎(chǔ)與根據(jù)，僅以英國(guó)來說，其是將其整個(gè)刑事司法體系包括與之相關(guān)的輔助性懲罰措施也一起進(jìn)行了刑法教義學(xué)解釋，所研究的是社會(huì)整體預(yù)防能力的增強(qiáng)。因此風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的大而化之，或“體系建構(gòu)上的脫節(jié)與斷裂”，?同前注①，陳興良文。很大程度上是因?yàn)閷?duì)西方理論著作中所論述變革的理解有失片面所致。法益概念的擴(kuò)張，行為不法地位的提升，故意認(rèn)定的客觀化確實(shí)存在，?參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與變動(dòng)中的刑法理論》，《中外法學(xué)》2014年第1 期。預(yù)防性的功能性轉(zhuǎn)變也并未夸大其詞，只是因?yàn)榉ㄒ姹Ｗo(hù)的傳統(tǒng)刑法觀不可能被拋棄，即使控制法益侵害的危險(xiǎn)，也不能過于脫離受損的法益這一客觀標(biāo)準(zhǔn)，西方國(guó)家尚未也不可能大幅度或在根本上逾越這一界限。未完成形態(tài)犯罪的增多多是為了應(yīng)對(duì)恐怖組織犯罪或暴力犯罪而言的，其他轉(zhuǎn)變則更多地體現(xiàn)在刑事程序法對(duì)警察權(quán)的擴(kuò)張，以及對(duì)以預(yù)防為目的的輔助性刑事處罰措施的使用等。風(fēng)險(xiǎn)理論中的社會(huì)學(xué)認(rèn)知和通過社會(huì)環(huán)境變遷來透視刑法的轉(zhuǎn)變是極具借鑒意義的。只是如何用刑法教義學(xué)的研究方法去看待、分析法社會(huì)學(xué)的問題，這一點(diǎn)還需要繼續(xù)探討。即使其目的在于事實(shí)性描述而非規(guī)范性評(píng)價(jià)，在描述的準(zhǔn)確性上也有待商榷。

除英國(guó)之外，在西方的許多國(guó)家，近些年來刑法以及刑事法體系對(duì)犯罪預(yù)防的強(qiáng)調(diào)尤其明顯，且在英美法系與大陸法系國(guó)家實(shí)踐中都有所展現(xiàn)。例如在美國(guó)，反恐立法向“又嚴(yán)又厲”發(fā)展，而其中的“嚴(yán)”即指以法益保護(hù)為目的的刑事法網(wǎng)的預(yù)防性擴(kuò)張。如2001年《美國(guó)愛國(guó)者法案》對(duì)恐怖組織犯罪及實(shí)質(zhì)性支持恐怖組織罪的界定都頗為寬泛，對(duì)于恐怖主義支持的方式可以是金錢資助，可以是“提供專家咨詢或幫助”的方式（后被認(rèn)定違憲），也可以是提供交通工具、住所等。英聯(lián)邦國(guó)家新增加大量對(duì)教唆、共謀犯罪的規(guī)定，是刑法規(guī)制界限前移的適例。?Lucia Zedner, Security (Routledge, 2009) 83.在德國(guó)，刑事法律增加了抽象危險(xiǎn)犯、持有犯及針對(duì)恐怖組織犯罪的預(yù)備犯，并在2005年通過的《航空安全保障法》中極大擴(kuò)張政府權(quán)力以打擊恐怖組織犯罪（后被認(rèn)定違憲），以實(shí)行行為的法益侵害緊迫性、嚴(yán)重性、關(guān)聯(lián)性作為刑罰的條件。澳大利亞還借鑒英國(guó)做法，不僅引入控制令，在《1995年刑法典》中也將嚴(yán)重犯罪的處罰界限大大提前。?Bronwen Jaggers,“Anti-terrorism Control Orders in Australia and the United Kingdom: A Comparison”(2008) Law and Bills Digest Section, Research paper No. 28, 2007-2008.雖然具體說來，每個(gè)國(guó)家的社會(huì)背景不同，“每一個(gè)罪刑規(guī)范存廢的背后都有很多復(fù)雜的個(gè)性化的考量因素，甚至某些罪名的改動(dòng)直接源于偶發(fā)的社會(huì)重大事件”，?同前注①，于志剛文。且各國(guó)控制模式差異較大，預(yù)防性刑事司法的產(chǎn)生與發(fā)展很大程度上取決于不同司法或政治體系對(duì)懲罰性需要的排斥與引導(dǎo)能力，使得彼此之間的可比性值得商榷。但是宏觀上預(yù)防性刑法規(guī)定以及刑事司法手段已經(jīng)開始出現(xiàn)，而這本身就是變革正在發(fā)生的一個(gè)信號(hào)。只是與此同時(shí)，也不能忽視了英國(guó)、美國(guó)等各國(guó)之間具體措施的差異性，否則難免會(huì)過于宏大敘事且有失嚴(yán)謹(jǐn)，使得后續(xù)的探討根基不穩(wěn)。

二、預(yù)防性刑事司法產(chǎn)生的社會(huì)背景

預(yù)防性刑事司法是為社會(huì)服務(wù)，其產(chǎn)生從根本上是由社會(huì)基礎(chǔ)決定的。對(duì)英國(guó)預(yù)防性變革產(chǎn)生的時(shí)代背景進(jìn)行考量，結(jié)合所屬的社會(huì)背景，能真正理解其產(chǎn)生淵源以及存在的必要性。預(yù)防性刑事司法的出現(xiàn)主要是為了滿足日益高漲的安全性訴求，包括來自恐怖組織犯罪以及暴力犯罪的威脅?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”理論可以為公共安全訴求的增多提供解釋，但其并非唯一的解釋。

（一）安全保障訴求的高漲

在英國(guó)，自上世紀(jì)七八十年代以來，英國(guó)的刑事政策出現(xiàn)趨重化的發(fā)展趨勢(shì)。新自由主義經(jīng)濟(jì)政策造成了大量的失業(yè)與社會(huì)不公，犯罪率提升，嚴(yán)重威脅到社會(huì)的公共秩序，使得國(guó)家對(duì)社會(huì)的控制力度有增無(wú)減。?Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 38. 上世紀(jì)七八十年代以來，撒切爾與里根通過新自由主義哲學(xué)來消解了凱恩斯主義福利國(guó)家的社會(huì)構(gòu)建，創(chuàng)建起與自由經(jīng)濟(jì)并存的強(qiáng)大政府，被稱為“自由主義”的回歸。而其各自的繼任者，美國(guó)的新民主黨以及英國(guó)的新工黨又通過新的政策措施來解決新自由主義實(shí)施初始所產(chǎn)生的各種經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題。新自由主義所主張的個(gè)人責(zé)任論還進(jìn)一步排除了刑事實(shí)證主義所主張的國(guó)家與社會(huì)對(duì)犯罪人的矯正復(fù)原責(zé)任，要求個(gè)人為刑事犯罪獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。此時(shí)，刑事以及其他社會(huì)介入方式的目的已經(jīng)轉(zhuǎn)向追究行為主體的刑事責(zé)任，并在最大程度上防止累犯或潛在犯罪人實(shí)施犯罪行為，以增強(qiáng)控制力、恢復(fù)社會(huì)安全。?Emma Bell, Criminal Justice and Neoliberalism (Palgrave Macmillan, 2011) 119.在刑事司法領(lǐng)域，這尚集中在嚴(yán)重暴力型犯罪以及性犯罪行為領(lǐng)域，而本世紀(jì)初恐怖組織犯罪所引發(fā)的安全危機(jī)更是直接促進(jìn)了此類預(yù)防性變革的產(chǎn)生，2001年美國(guó)的9·11 恐怖襲擊以及2005年倫敦7·7 地鐵爆炸事件對(duì)英國(guó)、美國(guó)乃至世界各國(guó)的公共政策都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。?在美國(guó)，9·11 恐怖襲擊之后，安全問題的地位急劇上升，防范風(fēng)險(xiǎn)、保證安全的政策滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，從個(gè)人安全意識(shí)的提升、社區(qū)鄰里互助，到社會(huì)范圍內(nèi)的打擊犯罪以及國(guó)家層面，已逐漸建立起一個(gè)多元多層面的安全消費(fèi)體系。See Benjamin Goold, Ian Loader & Angelica Thumala, “Consuming security? : Tools for a sociology of security consumption”14 Theoretical Criminology (2010) 3.民眾與日俱增的安全訴求與懲罰性需要使得刑事立法和司法更為政治化?？植澜M織犯罪以及嚴(yán)重犯罪所帶來的危險(xiǎn)與危害迫切需要事前防范，以防止給公眾造成更大損害。在預(yù)防恐怖組織犯罪需要的影響下，有關(guān)公共安全的刑事實(shí)體法與程序法接連出臺(tái)，不僅懲罰手段更為嚴(yán)厲、處罰范圍也更為擴(kuò)大，甚至提前到犯罪行為實(shí)施之前，試圖通過危險(xiǎn)性評(píng)估來進(jìn)行事前防范。即使近年來英國(guó)的總體犯罪率趨于穩(wěn)定，并早已出現(xiàn)了下降趨勢(shì)，但對(duì)于公共安全保障的不懈追求還是不斷推動(dòng)著刑事處罰的趨重化與前置化。?Lucia Zedner, “Fixing the Future: The Pre-emptive Turn in Criminal Justice”, in Bronnit, S, McSherry, B & Norrie, A.(eds.), Regulating Deviance: The Redirection of Criminalization and the Futures of Criminal Law (Hart Publishing, 2009) 53.在美國(guó)，學(xué)者喬納森·西蒙（Jonathan Simon）的專著《通過打擊犯罪進(jìn)行社會(huì)控制》（Governing through Crime）一書也認(rèn)為安全保障需求已然重塑了美國(guó)的政治與社會(huì)生活。政府通過打擊犯罪來實(shí)現(xiàn)社會(huì)規(guī)制，學(xué)校、家庭、社區(qū)都成為了規(guī)訓(xùn)手段。?See Jonathon Simon, Governing Through Crime: How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Climate of Fear, Oxford University Press, 2007.

（二）安全訴求的多種解釋

對(duì)此，我國(guó)的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的興起是預(yù)防性變革產(chǎn)生的主要社會(huì)背景，使得安全問題成為政策關(guān)注的核心，對(duì)預(yù)防目的的強(qiáng)調(diào)深刻地改變了刑法體系。?同前注?，勞東燕文。這一觀點(diǎn)將“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論”這一關(guān)于后工業(yè)時(shí)代的現(xiàn)代性的理論與刑法轉(zhuǎn)變結(jié)合起來，正確抓住了“預(yù)防”與“安全”等字眼，是頗具價(jià)值的，這也是英美很多學(xué)者，如理查德·埃里克森（Richard Ericson）、帕特·奧馬利（Pat O’Malley）、亞倫·道爾（Aaron Dolye）近年來的主要觀點(diǎn)。不過值得注意的是，在此類學(xué)者的著作中，首先，預(yù)防性變革所指的并不僅僅是立法領(lǐng)域的變化，還包括英國(guó)整個(gè)公共政策的轉(zhuǎn)型：不僅僅是公共政策“大舉侵入”刑法領(lǐng)域，更是刑法的控制思想演化成了公共政策，涉及政策制定、警力設(shè)置、監(jiān)控措施、刑事審判、獄所執(zhí)行等一系列層面。這些學(xué)者的視角并不是僅限制在刑法本身，而是多采用一體化的研究方法。其次，“風(fēng)險(xiǎn)”確實(shí)是他們文中的關(guān)鍵詞之一，只是其中的“風(fēng)險(xiǎn)”也是在廣義層面上使用的，并不單指全球化背景下具有毀滅性的全球風(fēng)險(xiǎn)如核風(fēng)險(xiǎn)、基因風(fēng)險(xiǎn)與生化風(fēng)險(xiǎn)，也包括日常風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、公眾的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)與判斷等。例如很多文章中提到精算刑罰學(xué)（Actuarial Penology）的興起，認(rèn)為隨著個(gè)人犯意、責(zé)任和矯治作用的減弱，司法系統(tǒng)包括法院更多地關(guān)注如何去認(rèn)定、分類以及管理風(fēng)險(xiǎn)群體，其目的在于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)人群進(jìn)行分類及控制，以合理、有效地加強(qiáng)社會(huì)管理和約束。而與上文印證，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在預(yù)防恐怖組織犯罪方面。?See Malcolm M. Feeley & Jonathan Simon,“The New Penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and its Implications”30 Criminology (1992) 452.再次，主流觀點(diǎn)一般對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法向一般預(yù)防方面偏重持認(rèn)可態(tài)度，認(rèn)為刑事法體系出現(xiàn)了類似的發(fā)展傾向，但這些變革除了恐怖組織犯罪，立法上有所體現(xiàn)并引起學(xué)者爭(zhēng)議的仍然是傳統(tǒng)的暴力型犯罪，未能肯定刑法將要發(fā)生完全的整體性的預(yù)防性結(jié)構(gòu)變革。

筆者認(rèn)為，如果說風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的興起使得公眾風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)增強(qiáng)，那么“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)興起——安全訴求成為政策關(guān)注核心——影響刑法體系基本目的設(shè)定——產(chǎn)生預(yù)防性變革的演繹”在現(xiàn)實(shí)中是可以被證實(shí)的，將恐怖組織犯罪、暴力犯罪的增加理解為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的表征，將安全保障訴求高漲作為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論與刑法轉(zhuǎn)變的橋梁，都未嘗不可。只不過雖然風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論可以成為英國(guó)包括美國(guó)刑事司法體系預(yù)防性增強(qiáng)的社會(huì)背景，并準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到因風(fēng)險(xiǎn)威脅的感知而形成的安全訴求所導(dǎo)致的“民粹性的報(bào)復(fù)主義對(duì)犯罪的政治化所創(chuàng)造的壓力”，?勞東燕：《危害與犯意之間：從權(quán)利保障到風(fēng)險(xiǎn)控制》，北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科編：《刑法體系與刑事政策》，北京大學(xué)出版社2013年版，第233-238 頁(yè)。其也只能是其中的一種理論解釋框架，是刑法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的一種分析模式。以安全保障為導(dǎo)向的預(yù)防性變革的產(chǎn)生是可以由多種理論來詮釋的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論帶來的更應(yīng)該是其中一種理念及思路，另外的分析路徑還可以是晚期現(xiàn)代化理論、資本主義經(jīng)濟(jì)變遷理論、民權(quán)運(yùn)動(dòng)理論等等。如大衛(wèi)·加蘭德（David Garland）所提出的“晚期現(xiàn)代化”便可為此類變革提供另一種答案：在晚期現(xiàn)代化理論中，西方國(guó)家對(duì)犯罪控制與預(yù)防的強(qiáng)調(diào)是科技發(fā)展、社會(huì)轉(zhuǎn)型、傳統(tǒng)福利國(guó)家失效所致，是發(fā)達(dá)國(guó)家面對(duì)傳統(tǒng)刑法失靈、國(guó)家控制不力而采用的應(yīng)急策略。經(jīng)歷了二十世紀(jì)五六十年代福利國(guó)家盛況的英美發(fā)達(dá)國(guó)家在七十年代以后，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化各方面都產(chǎn)生了巨大轉(zhuǎn)變，進(jìn)入了“晚期現(xiàn)代化”社會(huì)階段。到了八十年代，刑法的政治與文化重要性更加凸顯出來，英美國(guó)家的討論熱點(diǎn)集中在如何“重塑家庭價(jià)值及個(gè)人責(zé)任，強(qiáng)化家庭及學(xué)校規(guī)訓(xùn)，結(jié)束文化藝術(shù)上的過分自由狀況，重新回到更有秩序、更被監(jiān)控的社會(huì)狀態(tài)”。?See David Garland, The Culture of Control (Chicago: University of Chicago Press, 2001).因此，從本質(zhì)上說，通過風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論來解釋刑法預(yù)防性變革的觀點(diǎn)具有較強(qiáng)的主觀性。雖然預(yù)防性的變革是現(xiàn)實(shí)存在的，即使剝離了這一理論，安全的追求、風(fēng)險(xiǎn)的控制同樣可以運(yùn)用其他學(xué)說來證成。

三、預(yù)防性刑事司法的法理思考

（一）預(yù)防性刑法的正當(dāng)性

僅從預(yù)防性刑法來講，其特點(diǎn)主要體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，實(shí)行行為不再是定罪量刑的主導(dǎo)性依據(jù)，刑法客觀主義的核心地位受到挑戰(zhàn)。預(yù)防性正義與刑法客觀主義之間的關(guān)系其實(shí)十分微妙，目前“從刑法客觀主義的基本立場(chǎng)出發(fā)來解釋和運(yùn)用刑法，是刑法理論和司法實(shí)務(wù)中占支配地位的傾向”。?[日] 藤木英雄：《刑法中的學(xué)派對(duì)立》，[日]藤木英雄、板倉(cāng)宏編：《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣1987年版，第8 頁(yè)，轉(zhuǎn)引自周光權(quán)：《刑事客觀主義與主觀主義的融合》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2003年第2 期。預(yù)防性刑法處于這個(gè)以客觀主義為核心的刑事司法體系之中，卻與客觀主義存在一定程度的緊張關(guān)系，因?yàn)椤邦A(yù)防性”并不以實(shí)行行為的確定存在為必要條件，多是以預(yù)備犯、未遂犯甚至是前預(yù)備犯為表現(xiàn)形式，與構(gòu)成要件結(jié)果相對(duì)的、造成結(jié)果的舉止對(duì)不法的成立具有了決定性的作用；?同前注?，勞東燕文。其也并不恪守報(bào)應(yīng)論理念，更多的是體現(xiàn)了功利性的一般預(yù)防色彩而非“應(yīng)得懲罰”之責(zé)任配置標(biāo)準(zhǔn)。第二，預(yù)防性刑法以行為主體的人身危險(xiǎn)性為懲罰判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了主觀主義思想。從世界發(fā)展趨勢(shì)來看，刑事實(shí)證派主觀主義雖被逐漸邊緣化，“其合理的部分卻也被吸取、充實(shí)到刑法客觀主義理論中，以克服刑法客觀主義在犯罪對(duì)策上的捉襟見肘”，?柳忠衛(wèi)：《美國(guó)行刑社會(huì)化的歷史解讀與現(xiàn)實(shí)啟示》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第4 期。其中公認(rèn)的例子便是未遂犯和抽象危險(xiǎn)犯。從本質(zhì)上說，“預(yù)防性”與犯罪主體的人身危險(xiǎn)性存在更大程度的契合性。正因?yàn)槭恰邦A(yù)防性”罪態(tài)，就難以要求存在客觀犯罪事實(shí)的完整性形態(tài)，只能以行為主體未完成的犯罪行為、過去的犯罪行為或存在將來可能實(shí)行犯罪行為的證據(jù)為依據(jù)；正因?yàn)椤邦A(yù)防性”本身的前置性，處罰并不要求犯罪結(jié)果的存在，而是更多地秉承行為主義，譴責(zé)的是行為人的主觀違法性；正因?yàn)槭穷A(yù)防性，所以格外強(qiáng)調(diào)對(duì)類似保安處分等非刑事處罰措施的使用，通過控制行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)。預(yù)防性的需要為刑法主觀主義的發(fā)展提供了契機(jī)。

對(duì)于預(yù)防性刑法的正當(dāng)性問題，國(guó)外學(xué)者也已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)多的探討，安德魯·阿什沃思以及盧西亞·澤德納就是其中的代表。近十年來，英國(guó)學(xué)界對(duì)此的研究與爭(zhēng)議具體包括：此類預(yù)防性措施是否給嫌疑人以及家屬造成了過多的自由限制，是否混淆了民事與刑事處罰的界限從而使得刑事處罰的界限出現(xiàn)模糊，是否對(duì)《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）第5 條、第6 條、第7 條形成挑戰(zhàn)，以及對(duì)預(yù)防性司法應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)范等。?例如在英國(guó)，正因?yàn)轭A(yù)防性禁令并不屬于刑事處罰，并不需要經(jīng)過正常庭審，證明標(biāo)準(zhǔn)較低且施行起來更為隨意，有學(xué)者因此認(rèn)為預(yù)防性禁令正是為了最大限度維護(hù)公共安全、躲避正常刑事司法程序的限制而特意設(shè)立的?？梢姡瑢W(xué)者們關(guān)心的核心無(wú)非在于預(yù)防性正義所代表的刑法觸角擴(kuò)張的正當(dāng)性問題，這也是預(yù)防性變革所帶來的現(xiàn)實(shí)隱患。預(yù)防性刑法以預(yù)防為目的，以類型化、規(guī)范化的行為作為認(rèn)定危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，用一般化的方式推定損害的現(xiàn)實(shí)化，與罪責(zé)原則存在內(nèi)在的緊張關(guān)系，在維護(hù)公共安全、打擊恐怖組織犯罪需求特別高漲的當(dāng)今，給國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)峁┝烁嗫赡苄?，所以引起學(xué)者的質(zhì)疑或反對(duì)?！邦A(yù)防性國(guó)家行為陷入一種兩難境地。在其防范自由所遭遇的個(gè)別危險(xiǎn)的過程中，它也在整體上削弱了社會(huì)秩序的自由品質(zhì)，同時(shí)，也在一定程度上侵蝕了民主和法治性的保障機(jī)制，而這些機(jī)制正是為了限制國(guó)家權(quán)力，保護(hù)個(gè)人自由而發(fā)展出來的?！?[德]迪特兒·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，劉剛譯，載劉剛編譯：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國(guó)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第112 頁(yè)。

這一點(diǎn)與我國(guó)學(xué)者的擔(dān)憂頗為類似。我國(guó)雖然與英國(guó)、美國(guó)的社會(huì)發(fā)展背景不同，但是以公共安全名義擴(kuò)張刑罰使用范圍的案例在逐漸增加。對(duì)于與交通肇事、食品藥品安全以及環(huán)境保護(hù)有關(guān)的犯罪，“亂世用重典”的觀點(diǎn)擁躉甚多。同時(shí)《刑法修正案八》對(duì)刑法第145 條（生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪）、第141 條（生產(chǎn)、銷售假藥罪）、第133 條（交通肇事罪）以及第338 條（重大環(huán)境污染事故罪）的修正也體現(xiàn)了從結(jié)果主義到行為主義的轉(zhuǎn)變，危害結(jié)果逐步抽象化、主觀化。這些修正分別屬于破壞公共安全罪、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪以及破壞環(huán)境資源保護(hù)罪，它們侵害法益不同，但都對(duì)廣義的公共安全造成了嚴(yán)重威脅，說是公共安全訴求導(dǎo)致了刑法干涉的普遍化與刑事處罰的提前化趨勢(shì)并不為過。我國(guó)很多刑法學(xué)者早已對(duì)此提出了質(zhì)疑，其中很多以“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論為分析路徑。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論尤其重視刑事政策對(duì)刑法界限的影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)預(yù)防必要性的約束，在此方面是有積極意義的：“以一般危險(xiǎn)性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性界限，僅能提供形式化的解答，并未觸及問題的實(shí)質(zhì)，也就是說欠缺實(shí)質(zhì)的判準(zhǔn)。實(shí)體法益的消失不僅使刑法的存在失其目的性，而且也難以給自己提供清晰而穩(wěn)定的可罰性界限?！?陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造與內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年11月2日，第3 版。另外，我國(guó)學(xué)者的探討多是針對(duì)刑法本身而非整個(gè)刑事司法體系來講的，而目前在刑法以及刑法理論之外，尤其在恐怖組織犯罪日益猖獗的壓力下，我國(guó)整個(gè)刑事司法體系和刑事司法實(shí)踐的預(yù)防性發(fā)展趨勢(shì)更是不容忽視。從總體上說，預(yù)防性刑事司法關(guān)心更多的是如何在法律框架下更有效地實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)規(guī)制功能，對(duì)于如何在此背景下繼續(xù)實(shí)現(xiàn)對(duì)法治國(guó)家權(quán)力的制約這一問題未能賦予應(yīng)有重視，如何對(duì)其進(jìn)行限制與約束便至關(guān)重要。

（二）預(yù)防性刑事司法的立場(chǎng)與界限

對(duì)于如何制約預(yù)防性變革，外國(guó)學(xué)者曾提出十條基本要求，例如恪守危害性原則、必要性原則（嚴(yán)重迫切性風(fēng)險(xiǎn)原則）、比例性原則、成本最小化原則等。?Andrew Ashworth & Lucia Zedner,“Prevention and Criminalization: Justifications and Limits”(2012) 15 New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal 546.我國(guó)學(xué)者大多數(shù)也認(rèn)為刑法的預(yù)防性轉(zhuǎn)變不可危害刑法的基本原則，并必須以不侵犯?jìng)€(gè)體自由為底線?！懊恳淮畏缸锶Φ臄U(kuò)張都應(yīng)當(dāng)經(jīng)受得起更多的正當(dāng)性詰難?！?同前注①，于志剛文。“刑法不應(yīng)以所謂危害社會(huì)安全的危險(xiǎn)行為為當(dāng)然的處罰對(duì)象，而應(yīng)該將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內(nèi)?！?同前注①，劉艷紅文。筆者認(rèn)為，首先需要厘清刑法與安全保障的刑事政策之間的關(guān)系，其次便是刑法本身預(yù)防性的界限問題，即需罰性在多大程度上對(duì)刑事責(zé)任造成影響。保障安全是國(guó)家的基本任務(wù)。孟德斯鳩曾提出，政治自由體現(xiàn)在安全之上，至少體現(xiàn)在個(gè)人的安全感上；密爾更是指出：“安全是所有權(quán)益的核心，個(gè)人及財(cái)產(chǎn)安全是社會(huì)發(fā)展的第一需要?！?Mark Neocleous,“Against Security”(2000) 100 Radical Philosophy 7.在現(xiàn)代社會(huì)中，犯罪是社會(huì)安全的最大威脅之一，保障安全的題中之義便是預(yù)防與打擊犯罪，安全保障對(duì)于刑法來說并不是一個(gè)新問題。但是刑法在公共安全保障上到底能起到多大作用？一方面公共安全概念本身即具有多元性，作為一種刑事政策更是一種持續(xù)的追求；另一方面公共安全受到刑法自身基本立場(chǎng)的約束，刑法的安全訴求應(yīng)堅(jiān)守并捍衛(wèi)刑法的謙抑性。刑事政策的價(jià)值性、功利性考量不能取代刑法自身規(guī)范性、公正性的判斷基準(zhǔn)，“刑事政策絕不能超越或者替代刑法，刑法永遠(yuǎn)是刑事政策不可逾越的藩籬”。?張永紅：《刑法的刑事政策化論綱》，《法律科學(xué)》2004年第6 期。這也是我國(guó)多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)。例如，“作為國(guó)家治理主要手段的法律，尤其是作為法律體系最后手段的刑法，需要的不是刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的積極前伸和對(duì)保護(hù)機(jī)能的單一強(qiáng)調(diào)，而是對(duì)謙抑性的科學(xué)闡釋和堅(jiān)定捍衛(wèi)”。?田宏杰：《“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的刑法立場(chǎng)》，《法商研究》2011年第4 期。刑法的“最后法”、“保障法”的特點(diǎn)決定其不應(yīng)當(dāng)站在危險(xiǎn)反應(yīng)制度體系的第一線，不應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)控制政策的優(yōu)先選擇。在法律體系中,它首先是侵權(quán)法規(guī)制的范疇，其次是行政管理法規(guī)制的范疇，最后才能上升到刑法的層面。?同前注①，劉艷紅文。可見，法治國(guó)的歸責(zé)原則是必須予以捍守的，對(duì)刑法的慎重使用、有所為有所不為似乎已經(jīng)成為中外學(xué)者的共識(shí)，對(duì)限縮國(guó)家權(quán)力、采用其他替代性懲罰措施以及提高社會(huì)治理能力的呼吁也得到很多人的認(rèn)可，筆者對(duì)此深表贊同；只是在刑事司法領(lǐng)域之外，對(duì)民事、行政處罰的設(shè)置，尤其是警察權(quán)的擴(kuò)張，也應(yīng)保持謹(jǐn)慎，因?yàn)槠鋵?duì)個(gè)人權(quán)利的束縛有時(shí)并不比刑事處罰程度弱，反而會(huì)因其對(duì)刑事處罰的替代性以及缺少刑事程序法的限制性而引發(fā)權(quán)力的肆意行使。

那么，預(yù)防性的界限又應(yīng)如何劃定呢？預(yù)防必要性是在具有罪責(zé)的前提下進(jìn)一步考量處罰必要性的問題，而責(zé)任主義是以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的，預(yù)防必要性確實(shí)對(duì)責(zé)任主義形成了挑戰(zhàn)。并且，通過人身危險(xiǎn)性等主觀化的理解來斷定某人是否對(duì)社會(huì)的安全會(huì)有危險(xiǎn)并決定是否對(duì)某人給予刑罰處罰，其本身就充滿了不確定性，預(yù)防罪責(zé)論是不能成立的。單純以預(yù)防必要性作為刑事處罰的唯一原因顯然極為危險(xiǎn)，這種遠(yuǎn)離罪責(zé)的做法將導(dǎo)致“極端的行為無(wú)價(jià)值和刑法的倫理主義結(jié)果”。?同前注①，劉艷紅文。在預(yù)防性刑法中，隨著與實(shí)害結(jié)果的距離不同，大陸法系刑法理論將可能的處罰對(duì)象梳理為陰謀犯（幾乎無(wú)危險(xiǎn)可能）——預(yù)備犯（輕度危險(xiǎn)可能）——著手（具體危險(xiǎn)可能）——未遂犯（法益危殆化）——實(shí)行行為（危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)）——犯罪結(jié)果發(fā)生（法益侵害）。?參見李茂生：《刑法總則講義》，2012年作者自版，第152-155 頁(yè)。容易引起爭(zhēng)議的預(yù)防性罪責(zé)體現(xiàn)在陰謀犯、預(yù)備犯、著手與未遂犯之中。陰謀犯比預(yù)備犯（犯罪準(zhǔn)備行為）更為前置，具有極大的主觀性，一般予以禁止或作為例外處理。而預(yù)備犯、著手與未遂犯在我國(guó)刑法中統(tǒng)稱為未遂犯，實(shí)踐操作中應(yīng)根據(jù)具體案例具體分析。只是無(wú)論在立法還是司法領(lǐng)域，還應(yīng)對(duì)此進(jìn)行嚴(yán)格解釋以限制其使用范圍，不可單純通過推定的“主觀犯罪意圖”來決定不法。當(dāng)預(yù)防必要性成為啟動(dòng)刑事程序的主要原因時(shí)，應(yīng)以客觀存在的行為為基礎(chǔ)，通過罪責(zé)原則進(jìn)行約束，并以預(yù)防必要性作為出罪因素將刑事司法制度限制在必要范圍之內(nèi)?！白镓?zé)是刑罰處罰的必要條件，而預(yù)防必要性只是在具備罪責(zé)的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)考量的一個(gè)因素。沒有預(yù)防必要性，即使具有罪責(zé)也可以不予處罰。但如果沒有罪責(zé)，那么無(wú)論具有多大的預(yù)防必要性都不應(yīng)當(dāng)受到處罰?！?陳興良：《“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法的風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4 期。

刑法之外，在刑事司法體系對(duì)犯罪人以及潛在犯罪人的人身危險(xiǎn)性的控制增強(qiáng)方面，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論雖然有待修正，但其主張是具有合理性的。預(yù)防性刑事司法所控制的風(fēng)險(xiǎn)，是可能對(duì)公共安全造成損害的風(fēng)險(xiǎn)，也是行為主體自身的危險(xiǎn)性，我們對(duì)于警察權(quán)的擴(kuò)張，即使是為了保障公共安全如出于民生的考慮或打擊恐怖組織犯罪的需要，也應(yīng)予以足夠警惕。英國(guó)預(yù)防性禁令中的很多內(nèi)容便屬此類，其雖非刑事處罰，但建立在人身危險(xiǎn)性評(píng)估結(jié)果的基礎(chǔ)之上，對(duì)行為主體的自由限制有時(shí)卻甚于刑事處罰，無(wú)疑引發(fā)了大量爭(zhēng)議。無(wú)論是在普通法系的英國(guó)還是大陸法系的德國(guó)，相關(guān)的違憲審查制度對(duì)保障預(yù)防性刑事司法的合法性起到了很大作用。無(wú)論對(duì)刑法、其他刑事法還是輔助性刑事立法而言，違憲審查都是最后的保障屏障。“如果憲法中不發(fā)展出相應(yīng)地制約機(jī)制，則預(yù)防性的國(guó)家行為基本上就是一個(gè)無(wú)解的困局?！?同前注①，勞東燕文。只不過，在我國(guó)目前的體制與環(huán)境下，解決此問題的關(guān)鍵可能更主要地在于政治智慧與實(shí)踐，而還不是多么精密的法律解釋與學(xué)理論證。

四、結(jié) 語(yǔ)

英國(guó)刑事司法體系的預(yù)防性發(fā)展為風(fēng)險(xiǎn)刑法理論提供了一種示例，而風(fēng)險(xiǎn)刑法理論也成為預(yù)防性刑事司法體系的解釋框架之一。因此，如果以英美刑事政策發(fā)展為背景，從刑事一體化的角度來講，完全否定風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并不甚妥當(dāng)。不過，風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防性轉(zhuǎn)變的討論所告訴我們的是，預(yù)防性正義僅僅是報(bào)應(yīng)性正義的輔助，以補(bǔ)充其在社會(huì)控制能力上的不足，預(yù)防性正義不能替代報(bào)應(yīng)性正義，否則刑法將完全成為國(guó)家權(quán)力的傀儡，所形成的將是更大的危險(xiǎn)與不安。在此之外，也應(yīng)恪守刑事訴訟法以及其他刑事法的規(guī)定，嚴(yán)格控制刑事處罰以及輔助性刑事處罰措施的使用范圍，防止國(guó)家權(quán)力潛在地實(shí)現(xiàn)對(duì)人身自由限制的擴(kuò)大化，從而真正實(shí)現(xiàn)對(duì)公共安全的合法合理保障。