楊登峰

（南京師范大學法學院，江蘇南京210032）

一、下位法尾大不掉引發(fā)的問題

《最高人民法院公報》2013年第7 期刊載的“無錫美通食品科技有限公司訴無錫質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局質(zhì)監(jiān)行政處罰案”（以下簡稱：美通公司案），①該案具體內(nèi)容請參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第7 期，第44 頁以下。就法律依據(jù)而言，法院根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則優(yōu)先適用了作為上位法的法律，拒絕適用作為下位法的行政法規(guī)，此舉引人深思。

無錫質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局（以下簡稱：質(zhì)監(jiān)局）檢查發(fā)現(xiàn)，無錫美通食品科技有限公司（以下簡稱：美通公司）2010年10月至2011年1月未經(jīng)行政許可生產(chǎn)貨值近20 萬元的某類肉制品。2011年5月19日，質(zhì)監(jiān)局依據(jù)《食品安全法》第84 條做出處罰決定。美通公司認為處罰決定適用法律錯誤，提起訴訟。其主要理由是，《食品安全法》是普通法；《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》（以下簡稱：《條例》）和《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全監(jiān)督管理實施細則》（以下簡稱：《細則》）是特別法，按特別法優(yōu)于普通法規(guī)則，應(yīng)適用《條例》和《細則》。質(zhì)監(jiān)局則認為，《食品安全法》是法律，是上位法，《條例》和《細則》是行政法規(guī)和部門規(guī)章，是下位法，按上位法優(yōu)于下位法規(guī)則，應(yīng)適用《食品安全法》。

該案產(chǎn)生爭議的根源在于，《食品安全法》與《條例》、《細則》對未經(jīng)行政許可生產(chǎn)經(jīng)營食品行為的行政處罰不同?！妒称钒踩ā返?4 條規(guī)定，對未經(jīng)許可生產(chǎn)經(jīng)營的，可沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品，貨值金額一萬元以上的，可并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。《條例》第45 條、《細則》第79 條則規(guī)定，對未經(jīng)許可生產(chǎn)經(jīng)營的，“沒收違法生產(chǎn)的產(chǎn)品，處違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額等值以上3 倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得”。概而言之，《條例》、《細則》的處罰較輕，上下位法對同一違法行為的處罰規(guī)定有沖突。

無錫高新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院和無錫市中級人民法院均認為，《食品安全法》制定于2009年，而《條例》和《細則》制定于2005年，因此《食品安全法》不僅法律位階高，而且屬于新法。按上位法優(yōu)于下位法的規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用《食品安全法》。于是二審法院對一審判決作出維持的結(jié)論。本案雖由無錫高新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院和無錫市中級人民法院做出一、二審判決，但在《最高人民法院公報》上刊登，說明最高人民法院對本案之法律適用持肯定態(tài)度。

本案涉及的上下位法律沖突的明顯特點是：上位法是新法，下位法是舊法，可稱之為新上位法與舊下位法之間的沖突。就其源頭來講，這種沖突是我國法律體系尾大不掉的必然結(jié)局，而法律體系的尾大不掉其實又是我國尾大“難掉”的立法體制造成的。在我國現(xiàn)行立法體制下，立法主體是多元、多級的，上下級立法主體之間的互動關(guān)系通常呈下述兩種樣態(tài)，在這兩種樣態(tài)下，都會因“上動下不動、頭轉(zhuǎn)尾不轉(zhuǎn)”而形成新舊上下位法律沖突的問題。

第一，上級立法主體先創(chuàng)制法律規(guī)范，下級立法主體后“復制”法律規(guī)范（為實施上位法而制定細則性法律規(guī)范）。時序上，上位法為舊法，下位法為新法。下位法的制定總是滯后于上位法，上下位法之間始終有若干年月的時差。在立法的第一個回合，上下位法之間的新舊關(guān)系是順位的，如果下級立法主體恪盡職守，不會導致上下位法之間沖突。但當時過境遷，法律自上而下修改時，新舊關(guān)系就會顛倒：上位法因修改而成新法，下位法因未修改而為舊法，從而形成尾大不掉的格局。此時，新上位法與舊下位法發(fā)生沖突就是必然的。

第二，下級立法主體先行先試，待時機成熟后，上級立法主體再制定上位法。在這種樣態(tài)下，于時序上，是下位法為舊法，上位法為新法。上位法制定時，如果吸收保留了下位法的規(guī)定，自然不會形成上下位法之間的沖突。但是，如果上位法改變了原下位法的規(guī)定，基于立法程序的繁瑣性，下位法的修訂勢必難以及時跟進，尾大不掉的格局便不可避免。其結(jié)果是，新上位法與舊下位法在一定期限內(nèi)必然同時存在，兩者之間的沖突便在意料之中。

由此可見，在法律新舊更替過程中，下位法尾大不掉的格局及由此形成的新上位法與舊下位法沖突是我國法律現(xiàn)象的常態(tài)。從這個意義上講，美通公司案之法律適用問題具有典型性、代表性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆愤x擇這一案件就其法律適用加以闡明具有示范作用。不過，該案中行政機關(guān)和法院以“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則為裁定理由，并非無探討余地。問題的核心在于，我國有無“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”的適用規(guī)則。

首先，我國《立法法》僅明確規(guī)定了各種法律淵源的位階以及“下位法不得與上位法相抵觸”的原則，②《立法法》第78 條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”第79 條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡?0 條規(guī)定：“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章?！钡?3 條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行?！钡]有明確規(guī)定“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”的規(guī)則。與此形成鮮明對比的是，對于新法與舊法、一般法與特別法之間的沖突，《立法法》第83 條明確規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@種情形下，可否從我國法律淵源的位階和“下位法不得與上位法相抵觸”的原則中推導出“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”這一適用規(guī)則呢？

其次，不論是法律，還是法規(guī)、規(guī)章，一經(jīng)公布，即產(chǎn)生效力，除非有權(quán)機關(guān)廢除其效力或者法律賦予相關(guān)機關(guān)相應(yīng)的權(quán)利，任何人都不得拒絕適用。這是法律規(guī)范應(yīng)有的權(quán)威?！读⒎ǚā返?7 條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有“下位法違反上位法規(guī)定的”情形的，“由有關(guān)機關(guān)依照本法第88 條規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷”；第90 條規(guī)定，行政機關(guān)和人民法院認為法規(guī)與法律或憲法相抵觸的，可以向全國人大常委會提出審查的請求，由常委會工作機構(gòu)分送有關(guān)專門委員會進行審查，提出意見。這些規(guī)定說明，我國人民法院和基層行政機關(guān)并沒有認定法律、法規(guī)違法或違憲和撤銷法律、法規(guī)、規(guī)章效力的權(quán)力。這種情形下，法院或行政機關(guān)按照“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則，拒絕適用仍然有效的下位法，特別是行政法規(guī)和地方性法規(guī)，其法律或法理依據(jù)何在？

再次，我國的法律位階并不是在2000年《立法法》制定后形成的，《立法法》不過起了一個宣示作用。但是，1989年制定的《行政訴訟法》第52 條和第53 條寫得非常明白，人民法院審理行政案件，“依據(jù)”法律、法規(guī)，“參照”規(guī)章?！耙罁?jù)”與“參照”有著明顯的差異?！皡⒄铡币馕吨?guī)章與上位法相抵觸的可以優(yōu)先適用上位法；“依據(jù)”則不具有這一含義。如果法律位階可以成為司法機關(guān)選擇適用上位法的依據(jù)，則所有上下位法律沖突（包括規(guī)章與法規(guī)、法律的沖突，地方性法規(guī)、行政法規(guī)與法律、憲法的沖突，法律與憲法的沖突）都應(yīng)等同對待，如法炮制。但迄今，不論《行政訴訟法》還是《立法法》，何以未作如此處理？

回顧歷史，類似的問題在十年前的河南種子案中曾爭論得沸沸揚揚。河南種子案是河南省洛陽市中級人民法院2003年1月25日開庭審理的河南汝陽縣種子公司訴伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛案的簡稱。③該案案情可參見河南省洛陽市中級人民法院（2003）洛民初字第26 號民事判決書。因種子價格引起的法律適用問題是案件的爭議焦點。就糧食種子購銷價格，1989年國務(wù)院制定的《種子管理條例》未作規(guī)定，但1993年、1997年河南省人大常委會修訂的《河南省農(nóng)作物種子管理條例》第36 條均規(guī)定：“種子的收購和銷售，必須嚴格執(zhí)行省統(tǒng)一價格政策，不得任意提價?！?000年全國人大常委會制定了《種子法》，《種子管理條例》同時廢止。《種子法》仍未就糧食種子購銷價格作任何強制性的規(guī)定。為此，汝陽公司主張適用《種子法》，以“市場價”計算賠償額；伊川公司則要求適用《河南省農(nóng)作物種子管理條例》，以“政府價”計算賠償額。

2003年5月26日，承辦法官李慧娟根據(jù)審委會決議制作了民事判決書，適用了《種子法》。判決書就法律適用問題寫到：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效?！边@一判詞應(yīng)該說是對《立法法》第64 條第2 款之“在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效”的復述。但這個案件隨后發(fā)生了戲劇性變化。河南省人大常委會認為，這一判決是對省人大常委會通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會制度，是嚴重的違法行為。2003年10月18日，河南省人大常委會辦公廳下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報》，要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴重違法行為作出認真、嚴肅的處理，對直接責任人和主管領(lǐng)導依法作出處理”。根據(jù)要求，洛陽市中院黨組作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人趙廣云的民事庭副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，并免去李慧娟的助理審判員資格。此事一經(jīng)公開，國內(nèi)輿論嘩然。

對河南種子案之判決，學界有反對和支持兩種意見。反對意見認為，拒絕適用下位法涉及對法的審查，而“一個通過嚴格立法程序制定的法律法規(guī)，被一名普通法官或一個基層法院在判決書中宣告為無效的情形，在我國的憲政制度中無論如何也不能認為是一種嚴肅的事情”。④蔡定劍：《對“司法審查案”的評價與思考》，《法制日報》2003年11月20日第8 版。因此，法官不能在判決中拒絕適用下位法，而應(yīng)逐級上報，等候裁決，然后根據(jù)裁決進行判決。⑤參見上注；另參見李克杰：《法院有權(quán)拒絕適用地方性法規(guī)嗎？》，《南方都市報》2003年11月8日。支持者承認拒絕適用下位法涉及對下位法的審查，但認為法院擁有這種權(quán)力，且這種權(quán)力是與立法機關(guān)享有的對法律規(guī)范的改變和撤銷權(quán)并行的立法監(jiān)督權(quán)。⑥參見王磊：《法的沖突與選擇——以種子案為例》，載《潤物無聲：北京大學法學院百年院慶文存之中國憲政之路》，法律出版社2004年版，第366 頁以下。

隨著學界的爭論，最高人民法院2004年3月30日作出《最高人民法院關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復》。《答復》指出：“《立法法》第七十九條規(guī)定：‘法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政性法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章’。中華人民共和國合同法解釋（一）第四條規(guī)定：‘合同法實施以后，人民法院確認合同無效應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政性法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)?！鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院在審理案件過程中，認為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定?！敝蟛痪茫幽鲜∪舜蟪Ｎ瘯?004年4月發(fā)布了《河南省實施〈中華人民共和國種子法〉辦法》，同時廢止了《河南省種子管理條例》，也廢止了糧食種子購銷價格由政府規(guī)定的制度。河南種子案到此似乎劃上了終止符。不過，此案引發(fā)的法律問題并沒有得到徹底解決。細究最高人民法院的“答復”可以看出，其答復理由不夠充分。提到了法律位階，但沒有充分說明，何以從法律位階制度推導出法院有拒絕適用地方性法規(guī)的權(quán)力。用合同法解釋（一）作為解釋的理由，只不過是自我解釋或循環(huán)解釋。因此，河南種子案引起的法律適用問題，只能說是不了了之，相關(guān)理論問題并未從根本上得到解決。

較之于河南種子案，美通公司案所拒絕適用的不再是地方性法規(guī)，而是行政法規(guī)，其法律位階又抬高了一級。面對美通公司案，追思河南種子案，上下位法律沖突問題，尤其是因下位法尾大不掉引發(fā)的法律沖突問題，值得深入檢討。

二、兩類法律沖突應(yīng)適用兩種解決渠道

（一）按沖突的法律位階關(guān)系區(qū)分的法律沖突類型及其解決

就法律之適用，《立法法》做了基本規(guī)定。探究我國法律適用的基本制度應(yīng)從解讀《立法法》的相關(guān)規(guī)定入手。解讀《立法法》的相關(guān)規(guī)定，可以看出，法律沖突的類型不同、性質(zhì)不同，解決沖突的途徑就有所不同。我國法律沖突的類型，可按沖突的法律規(guī)范之間的位階關(guān)系分為同位階法律沖突、近位階法律沖突和異位階法律沖突三類。

同位階法律規(guī)范沖突按照是否由同一機關(guān)制定，可再分為不同機關(guān)制定的同位階法律規(guī)范沖突和同一機關(guān)制定的同位階法律規(guī)范沖突。而不同機關(guān)制定的同位階法律規(guī)范沖突又可分為部門規(guī)章沖突、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突、區(qū)際法律沖突三類。其中，部門規(guī)章沖突、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突無須解釋。至于區(qū)際法律沖突，系指不同地方的省級人大及其常委會和較大市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)之間的沖突以及不同地方的省級人民政府和較大市的人民政府制定的地方政府規(guī)章之間的沖突。同一機關(guān)制定的同位階法律規(guī)范沖突又可分為新舊法律規(guī)范沖突和種屬法律規(guī)范沖突兩類。所謂新舊法律規(guī)范沖突，系指同一機關(guān)制定的新的規(guī)則與舊的規(guī)則之間的沖突。所謂種屬法律規(guī)范沖突，系指同一機關(guān)制定的特別規(guī)則與一般規(guī)則之間的沖突。

近位階法律規(guī)范沖突，介于同位階法律規(guī)范沖突與異位階法律規(guī)范沖突之間，系指法律位階相近但性質(zhì)不同的法律規(guī)范之間的沖突，主要包括部門規(guī)章與省級地方性法規(guī)之間的沖突和省級人民政府規(guī)章與較大市地方性法規(guī)之間的沖突兩類。部門規(guī)章、省級人民政府規(guī)章是行政機關(guān)制定的法律文件；省級地方性法規(guī)和較大市地方性法規(guī)是人民代議機關(guān)制定的法律文件。兩種法律淵源的性質(zhì)不同，不屬于同一個國家權(quán)力系統(tǒng)。因此，部門規(guī)章與省級地方性法規(guī)之間以及省級人民政府規(guī)章與較大市地方性法規(guī)之間的上下位階關(guān)系沒有可比性。但兩者的“行政級別”又不相上下，故不宜簡單界定它們之間的位階誰高誰低，《立法法》對它們之間的沖突也做了特殊規(guī)定。國內(nèi)法學界目前尚無有關(guān)這種法律規(guī)范沖突的合適稱謂，故筆者將其稱為近位法律規(guī)范沖突。

異位階的法律規(guī)范沖突，顧名思義，相互沖突的法律規(guī)范的法律位階是不相同的，包括法律與憲法之間的沖突，行政法規(guī)與法律、憲法之間的沖突，地方性法規(guī)與行政法規(guī)、法律、憲法之間的沖突，規(guī)章與法規(guī)、法律、憲法之間的沖突。異位階的法律規(guī)范沖突以相沖突的下位法是否為變通法為標準可再分為變通性異位法律規(guī)范沖突和非變通性異位法律規(guī)范沖突兩類。所謂變通法，系指民族自治地方或經(jīng)濟特區(qū)依照《立法法》的規(guī)定對上位法所作的變通性規(guī)定。⑦參見《立法法》第66 條第2 款和第81 條第2 款。變通性規(guī)定與被變通性規(guī)定就同一事項規(guī)范的后果自然是不一致的。除了變通性規(guī)定與被變通性規(guī)定之間的沖突之外，其他上下位法律規(guī)范沖突都屬于異位階的非變通性法律規(guī)范沖突。

對于上述法律沖突，《立法法》并沒有采取單一的解決方法。針對其中的“種屬法律沖突”、“新舊法律沖突”、“變通法與被變通法沖突”，《立法法》第81 條規(guī)定：“自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”該法第83 條明確規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！蓖ㄟ^這些規(guī)定，確立了“變通法優(yōu)于被變通法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”等適用規(guī)則，賦予了法律適用者根據(jù)這些規(guī)則在個案中自行選擇該當適用的法律規(guī)則的權(quán)利。對于“區(qū)際法律沖突”，《立法法》雖然沒有明確規(guī)定相關(guān)的適用規(guī)則，但基于《立法法》所規(guī)定的地方立法的地域效力范圍以及我國其他相關(guān)法律的規(guī)定，學者從中解讀出了“本地法優(yōu)于外地法”或者“行為地法優(yōu)于戶籍地法”的適用規(guī)則。

對“部門規(guī)章之間沖突”、“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突”、“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突”、“較大市的地方性法規(guī)與省政府規(guī)章之間的沖突”、“非變通性上下位法之間的沖突”，《立法法》第86 條規(guī)定：“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！薄安块T規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！雹唷缎姓V訟法》第53 條第2 款也規(guī)定：“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決?！薄读⒎ǚā返?7 條規(guī)定，“下位法違反上位法規(guī)定的”、“規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的”，由有權(quán)機關(guān)按照第88 條規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷；第90 條規(guī)定，對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或法律相抵觸的，由全國人大常委會進行審查。這些規(guī)定表明，《立法法》將上述法律沖突或者置于“裁決”制度之下，或者置于“審查”制度之下。雖然對“裁決”制度，《立法法》部分規(guī)定在“不能確定如何適用時”，交由有權(quán)機關(guān)裁決；對“審查”制度，《立法法》沒有提到規(guī)章與法律、法規(guī)相沖突的問題，但完全可以看出，在“裁決”制度與“審查”制度下，這些法律沖突不是法律適用者可以依職權(quán)自行決定的。

（二）以法律位階關(guān)系區(qū)分的法律沖突類型之間按其依賴與對立關(guān)系再分沖突類型及其解決

《立法法》何以對上述兩部分法律沖突采取不同的處理方法呢？究其原因，是因為這兩部分法律沖突的性質(zhì)迥然有別。上述諸類法律沖突按其沖突規(guī)范之間的依賴與對立關(guān)系可再分為兩類：第一類可稱為彼此相容的法律沖突，包括“區(qū)際法律沖突”、“種屬法律沖突”、“新舊法律沖突”、“變通法與被變通法沖突”；第二類可稱為相互排斥的法律沖突，包括“部門規(guī)章沖突”、“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突”、“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間沖突”、“較大市的地方性法規(guī)與省政府規(guī)章之間沖突”、“上下位法之間的沖突”。

彼此相容的法律沖突可以說是法律發(fā)展不可避免的結(jié)局，甚至是立法的追求，具有合法性。具體來說，區(qū)際法律沖突是地方立法機關(guān)因地制宜制定法律規(guī)范的必然結(jié)果。我國地域遼闊，民族眾多，文化差異較大，經(jīng)濟發(fā)展很不平衡。我國《憲法》和《立法法》賦予地方立法機關(guān)立法權(quán)的目的，就在于尊重這種地域差異性，使國家立法在保持統(tǒng)一性的同時兼顧地方的特殊性。故《立法法》規(guī)定，地方立法機關(guān)可“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”制定地方性法規(guī)。既然各個地方立法機關(guān)要“根據(jù)本地的具體情況和實際需要”制定地方性法律規(guī)范，除非兩地的實際情況碰巧相同且立法者對該問題的價值判斷一致，否則兩個不同地方的立法機關(guān)就同一事項的立法就不可能相同。

如果說區(qū)際法律沖突是因地制宜立法的結(jié)果，則種屬法律沖突便是因人而異、因事而異立法的結(jié)果?？陀^事物之間或者呈現(xiàn)出相同性，或者呈現(xiàn)出差異性。對相同的事物，應(yīng)當做相同的處理；對不同的事物，則應(yīng)做不同的處理。這是平等原則對立法的基本要求，也是法律正義的基本所在。對相同的事物作相同的處理，就形成了一般法律規(guī)則；對不同的事物作特別處理，便形成了特別法律規(guī)則。但是，世界上沒有絕對相同的事物，也沒有絕對不同的事物。事物的相同性總是潛藏在事物的差異性中；事物的差異性又始終不能擺脫事物的相同性。其結(jié)果為，特別法律規(guī)范總是符合一般法律規(guī)范的事實構(gòu)成要求，一般法律規(guī)范與特別法律規(guī)范的沖突也就在所難免。由此來看，種屬法律沖突是事物的統(tǒng)一性與差異性之間的內(nèi)在聯(lián)系在立法上的反映，是立法踐行平等原則的必然結(jié)果。

新舊法律沖突則是法律變動的必然結(jié)果。法律所調(diào)整的社會不僅是豐富多樣的，也是不斷發(fā)展變化的；人類的認識能力是有限的，又是不斷提升的。其結(jié)果是，我們所認識的，永遠只是生活的一部分，而不是全部；今天認為是真實的、正當?shù)?，明天可能發(fā)現(xiàn)是虛假的、錯誤的。所以，即便制定時超前的法律也最終會變得滯后于社會發(fā)展。盡管法律以穩(wěn)定為基本品格，但正義顯然是法的更高的價值目的，當法的穩(wěn)定性危及正義性時，法的修改就是必須的。因此羅斯科·龐德說：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變。”⑨[美]羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第2 頁。這就說明，與區(qū)際法律沖突、種屬法律沖突相同，新舊法律沖突也是法律發(fā)展的必然結(jié)局，只不過前者表征著法律外在的“肢體延伸”，而后者表征著法律內(nèi)在的“新陳代謝”。

變通法與被變通法的沖突雖然屬于上下位法律沖突之一，但它也是法律發(fā)展的必然結(jié)果。就變通法來講，《立法法》第66 條第2 款規(guī)定：“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定?！币虼?，變通法是“依法”對上位法的變通。

彼此相容的法律沖突的本質(zhì)特征不僅在于它是法律發(fā)展的必然結(jié)果，具有合法性，更在于相互沖突的規(guī)范各自具有獨立的效力范圍，具有共存性。具體而言，區(qū)際沖突的法律規(guī)范，其地域效力范圍是不同的；新舊沖突的法律規(guī)范，各自的時間效力范圍是不同的；種屬沖突的法律規(guī)范，特別法的對事效力雖在形式上屬于一般法對事效力范圍的一部分，但由于特別法的存在，排除了一般法對該特別事項所具有的效力；變通法與非變通法沖突中，變通法的地域效力雖然屬于被變通法地域效力范圍的一部分，但實際上變通法在其地域效力范圍內(nèi)排除了被變通法所具有的效力。沖突法律規(guī)范各自效力范圍的獨立性表明，這些形式上沖突的規(guī)范實質(zhì)上并不沖突。在特定范圍內(nèi)，選擇適用其中一個法律規(guī)范并不等于否定另一個法律規(guī)范在其效力范圍內(nèi)具有適用力。它們在各自的效力范圍內(nèi)共存。

較之于彼此相容的法律沖突，相互排斥的法律沖突則完全不同。不論是“部門規(guī)章之間的沖突”、“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的沖突”、“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突”、“較大市的地方性法規(guī)與省政府規(guī)章之間的沖突”，還是“上下位法之間的沖突”（不包括變通法與被變通法的沖突），它們的形成沒有任何根據(jù)，違背法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，一定程度上可以說是違法的。尤其是上位法與下位法的沖突。

正是由于這些沖突的形成違背了法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，不具有合法性，相關(guān)沖突規(guī)范的效力范圍也是紊亂的。不論是“部門規(guī)章之間的沖突”，“部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的沖突”，還是“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間沖突”、“較大市的地方性法規(guī)與省政府規(guī)章之間沖突”、“上位法與下位法之間的沖突”，它們的地域效力范圍或者是重合的，或者是交叉的。這種效力范圍上的重合性、交叉性，導致法律適用上的不可選擇性以及彼此之間的排斥性，或者說非共存性，即：一個規(guī)范的存在排斥另一個規(guī)范的存在；一旦認定這種法律沖突存在，就意味著其中至少有一個法律規(guī)范是非法的；選擇適用其中一個法律規(guī)范，就等于廢除了另一個法律規(guī)范的效力。從這種意義上說，排斥性法律沖突（尤其是上下位法律沖突）的認定以及可適用規(guī)則的選擇是以法的合法性審查為內(nèi)容的，對這類沖突的處理過程，本質(zhì)上是司法審查的過程。既然是司法審查的過程，就必須與我國的司法審查制度相匹配。針對本文所論議題而言，進一步講，在我國，對于司法機關(guān)和行政機關(guān)來說，并沒有一個當然的“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”的法律適用規(guī)則，盡管這是我們期盼的。

上述分析表明，《立法法》對于法律沖突的“分解”和區(qū)別對待是自成邏輯的，相關(guān)表述和規(guī)定是精當?shù)摹Ｈ绱藖砜?，美通公司案中的行政機關(guān)和人民法院持有的“行政法規(guī)與法律相抵觸的，優(yōu)先適用法律”的觀點就很難成立。不過，仍然有待追問的是：《立法法》對于法律沖突的分類和分解是否天衣無縫？上下位法律沖突是否鐵板一塊，毫無再行分類和討論的余地？具體來說，按照本文第一部分的討論，如果按照時序?qū)⑸舷挛环蓻_突分為“舊上位法與新下位法沖突”和“新上位法與舊下位法沖突”后，將“新上位法與舊下位法沖突”歸入排斥性法律沖突在理論上是否適當？

三、下位法尾大不掉的解決之道

“新上位法與舊下位法沖突”與“舊上位法與新下位法沖突”有著很大的差別?！芭f上位法與新下位法沖突”可說是排斥性法律沖突的典型代表，集中體現(xiàn)了排斥性法律沖突的基本特點。在上位法已就某事項作出規(guī)定的情形下，新制定的下位法必須與上位法相一致，以維護法律體系的統(tǒng)一性；與上位法相抵觸的，便違反了“下位法不得與上位法相抵觸”的立法原則，為法律體系的統(tǒng)一性所不容。所以，這種法律沖突背離了法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，是“違法”的，是立法者應(yīng)當避免、可以避免卻未予避免的。由于這種法律沖突的確認和排解涉及下位法的合法性審查，應(yīng)當按照我國現(xiàn)行法規(guī)定的法律規(guī)范審查機制加以處理。

當然，我國現(xiàn)行法規(guī)定的法律規(guī)范審查機制不是單一的。其多元性主要反映在行政訴訟中對于新規(guī)章與舊法律、舊法規(guī)沖突的處理上。對于這種沖突，人民法院和執(zhí)法機關(guān)可以在個案處理過程中按照“上位法優(yōu)于下位法”的規(guī)則優(yōu)先適用上位的法律或者法規(guī)。這是因為，《行政訴訟法》第53 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！眳⒄照撸串斠?guī)章與上位法律、法規(guī)相一致時，可以以規(guī)章為行政行為合法性的判斷根據(jù)；反之，當規(guī)章與上位法律、法規(guī)相抵觸時，則可拒絕適用，不得將其作為行政行為合法性的根據(jù)。但除此之外，對新法規(guī)與舊法律的沖突，則應(yīng)按照立法法規(guī)定的審查路徑加以處理，而對于法律與憲法之間的沖突，立法法甚至沒有規(guī)定相應(yīng)的審查路徑。⑩參見《立法法》第90 條。

“新上位法與舊下位法的沖突”與前述“舊上位法與新下位法沖突”的審查機制和處理規(guī)則有所不同。首先，這種法律沖突是法律發(fā)展不可避免的。對此，本文第一部分已有所說明。在我國現(xiàn)行立法體制下，或者先由上級立法主體創(chuàng)制法律規(guī)范，再由下級立法主體“復制”法律規(guī)范（為實施上位法而制定細則性法律規(guī)范）；或者先由下級立法主體制定下位法律規(guī)范，待積累經(jīng)驗、時機成熟后，再由上級立法主體制定上位法律規(guī)范。前者是法律規(guī)范從抽象到具體的過程，旨在提高法律規(guī)范的可操作性；后者是法律規(guī)范從低位到高位的過程，旨在提高法律規(guī)范的權(quán)威性。這兩種立法模式，都無可厚非，符合法律發(fā)展的基本規(guī)律。但是，由于上位法與下位法在制定時間上的區(qū)隔性，在法律的立改廢過程中，新上位法與舊下位法發(fā)生沖突，便成為法律發(fā)展的必然結(jié)局。其次，新上位法的制定對舊下位法的效力具有廢止作用，舊下位法的效力實際上已被新上位法所廢止。在“先創(chuàng)制上位法，后‘復制’下位法”的立法路徑下，上位法是下位法的本源所在。如同一個大樹，上位法是樹干樹根，下位法是樹枝樹葉。如果上位法被廢止或修改，根據(jù)該上位法制定的下位法的效力自然應(yīng)終止。如同砍斷了樹干樹根，樹枝樹葉自然無所生存。也就是說，新上位法的制定，不僅廢止了舊上位法，同時也廢止了舊下位法。新上位法施行之時，也是舊上位法和舊下位法廢止之時。從而在時間效力范圍上，劃分了新舊上下位法各自的適用范圍。在“下位法先行先試”的立法路徑下，如果新制定的上位法廢止或修訂了既有的下位法規(guī)定，該下位法的效力自然也應(yīng)當終止。通常，立法者在制定新上位法時，都會明確廢止舊下位法的效力。例如，《行政許可法》第83 條第2 款規(guī)定：“本法施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，制定機關(guān)應(yīng)當依照本法規(guī)定予以清理；不符合本法規(guī)定的，自本法施行之日起停止執(zhí)行。”《行政復議法》第43 條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行。1990年10月24日國務(wù)院發(fā)布、1994年10月9日國務(wù)院修訂發(fā)布的《行政復議條例》同時廢止?！奔幢懔⒎ㄕ邲]有明確規(guī)定，基于上述法理，新上位法施行之日，也應(yīng)是舊下位法廢止之時。其實，《立法法》第64 條對此已作了一些規(guī)定：“……國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止。”立法法雖未對行政法規(guī)做類似一般性規(guī)定，但這一規(guī)定應(yīng)當類推適用。從這個意義講，新上位法與舊下位法的時間效力范圍是不同的。新上位法施行后，舊下位法就沒有繼續(xù)施行的余地。

由上可見，新上位法與舊下位法的沖突，不僅是法律發(fā)展的必然結(jié)果，新舊上下位法的效力范圍也是相互區(qū)隔的，完全可以根據(jù)彼此的時間效力范圍，選擇出該當適用的法律規(guī)范。因此，這種法律沖突，雖然屬于上下位法律沖突，但與變通法與被變通法的法律沖突一樣，應(yīng)當納入彼此相容的法律沖突，而非相互排斥的法律沖突。應(yīng)當通過確立法律適用規(guī)則來解決這種沖突，而不是將其納入裁決或者審查的范圍。

將新上位法與舊下位法的沖突納入彼此相容的法律沖突，通過確立相應(yīng)的適用規(guī)則來排解這種法律沖突，除了基于這種沖突性質(zhì)的考慮之外，還在于對我國《立法法》確立的法規(guī)裁決制度或?qū)彶橹贫鹊姆此?。如果《立法法》確立的法的裁決機制或?qū)彶闄C制便捷高效，將上下位法律沖突全部納入審查機制的解決范圍，也未嘗不可。但問題是，《立法法》僅規(guī)定了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查主體，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的審查程序，特別是沒有規(guī)定審查的期限。在這種狀態(tài)下，裁決機制運行的成本、效率可想而知。基層人民法院或行政機關(guān)遇到此類法律問題，逐級上報，最后由最高人民法院或國務(wù)院提交全國人大常委會提出審查意見，其費時耗力不言而喻?！读⒎ǚā肥┬幸詠?，裁決、審查程序鮮有啟動的事實充分說明了這一點。新上位法與舊下位法沖突是因下位法尾大不掉的立法體制所造成的。每一次上位法的立改廢，都會導致大量此類沖突。如果將此類法律沖突都交由審查機關(guān)通過審查程序來處理，不僅會無端加重審查機關(guān)的審查負擔，行政執(zhí)法和司法程序也勢必大幅停滯。

如果通過確立相應(yīng)的法律適用規(guī)則來解決新上位法與舊下位法的沖突，這個規(guī)則不應(yīng)是“下位法與上位法相抵觸的，優(yōu)先適用上位法”?！吧衔环ā迸c“下位法”的概念過寬，沒有反映上下位法規(guī)范之間的時序關(guān)系，將“舊上位法與新下位法沖突”和“新上位法與舊下位法的沖突”囊括其中，忽視了兩者之間的本質(zhì)差異，在現(xiàn)行法律框架下難以解釋得通。因此，相應(yīng)的法律適用規(guī)則應(yīng)當是“新上位法與舊下位法不一致的，優(yōu)先適用新上位法”。

回顧美通公司案乃至河南種子案，雖然從結(jié)果上看，審理法院選擇適用的法律規(guī)則是正確的，但其選擇適用法律的理由不夠充分，略顯牽強。如果經(jīng)由這些案例，能夠?qū)ⅰ靶律衔环ㄅc舊下位法沖突”以及“舊下位法與新上位法沖突”的本質(zhì)區(qū)別加以揭示，進而提出“新上位法優(yōu)于舊下位法”的法律適用規(guī)則，方具有理論和規(guī)范上的建構(gòu)意義。

綜上，可將我國法律規(guī)范沖突及其解決方式用圖1 來解構(gòu)和匯總。

圖1 中，虛線框所示法律沖突，通過裁決或?qū)彶闄C制加以解決；實線框所示法律沖突，通過法律適用規(guī)則加以解決。相應(yīng)地，對“區(qū)際法律沖突”，按照“本地法優(yōu)于外地法”或“行為地法優(yōu)于戶籍地法”規(guī)則加以處理；對“新舊法律沖突”、“種屬法律沖突”，分別按照“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則加以處理；對上下位法中的“變通法與非變通法沖突”、“新上位法與舊下位法沖突”，分別按照“變通法優(yōu)于被變通法”、“新上位法優(yōu)于舊下位法”規(guī)則加以處理。