顧永忠

（2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心 中國政法大學訴訟法學研究院，北京100088）

訴訟活動是解決社會爭議的最后一道程序，也是實現(xiàn)社會公平正義的最后一道屏障。而訴訟活動的首要任務(wù)是查明并認定案件事實，在此過程中，司法鑒定活動及由此產(chǎn)生的鑒定意見發(fā)揮著至關(guān)重要的影響。鑒定活動及鑒定意見一旦出現(xiàn)問題，重者導致冤錯案件的發(fā)生，輕者也會損害訴訟程序的正當性和公信力。浙江某基層法院在2011年以來的兩年半時間里，有95起案件的當事人對單方委托的法醫(yī)學鑒定意見提出重新鑒定申請。經(jīng)重新鑒定后被推翻的達44次，推翻率高達46%。這些被推翻的鑒定出自四家鑒定機構(gòu)，其中一家被推翻26次，占被推翻總數(shù)的59%。此現(xiàn)象引起當?shù)厣鐣膹V泛質(zhì)疑，也引起司法界有關(guān)領(lǐng)導的關(guān)注。據(jù)了解，這種現(xiàn)象并非孤立存在，在人身傷害的傷情鑒定中具有相當?shù)钠毡樾?。?jù)此，深入分析、研究如何提升和確保鑒定意見質(zhì)量，應當是司法鑒定理論界和實務(wù)界當務(wù)之急。筆者擬從鑒定意見產(chǎn)生的主體、形成的過程及在訴訟活動中的運用三個方面探討這一問題。

1 鑒定機構(gòu)的設(shè)置、鑒定人的準入與鑒定質(zhì)量

通過鑒定活動形成的鑒定證據(jù)不論將其稱作什么，說到底是鑒定人智力活動的產(chǎn)物。由此決定了鑒定證據(jù)的質(zhì)量如何，首先與鑒定的主體密切相關(guān)。不可想象組織混亂、水平低下的鑒定主體可以產(chǎn)生出高質(zhì)量的鑒定證據(jù)。

鑒定的主體涉及鑒定機構(gòu)的設(shè)置和鑒定人的資格兩個方面，而對這兩個方面如何組織、管理，就形成了司法鑒定的組織制度，其實質(zhì)是司法鑒定的體制問題[1]。我國理論界一般認為大陸法系國家實行的是建立在鑒定權(quán)主義基礎(chǔ)上的集中統(tǒng)一的司法鑒定體制，而英美法系國家實行的是建立在鑒定人主義基礎(chǔ)上的分散、多元的司法鑒定體制。并且認為，兩大法系國家之所以采取如此不同的司法鑒定體制，與其司法理念、法律傳統(tǒng)、訴訟模式密切相關(guān)。事實也表明，該兩種司法鑒定體制在兩大法系國家各自的訴訟活動中都發(fā)揮著重要的、積極的服務(wù)和保障作用。

我國司法鑒定體制以2005年2月全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）為界，發(fā)生了并且至今仍然發(fā)生著重大的變化：其一，公、檢、法及國安四機關(guān)原來各自擁有的鑒定機構(gòu)只保留了公、檢、國安三機關(guān)為偵查提供服務(wù)的鑒定機構(gòu)（不得面向社會從事鑒定業(yè)務(wù)）。與此相適應，司法鑒定機構(gòu)的大門向社會打開，民間資本進入司法鑒定領(lǐng)域，從而社會或民間鑒定機構(gòu)大量出現(xiàn)。不僅如此，高等院校及科研機構(gòu)也紛紛重整原有鑒定機構(gòu)或建立新的鑒定機構(gòu)，一方面為本單位教學科研服務(wù)，另一方面為社會提供司法鑒定服務(wù)。其二，在鑒定機構(gòu)的框架下管理鑒定人，也就是將鑒定人納入鑒定機構(gòu)中，不允許在鑒定機構(gòu)以外存在鑒定人。其三，由司法部主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作，省級司法行政機關(guān)具體負責對鑒定人、鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告，從而形成了統(tǒng)一的司法鑒定管理體制。截止2012年底，全國在冊司法鑒定人達到54220名，全國登記在冊的司法鑒定機構(gòu)達到4833家（不包括公、檢、國安三機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)）[2]。

顯然，《決定》施行以來，以往司法鑒定各自為政，機構(gòu)的設(shè)立和鑒定人的資格沒有統(tǒng)一標準，公安司法機關(guān)既是辦案機關(guān)又設(shè)鑒定機構(gòu)，以致自偵自鑒、自訴自鑒、自判自鑒，有損司法中立性和公信力的問題大為改變。但是，舊的問題還沒有徹底解決，新的問題又不斷出現(xiàn)，并且集中表現(xiàn)在鑒定證據(jù)的質(zhì)量問題上。在司法實踐中，人情鑒定、金錢鑒定導致的虛假鑒定、錯誤鑒定時有發(fā)生，對司法鑒定的投訴率不斷上升，違法違紀也大有人在。同時，由于司法鑒定的特殊性，有的鑒定證據(jù)雖不能確認是虛假、錯誤鑒定，但鑒定過程的隨意性、鑒定依據(jù)的不充分、不科學性、初始鑒定被重新鑒定的高推翻率，都嚴重損害了司法鑒定的質(zhì)量和聲譽。

造成以上問題的原因是多方面的，其中與鑒定體制改革中存在的不足不無關(guān)系。最突出的是，在放開民間資本設(shè)立司法鑒定機構(gòu)禁錮的同時，幾乎關(guān)閉了國有資本進入司法鑒定領(lǐng)域的大門。按照《決定》的規(guī)定，只有公、檢、國安三機關(guān)根據(jù)偵查需要可以保留鑒定機構(gòu)并且不能面向社會提供鑒定服務(wù)，法院以及司法行政機關(guān)都不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。在此格局下，國有資本進入司法鑒定領(lǐng)域的大門就變得很小，只剩下國有科研院所及大學等事業(yè)單位可以申請設(shè)立司法鑒定機構(gòu)。正因為如此，目前我國登記設(shè)立的鑒定機構(gòu)中，由國有事業(yè)單位設(shè)立的鑒定機構(gòu)所占比例較低，絕大多數(shù)都是民間資本設(shè)立的所謂社會鑒定機構(gòu)。

大批民間資本設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)看似好事，但對司法鑒定的質(zhì)量而言，卻存在著隱憂。其一，這些機構(gòu)大部分都是新機構(gòu)，人員年輕，缺乏經(jīng)歷和經(jīng)驗；其二，由于源于民間資本，經(jīng)費有限，難以購置專業(yè)設(shè)備或進行技術(shù)、設(shè)備更新；其三，這些機構(gòu)都屬自收自支，在市場經(jīng)濟的大潮中，其進行鑒定活動的直接動因首先是為了生存，為了經(jīng)濟利益；其四，我國正處在歷史上前所未有的社會大轉(zhuǎn)型中，誠信缺失已成為非常突出的社會問題，人情至上、關(guān)系至上已成為非常嚴重的不良社會風氣，這些對外部約束力并不強的民間資本設(shè)立的鑒定機構(gòu)將形成巨大的侵蝕。以上種種隱憂勢必反映到司法鑒定活動的過程及結(jié)果上，直接影響鑒定證據(jù)的質(zhì)量。

針對上述問題，有效的對策之一應當是建立三位一體的司法鑒定體制。所謂“三位一體”是指我國統(tǒng)一管理的司法鑒定機構(gòu)應當由三個子系統(tǒng)組成，并且各自的鑒定領(lǐng)域及所承擔的社會功能有所不同。第一個子系統(tǒng)是公安、檢察、國安等機關(guān)根據(jù)偵查需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，主要承擔刑事偵查活動中的鑒定任務(wù)，為偵查活動提供及時、準確、高效的鑒定服務(wù)，而不向社會提供鑒定服務(wù)。這也是《決定》保留偵查機關(guān)原有鑒定機構(gòu)的初衷所在。第二個子系統(tǒng)是近年發(fā)展較快的由民間資本設(shè)立的社會鑒定機構(gòu)，這些都是在《決定》頒行以后建立起來的，數(shù)量多、分布廣。同時，存在的有待解決的問題也相對較多。此類鑒定機構(gòu)主要為社會提供初始鑒定服務(wù)。第三個子系統(tǒng)則是目前相當薄弱、今后應當重點發(fā)展的由國家出資設(shè)立的公立性的鑒定機構(gòu)，其中應包括公立高等院校、科研院所設(shè)立的鑒定機構(gòu)和應有國家出資專門設(shè)立的類似于司法部司法鑒定科學技術(shù)研究所那樣的公立鑒定機構(gòu)。這類鑒定機構(gòu)的數(shù)量不必太多，但分布應當合理，地市一級的行政區(qū)域一般應有此類鑒定機構(gòu)，而且業(yè)務(wù)門類應當比較齊全。這類機構(gòu)主要承擔各類訴訟中的重大、疑難、復雜的鑒定業(yè)務(wù)和不服其他鑒定機構(gòu)初始鑒定而依法啟動的重新鑒定業(yè)務(wù)[3]。

對于筆者主張的今后應當重點發(fā)展的第三類司法鑒定機構(gòu)，有人可能會提出質(zhì)疑：豈不是回到司法鑒定體制的老路而破壞司法鑒定機構(gòu)的中立性？筆者完全認同司法鑒定機構(gòu)應當保持中立的屬性，但何謂司法鑒定機構(gòu)的中立性是值得研究的。過去我們對司法鑒定機構(gòu)的中立性理解得比較膚淺，似乎鑒定機構(gòu)的設(shè)置脫離公權(quán)力和國有資本就是中立了。為此在《決定》出臺之前曾有動議把公安、檢察、法院、國安等機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)全部取消，一律由社會鑒定機構(gòu)取而代之，當時這種意見幾乎占了主導地位。最后只是考慮到刑事偵查的特殊性才允許偵查機關(guān)保留了內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)，并且只能為偵查活動進行鑒定，不能為社會提供鑒定服務(wù)。至于法院和司法行政機關(guān)都不允許保留或設(shè)立鑒定機構(gòu)?，F(xiàn)在看來對這種司法鑒定機構(gòu)中立性的認識需要反思了。

其實，不論從理論上講還是從實踐上看，對司法鑒定機構(gòu)中立性的上述認識都是有問題的。筆者認為中立性實質(zhì)上是指司法鑒定機構(gòu)及鑒定人在進行司法鑒定活動及出具鑒定文書時應當保持的一種立場和態(tài)度。也就是鑒定活動雖然源于委托人包括訴訟當事人或辦案機關(guān)的委托，并且鑒定結(jié)果勢必會對訴訟當事人的利益造成或利或害的影響，也可能與辦案機關(guān)及辦案人員的辦案思路和辦案主張相左，但無論進行鑒定活動本身還是出具鑒定文書，都不應受他們的影響或干擾，而應當堅守法定程序，堅持科學態(tài)度，堅信客觀規(guī)律，堅定科學認識。換言之，鑒定的中立性應當主要來源于鑒定人內(nèi)心的信念而不是外部的某種人為措施。試想：如果認為過去那種自偵自鑒、自訴自鑒、自判自鑒會導致司法鑒定不中立的話，那么，現(xiàn)在那些處于市場經(jīng)濟大潮中依賴訴訟當事人或辦案機關(guān)的委托才能維持生存和發(fā)展的社會鑒定機構(gòu)就能“潔身自好”保持中立嗎？同理，如果過去公、檢、法等機關(guān)的鑒定機構(gòu)因為其源于國有資源的保障而不能保持中立的話，那么，世界各國包括我國用大量國有資源保障法院的運行，又何以能使法院在司法活動中保持中立？

當然，必要的人為隔離措施也是需要的，尤其是處在當下特殊歷史時期的我國。因此，筆者主張的今后我國應當重點發(fā)展的公立或國立性鑒定機構(gòu)應當獨立于公安司法機關(guān)。這不僅更有助于這類司法鑒定機構(gòu)的中立性，而且會有助于從整體上提升司法鑒定的質(zhì)量。首先，這類司法鑒定機構(gòu)的建立和存在，將彌補目前偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)和社會鑒定機構(gòu)的不足。前者主要是隸屬于偵查機關(guān)，不可避免地會受到偵查任務(wù)和壓力的影響，至少因其不具有獨立性而使社會對其中立性產(chǎn)生質(zhì)疑，進而懷疑鑒定的質(zhì)量。后者雖然身份獨立卻外部生存壓力大，內(nèi)部有效管理弱，物質(zhì)條件差，鑒定質(zhì)量勢必難以保障。其次，這類鑒定機構(gòu)的定位不是為了一般的初級鑒定，而主要從事重大、復雜、疑難鑒定業(yè)務(wù)和不服其他兩類機構(gòu)的初始鑒定而啟動的重新鑒定。其存在本身及所開展的業(yè)務(wù)活動，不僅可以解決其他兩類機構(gòu)不能或不便解決的鑒定業(yè)務(wù)，而且通過對其他兩類機構(gòu)的初始鑒定進行重新鑒定，勢必會對其他兩類鑒定機構(gòu)形成壓力，構(gòu)成制約和監(jiān)督，從而推動鑒定質(zhì)量的整體提升。

當然，要實現(xiàn)上述構(gòu)想，不僅要發(fā)展國家出資的公立性并且獨立的鑒定機構(gòu)，而且還要在這類機構(gòu)鑒定人員的配置上不同于前兩類特別是社會鑒定機構(gòu)。其要在準入條件上明顯高于其他兩類鑒定機構(gòu)，形成真正意義上的“專家證人”。此外，還要在經(jīng)費投入、設(shè)備購置、技術(shù)更新上給予保障。

總之，筆者認為，在理想的三位一體的司法鑒定體制中，偵查機關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機構(gòu)及鑒定人員，應當少而精，屬于“快速反應部隊”，解決刑事偵查中的急、難鑒定事項；社會鑒定機構(gòu)及鑒定人員應當多而廣，屬于“地方隊”，主要承擔民事、行政訴訟中的一般鑒定業(yè)務(wù)；國家出資的公立性的鑒定機構(gòu)及鑒定人員，應當專而深，屬于“國家隊”，主要解決前兩類鑒定機構(gòu)不能解決的問題或?qū)η皟深悪C構(gòu)初始鑒定提出異議的問題。由此形成的司法鑒定體制，不僅優(yōu)化了資源配置，使各類鑒定機構(gòu)及其鑒定人員各司其職、各盡其才，而且相互影響、相互促進，有利于從整體上提升和保障我國司法鑒定的質(zhì)量。

2 鑒定的啟動、鑒定人的選任與鑒定質(zhì)量

在訴訟活動中，鑒定如何啟動以及鑒定人如何選任看似是一個程序問題，但其本身就與程序正義密切相關(guān)，會影響訴訟當事人及社會對鑒定結(jié)果的接受程度，同時還將直接影響鑒定的質(zhì)量。因此，在研究如何提高鑒定質(zhì)量的問題時，不能不涉及鑒定的啟動和鑒定人的選任問題。

一般認為，與其訴訟理念和訴訟模式相適應，兩大法系國家在鑒定啟動及鑒定人的選任模式上采用了不同的做法。英美法系國家采取當事人啟動模式，即在訴訟活動中是否需要啟動鑒定、何時啟動鑒定以及由誰進行鑒定，主要由當事人自主決定。例如加拿大《證據(jù)法》第七條規(guī)定：“在任何刑事的和民事的審判或其他程序中，若原告、被告或其他當事人依法或根據(jù)慣例意欲讓專業(yè)人員或其他專家提供意見證據(jù)，無須法庭法官或程序主持人準許，各方最多可邀請五位這樣的證人參加。[4]”而英美法系國家的訴訟當事人不僅指參與訴訟的公民、經(jīng)濟組織還包括檢察機關(guān)。如此來看，這個過程本身就體現(xiàn)了程序公正，因為雙方都由鑒定啟動權(quán)，都可以選任自己認為合格、稱職的鑒定人，從而打破了如果由一方掌控鑒定啟動權(quán)而形成的壟斷局面，體現(xiàn)了機會均等和權(quán)利平等的司法精神。與此同時，由于訴訟雙方都可以自主啟動鑒定并選任鑒定人，相互之間就形成了“科學競爭”，從而將促使鑒定過程更加科學，鑒定結(jié)果更能被法官或陪審團認同接受，由此自然會促進鑒定質(zhì)量的提高。

大陸法系國家則采行司法官啟動模式，即在訴訟活動中，由司法官根據(jù)訴訟的具體情況和實際需要，決定是否啟動鑒定活動，并且由誰進行鑒定，一般也是由司法官從業(yè)已登記在冊的鑒定機構(gòu)及鑒定人當中具體指定。當然，司法官在啟動鑒定活動時并非完全無視當事人的意愿，也會考慮當事人的申請，聽取當事人的意見。例如，《法國刑事訴訟法典》第一百五十六條規(guī)定：“任何預審法庭或?qū)徟蟹ㄍィ诎讣鲇屑夹g(shù)問題的情況下，或者應檢察院的要求，或者依職權(quán)，或者應當事人的請求，得命令進行鑒定。檢察院或者請求進行鑒定的當事人，可以在其提出的請求中具體說明其希望向鑒定人提出的問題。預審法官認為不應同意有關(guān)進行鑒定的請求時，最遲應在收到鑒定請求起一個月期限內(nèi)，作出說明理由的裁定。[5]”法國之所以如此規(guī)定，是由其奉行職權(quán)主義的訴訟模式和追求事實真相的訴訟目的所決定的。為此，其鑒定機構(gòu)及鑒定人不僅要進行登記管理，而且不同審級的法院具有不同的鑒定人名冊。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第一百五十七條的規(guī)定，法官指定鑒定人時要根據(jù)法院的不同審級，從“應當從列入最高司法法院制定的全國性名冊的自然人或法人中挑選鑒定人，或者從列入上訴法院按照1971年6月29日有關(guān)司法鑒定人的第71-498號法律規(guī)定之條件制定的名冊上的自然人或法人中挑選鑒定人。”不僅如此，必要時“作為例外，法院亦得以說明理由之裁定，挑選并未在任何名冊上載明的鑒定人。[5]”

大陸法系的做法，看似剝奪了檢察機關(guān)和當事人自主啟動鑒定及選任鑒定人的權(quán)利，但其并不是完全不考慮他們的意愿，相反是在檢察官或當事人的請求下才考慮是否啟動鑒定活動的。即使不同意啟動鑒定也要說明理由并賦予請求方一定的救濟權(quán)利。不僅如此，確有必要時，哪怕檢察官或當事人沒有提出請求，法官也可依職權(quán)決定啟動鑒定。這種啟動模式不是簡單地基于保障訴訟雙方的訴訟權(quán)利或平衡雙方的對立關(guān)系，而是基于啟動鑒定是否確有實際需要，并且一旦啟動則由法官確定鑒定機構(gòu)及鑒定人，使鑒定機構(gòu)及鑒定人在鑒定中保持中立，不直接受訴訟雙方的影響，以保證鑒定活動及其結(jié)果的科學性和可靠性。可見，此種方式有助于避免由訴訟各方自己委托鑒定人可能產(chǎn)生的偏向性鑒定，同樣有利于鑒定質(zhì)量的提高。

換言之，無論英美法系“對立的鑒定制度”還是大陸法系“中立的鑒定制度”[1]，盡管產(chǎn)生機理和表現(xiàn)形式有所不同，但都有利于提升和保障鑒定的質(zhì)量。并且由于雙方鑒定啟動模式存在著共同的價值追求，也不排斥吸收、借鑒他方好的作法以彌補自身之不足。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零六條（a）規(guī)定：“法院可以指定經(jīng)各方當事人同意的任何專家證人，也可以指定自行選擇的專家證人?！敝匀绱耍巴鲇谖鍌€考慮：首先，當事人可能因為財力等原因無法獲得專家的幫助；其次，當事人自行提供的專家證人，可能是最好的證人，但是不是最好的專家；第三，在兩個相互矛盾的解釋同時出現(xiàn)的情況下，陪審團可能無法決定何者為正確；第四，使用中立的專家有利于解決糾紛；第五，對當事人雇傭的專家不信任。第五點可能是支持法院指定專家證人最為關(guān)鍵的因素?！碑斎?，在實踐中，法官行使指定專家證人的情形很少[6]。

綜上所述，雖然英美法系國家與大陸法系國家在鑒定啟動模式包括選任鑒定人上有所不同，但應該說異曲同工，目的都是為了保證鑒定的質(zhì)量。英美法系國家通過賦予訴訟雙方（包括刑事訴訟中的檢控方）平等的鑒定啟動權(quán)包括選任鑒定人的權(quán)利，使各方都能獲得所謂的“科學證據(jù)”實現(xiàn)“平等武裝”，然后再通過交叉詢問展開“平等競技”，從而使中立的法官或陪審團對案件中所涉及的專業(yè)技術(shù)問題搞清楚，最后對事實問題作出正確的裁判。大陸法系國家則只是賦予訴訟雙方平等的鑒定申請權(quán)，至于是否正式啟動包括選任鑒定人則取決于司法官。由此形成的鑒定結(jié)果旨在直接幫助司法官弄清并查明案件中的專業(yè)技術(shù)問題，以此作為最后對案件事實作出裁判的參考，而不是為了提供并幫助訴訟雙方當事人。

從表現(xiàn)形式上看，我國目前鑒定制度的啟動模式（包括鑒定人選任方式）類似于大陸法系國家，但在實質(zhì)上又有明顯不同，主要是：（1）在民事訴訟中，我國對當事人的鑒定啟動權(quán)制約不足。實踐中當事人實際上享有鑒定的啟動權(quán)，特別是在審判前程序中，并且多數(shù)為單方委托的鑒定。由于是單方鑒定，一旦進入審判程序后便產(chǎn)生比較突出的多頭鑒定、重復鑒定問題。（2）在刑事訴訟中，我國對當事人的鑒定申請權(quán)保障不夠。從法律上講，當事人在刑事訴訟中雖然沒有鑒定的啟動權(quán)，卻享有鑒定的申請權(quán)，但從實踐中來看，當事人的鑒定申請權(quán)很難獲得批準。由此造成的后果是，由于在程序上當事人的鑒定申請權(quán)實際上被剝奪了，以致當事人有“充分的理由”質(zhì)疑辦案機關(guān)委托鑒定的正確性或者在不同意鑒定情形下作出的實體裁判，并且這種情況往往能夠獲得社會的同情、理解甚至支持。2006年陜西發(fā)生的邱興華故意殺人案就屬此種情形。雖然當時司法機關(guān)決定不對邱興華進行精神病鑒定是于法有據(jù)的，但由此引起的社會質(zhì)疑聲卻影響甚廣。對此，有學者認為是“合法卻不合理”[1]。

基于此，我國應當在鑒定啟動模式上包括鑒定人的選任上進行反思，并系統(tǒng)總結(jié)實踐中的問題，有針對性地改革完善。鑒于訴訟性質(zhì)不同，鑒定啟動模式也應有所不同，以下筆者提出自己的初步方案。

在民事訴訟中①鑒于行政訴訟與民事訴訟有諸多共性，本文不專就行政訴訟中的鑒定啟動問題專門論述，可以參考以下關(guān)于民事訴訟鑒定啟動問題的論述。，訴訟雙方處于平等的民事主體地位，均按照“誰主張、誰舉證”的原則承擔舉證責任。同時，雙方也都有權(quán)向?qū)Ψ降淖C據(jù)進行質(zhì)證。這種舉證責任與質(zhì)證權(quán)利的統(tǒng)一，集中到鑒定的啟動及鑒定人的選任上，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：

（1）在原告起訴和被告應訴答辯過程中，原告由于提起訴訟而承擔相應的舉證責任，當需要對案中有關(guān)專業(yè)技術(shù)問題進行鑒定時，當然既有責任又有權(quán)利單方委托鑒定。同樣，當原告起訴被法院受理、通知被告應訴后，被告在法定答辯期內(nèi)如果認為有必要，有權(quán)針對原告委托并形成的鑒定證據(jù)也委托有關(guān)鑒定機構(gòu)及鑒定人進行鑒定?？梢?，在法院開庭審理案件之前，至少從法律上和理論上講，原、被告雙方均可以單方委托鑒定，并不需要取得對方的同意，也不需要獲得法院的許可。但是在實踐中，由于原告方準備起訴并不受時間約束，而被告應訴答辯只有15天的時間，通常沒有足夠的時間委托鑒定。因此，法院第一次開庭前的鑒定證據(jù)往往是原告單方委托并形成的。

從目前的司法實踐看，法院開庭審理前的鑒定證據(jù)不僅主要是原告單方委托形成的，而且如同本文開始所言，這種鑒定證據(jù)在案件進入審理階段后，被后續(xù)的重新鑒定推翻的比例比較高，由此使人們對單方委托的初始鑒定的質(zhì)量產(chǎn)生更多的質(zhì)疑和不信任。如何解決這一問題？筆者認為，主要應當從訴訟程序外當事人與鑒定機構(gòu)形成的委托關(guān)系上考慮，而難以在訴訟程序內(nèi)解決。因為此時還未進入法院審理階段甚至法院還沒有受理案件，法院無法、也不應該提前干預。相反，應當把工作重點放在嚴格規(guī)范當事人與鑒定機構(gòu)的委托關(guān)系上，確保這種委托關(guān)系沒有受到人情、權(quán)力、金錢等不正當因素的影響。同時，對于這種單方委托的初始鑒定證據(jù)，應當在法院審理階段充分開展法庭調(diào)查特別是有針對性的質(zhì)證，必要時啟動重新鑒定。從整體上講，如果一個地方或者一個鑒定機構(gòu)在一段時間內(nèi)，出具的初始鑒定在進入審理階段后被推翻的比例較高，那么，行業(yè)內(nèi)外就會對出具初始鑒定證據(jù)的鑒定機構(gòu)及鑒定人形成壓力，甚至使其聲譽掃地。由此反過來促使他們采取積極措施提高鑒定質(zhì)量。

（2）根據(jù)民訴法的有關(guān)規(guī)定并視案件具體情況，在法院審理階段，對于鑒定的啟動應當區(qū)別以下不同情況：

首先，開庭前原告已單方委托并提交鑒定證據(jù)的，開庭后被告有根據(jù)質(zhì)疑鑒定程序或者有理由反駁鑒定結(jié)果并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。在此情況下，法院應當盡力協(xié)調(diào)原、被告雙方協(xié)商確定鑒定機構(gòu)及擬委托的鑒定人，有利于雙方接受重新鑒定的結(jié)果。但是，如果原告不同意重新鑒定，仍應當同意被告人提出的鑒定申請，委托有關(guān)鑒定機構(gòu)重新鑒定。這樣做一方面有利于保障被告的質(zhì)證權(quán)，另一方面可以有效制約原告單方委托的初始鑒定可能存在的不正當問題。

其次，開庭前案內(nèi)沒有鑒定證據(jù)，開庭審理后一方當事人就案件事實中的專門性問題提出鑒定申請，法院認為確有鑒定必要的，應當盡力協(xié)調(diào)另一方當事人由雙方共同協(xié)商確定擬委托的鑒定機構(gòu)及鑒定人。另一方不同意鑒定或者對鑒定機構(gòu)及鑒定人協(xié)商不成的，由法院指定鑒定機構(gòu)及鑒定人。同時還應告知不同意鑒定一方的當事人，其后原則上不再啟動鑒定。總之，在案內(nèi)沒有鑒定證據(jù)的情形下，如果確有鑒定必要，由當事人雙方共同協(xié)商確定鑒定機構(gòu)及鑒定人，有利于雙方接受其后的鑒定結(jié)果，防止重復鑒定和多頭鑒定。

再次，開庭前案內(nèi)沒有鑒定證據(jù)，開庭后當事人沒有提出鑒定申請，但法院認為需要對案內(nèi)專門性的問題進行鑒定時，法院應當向當事人說明情況并征求當事人的意見，共同協(xié)商確定擬委托的鑒定機構(gòu)及鑒定人。從法律上講，法院雖然依職權(quán)可以委托鑒定，但是，在委托鑒定之前充分聽取雙方當事人的意見并與他們共同協(xié)商確定鑒定機構(gòu)及鑒定人，有助于他們接受其后形成的鑒定結(jié)果，同樣可以減少重復鑒定和多頭鑒定。

最后，對于按以上三種情形進行的初始鑒定，當事人提出重新鑒定申請的，應當嚴格控制。對于一方不同意進行初始鑒定，爾后卻對初始鑒定提出異議并申請重新鑒定的，或者對于雙方同意并協(xié)商確定初始鑒定機構(gòu)和鑒定人爾后一方對鑒定結(jié)果提出異議并申請重新鑒定的，一般不予同意。只有在確有根據(jù)認為鑒定機構(gòu)及鑒定人對鑒定事項不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、形成鑒定意見的依據(jù)明顯不足等情形下，才可以啟動重新鑒定。

對民事訴訟中的鑒定啟動問題，筆者提出的上述方案，體現(xiàn)了以下原則或精神：其一，除了在庭審前不得已的情形下產(chǎn)生的單方委托鑒定，應當盡可能避免單方委托鑒定。因為單方委托的鑒定，最容易受到另一方的質(zhì)疑并被申請重新鑒定，埋下重復鑒定或多頭鑒定的客觀基礎(chǔ)。其二，在案件進入法庭審理階段后，初始鑒定的啟動大門可以相對放寬一些，盡量滿足當事人的初始申請，但應當盡可能協(xié)調(diào)當事人雙方共同協(xié)商確定鑒定機構(gòu)及鑒定人。在此基礎(chǔ)上形成的鑒定結(jié)果更容易為雙方所接受，有利于減少、避免重復鑒定或多頭鑒定。其三，對于初始鑒定之后重新鑒定的啟動大門應當盡可能關(guān)小一些，一方面有助于促使雙方當事人在啟動初始鑒定時能夠協(xié)商達成一致；另一方面可以有效防止重復鑒定或多頭鑒定。

在刑事訴訟中②鑒于刑事自訴案件的數(shù)量非常有限，本文僅就刑事公訴案件中的鑒定啟動問題加以論述。，基于刑事訴訟的特殊性質(zhì)及控方承擔的證明被告人有罪的舉證責任和辯方依法享有的質(zhì)證權(quán)利，對于鑒定的啟動包括鑒定人的選任，筆者提出以下解決方案：

首先，在偵查階段，通常情況下應當由偵查機關(guān)根據(jù)偵查的需要啟動鑒定程序。但是，鑒定意見形成后，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定，偵查機關(guān)應當“將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人?！比绻缸锵右扇?、被害人對鑒定意見有異議，有權(quán)提出申請，要求補充鑒定或者重新鑒定。對于犯罪嫌疑人、被害人的申請，確有依據(jù)或理由的，偵查機關(guān)應當同意補充鑒定或者重新鑒定。在準備進行重新鑒定的情形下，應當聽取申請人對于擬委托的鑒定機構(gòu)及鑒定人的意見，只要理由正當，應當盡可能予以采納。但是在司法實踐中，這一規(guī)定貫徹得不好，偵查機關(guān)往往只告訴嫌疑人鑒定意見，而不告訴鑒定的過程及得出鑒定意見的依據(jù)。

當事人除了針對偵查機關(guān)用作證據(jù)的鑒定意見申請補充鑒定或重新鑒定外，還在確有必要時可以向偵查機關(guān)提出初始鑒定的申請。譬如，犯罪嫌疑人可以提出間歇性精神病鑒定的申請、涉案毒品含量的鑒定申請等，被害人可以提出身體傷情鑒定、受害經(jīng)濟損失的鑒定等。對于當事人的申請，偵查機關(guān)應當重視。特別是對于其中涉及定罪量刑的重大事項、不及時鑒定就將時過境遷將來無法鑒定或造成無法挽回后果的鑒定事項，應當同意申請指派或聘請有專門知識的人進行鑒定。在案情允許的情況下，還應當聽取當事人對確定鑒定機構(gòu)及鑒定人員的意見，并盡可能滿足要求。

其次，在審查起訴階段，由于辯護律師依法可以查閱案卷材料，能夠全面了解案件事實，并可以通過依法會見與犯罪嫌疑人進行溝通交流。如果對案內(nèi)已有鑒定意見有異議需要重新鑒定，或者案內(nèi)尚無鑒定意見，但確有必要對案件中有關(guān)專門問題進行鑒定時，可以向檢察機關(guān)提出申請。對此檢察機關(guān)應當予以重視，特別是對于其中確有根據(jù)涉及到無罪或依法不負刑事責任的鑒定事項，檢察機關(guān)應當同意申請，并且可以聽取申請人對確定鑒定機構(gòu)及鑒定人的意見，在條件允許的情況下應當滿足其請求。審查起訴階段是從偵查到審判的過渡階段，具有過濾、把關(guān)功能。對于確實可能涉及無罪或不應負刑事責任的事由，通過鑒定加以確認或排除，既有利于保障人權(quán)，維護當事人的合法權(quán)益，也有利于防止審判階段案情發(fā)生重大變化，使公訴陷于被動甚至無效。

再次，進入審判階段后，如果此前在偵查和審查起訴階段鑒定問題解決得好，案件到了審判階段再啟動鑒定的需求就會大大減少。但是在司法實踐中，由于審前程序這個問題沒有解決好，到了審判階段仍有被告人、被害人及辯護人、訴訟代理人向法院提出初始鑒定或重新鑒定的申請。這也是法律賦予當事人及有關(guān)訴訟參與人的權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定，在法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請重新鑒定。但是，在司法實踐中，審判階段法院同意當事人及辯護人、訴訟代理人申請進行初始鑒定或重新鑒定的情況比較少。應該說，這對于依法保障他們的訴訟權(quán)利，防止冤錯案件發(fā)生、增強當事人及社會對裁判的可接受性都是不利的。同時對于體現(xiàn)審判機關(guān)的中立地位，樹立人民法院的公正形象也不利。

3 鑒定意見的證據(jù)地位及對其審查、質(zhì)證與鑒定質(zhì)量

通過鑒定形成的證據(jù)，即使在英美法系被稱為“科學證據(jù)”（Scientific Evidence）也不具有當然的證據(jù)效力。根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（2011年重塑版）》第七百零六條的規(guī)定，即使由法庭根據(jù)當事人的動議或者自行決定指定的專家證人，法庭都可以傳喚或者應當事人的要求出庭作證，并且在此過程中接受當事人任何一方的交叉詢問[6]。至于當事人各方自行委托形成的專家意見證據(jù)，專家證人更要出庭作證，接受對方的交叉詢問。美國對待鑒定證據(jù)的態(tài)度可以說是“寬進嚴出”，即啟動鑒定容易，訴訟雙方都有啟動權(quán)，但對鑒定證據(jù)則嚴格要求，專家證人須出庭作證，接受對方的交叉詢問。如此才能聽出高低，看出優(yōu)劣，最后由法官或陪審團居中裁斷采信哪方專家證言。

大陸法系國家也是如此，鑒定證據(jù)并無天然的證據(jù)效力。例如在法國，根據(jù)《法國刑事訴訟法典》的規(guī)定，“鑒定結(jié)束時，鑒定人即起草一份報告。該報告應包括對鑒定活動的介紹以及鑒定意見”。此后“經(jīng)預審法官批準，鑒定人可以通過各種途徑直接向負責執(zhí)行查案委托的司法警察警官報告其鑒定報告的結(jié)論”（第一百六十六條）。與此同時，預審法官還應“將鑒定人所做的結(jié)論告知各當事人及他們的律師”，“應各當事人的律師的要求，得向他們提供鑒定報告的全文副本”；不僅如此，在“所有場合，預審法官均向當事人規(guī)定一個提出意見或請求的期限，特別是為進行補充鑒定或反鑒定提出意見或請求”，“如預審法官拒絕當事人的請求，應在收到請求后一個月期限內(nèi)作出說明理由之裁定”（第一百六十七條）。在法庭審理中，“如有必要，鑒定人在法庭上先進行宣誓，本著自己的良心與名譽為司法提供協(xié)助之后，介紹其進行的技術(shù)性鑒定活動的結(jié)果”，其后“審判長得依職權(quán)，或者應檢察院、當事人或其辯護人的請求，向鑒定人提出屬于交付給他的任務(wù)范圍之內(nèi)的問題”（第一百六十八條）[5]?？梢?，從某種意義上講，法國對于鑒定證據(jù)的態(tài)度更加慎重，首先在庭前就告知當事人及其辯護人，充分聽取其意見或要求，必要時進行補充鑒定或重新鑒定；其次在庭審中仍然予以重視，必要時要求鑒定人出庭介紹自己的鑒定并回答各方提出的問題；最終由法官就是否采信鑒定證據(jù)作出決定。

我國對于鑒定證據(jù)的態(tài)度應該說經(jīng)歷了一個變化過程。雖然在刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法上都只是將鑒定證據(jù)列為證據(jù)的一種，但在名稱上都顯示出鑒定證據(jù)的優(yōu)越地位，被稱為“鑒定結(jié)論”③1991年的《民事訴訟法》及之前的《民事訴訟法（試行）》、1989年《行政訴訟法》以及1979年和1996年的《刑事訴訟法》上都表述為“鑒定結(jié)論”。。不僅如此，由于“鑒定結(jié)論”本身的專業(yè)技術(shù)性特點，又被披上“科學證據(jù)”的桂冠，法官、檢察官、警察、律師及普通當事人通常對其并不精通，以致在司法實踐中成為不容質(zhì)疑的“證據(jù)之王”，往往成為辦案機關(guān)定案的依據(jù)。但是，隨著正確訴訟理念的普及，特別是程序正義理念的逐漸形成和科學認識的不斷提高，人們對“鑒定結(jié)論”的表述開始反思，開始在理論上和司法解釋中將其稱謂改變?yōu)椤拌b定意見。④如2010年5月兩院三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中就使用了“鑒定意見”的表述。”其后在正式立法上，例如2012年刑訴法修改時就用“鑒定意見”取代了“鑒定結(jié)論”，其他訴訟法律的修改也是如此。與上述變化相適應，實踐中和司法解釋上還針對“鑒定結(jié)論”的特殊性建立了專家輔助質(zhì)證制度。例如最高人民法院于2002年6月發(fā)布的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中就規(guī)定，“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”，“專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問”。這項制度經(jīng)過總結(jié)完善目前已被近年修改的幾部重要訴訟法律吸收確立。

雖然鑒定證據(jù)在立法上已經(jīng)從過去神秘的天然優(yōu)勢地位“回歸自然”，但因其自身的特殊性仍然在實踐中扮演著其他證據(jù)所不具有的天然優(yōu)越性?；诖耍覀儜斃^續(xù)破除鑒定證據(jù)的天然光環(huán)，并嚴格按照有關(guān)法律的規(guī)定在訴訟活動中，特別是在法庭審理中，加強對鑒定意見的審查和質(zhì)證，以確保每一個案中鑒定意見的質(zhì)量不出問題，有效地防止冤錯案件。

首先，要從認識上切實打破鑒定意見是“科學證據(jù)”的神秘光環(huán)，恢復其作為“專家意見”的證據(jù)地位，使之與證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解等證據(jù)一樣，需要依法充分審查、質(zhì)證，查證屬實才能作為定案的根據(jù)。

如前所述，在英美法系國家，鑒定證據(jù)被稱為“科學證據(jù)”（Scientific Evidence）和“專家意見”（Expert Opinion）。但是“科學證據(jù)”這一表述被引入我國證據(jù)法學界要比“專家意見”的使用廣泛得多。筆者認為，“科學”或“科學的”一詞在英語里的涵義相對比較單純，根據(jù)《牛津高級英漢雙解詞典》其英文釋義是“Knowledge about the structure and behaviour of the natural and physical world，based on facts that you can prove，for example by experiments”，其是指基于能夠證明譬如通過實驗手段證明的事實而形成的關(guān)于自然和物質(zhì)世界的知識體系。將其運用到證據(jù)法上，所謂科學證據(jù)（Scientific Evidence）實際上是指運用科學知識形成的證據(jù)。但是，“科學”一詞在漢語里的涵義遠比英語豐富得多，除了具有與英語同樣的涵義外，還被廣泛運用于人文、社會科學領(lǐng)域，并且往往被視為正確的、真理的同義詞。譬如人們經(jīng)常講的“科學決策”、“科學方法”、“科學認識”等，幾乎都是從這個意義上使用的。這樣定位鑒定證據(jù)，稱其為“科學證據(jù)”，加上其本身的專業(yè)技術(shù)性，一般人并不熟悉、精通，勢必給人以正確的、不容質(zhì)疑的強烈意味。其實，無論從哪個方面講并非如此，充其量是一種“專家意見”。正因為如此，筆者認為，在中國語境下不宜將鑒定證據(jù)稱為“科學證據(jù)”，頂多稱其為“科技證據(jù)”，表明其是通過科技手段形成的證據(jù)足已。其實，這種觀點從有的學者的著述中也可以看到。例如在研究鑒定證據(jù)方面見長的陳學權(quán)博士已出版多本專著，其中一本為《科技證據(jù)論》，而沒有使用“科學證據(jù)論”。其實，使用英美國家的“專家意見”來表述鑒定證據(jù)最能揭示該種證據(jù)的特有屬性和證據(jù)地位，其與我國的“鑒定意見”表述最為接近，我們應當提倡。

其次，要充分認識鑒定證據(jù)同樣也有發(fā)生錯誤的情況，而且與其他證據(jù)相比，更可能導致冤錯案件。

根據(jù)美國洗冤工程（Innocence Project）最新的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在現(xiàn)已利用DNA技術(shù)發(fā)現(xiàn)的300例刑事冤案中，涉及錯誤或者不可靠科學證據(jù)的比例高達51%。另據(jù)美國除罪釋放登記機構(gòu)（The National Registry of Exonerations）2014年發(fā)布的最新報告，在1 281例登記的刑事冤案中，涉及錯誤或者不可靠科學證據(jù)的比例為22%[7]。前者比例之所以高于后者，是因為前者本身就是針對以往的科學證據(jù)運用DNA技術(shù)發(fā)現(xiàn)的冤案，后者則是各種原因造成的冤案。

在中國雖然沒有專門的統(tǒng)計資料，但不少冤案的發(fā)生也與錯誤的鑒定密切相關(guān)。例如在云南杜培武冤案中，偵查機關(guān)針對案情進行了多項鑒定，并作為指控杜培武殺人的關(guān)鍵證據(jù)提交法庭。而也正是這些所謂的“科學證據(jù)”使法官確信杜培武實施了殺人罪行，最終給他們判處死刑立即執(zhí)行。上訴后二審法院也只是改判為死刑緩期執(zhí)行[8]。筆者作為辯護人于2002年曾在鄭州市中級法院為一起故意殺人案的黃姓被告人進行辯護?？胤街缚攸S某殺害了女朋友，最重要的證據(jù)是由鄭州市公安機關(guān)、河南省與鄭州市兩級公、檢、法機關(guān)的法醫(yī)、公安部物證技術(shù)鑒定所、最高檢察院刑事科學技術(shù)鑒定中心先后四次鑒定并出具的幾乎完全一致的關(guān)于被害人死亡時間的鑒定意見——被害人死于1998年10月24日的凌晨1時或2時許。而被告人自己承認、其他證據(jù)也證明在所謂被害人死亡的那天夜里從零時起到早晨9時許，被告人與女朋友同居一室，并沒有其他任何人進入，其本人也不承認殺害其女朋友的指控事實。針對關(guān)于被害人死亡時間的這四次鑒定意見，辯護人根據(jù)案件的有關(guān)事實和情節(jié)，從多方面提出質(zhì)疑，明確提出“證據(jù)嚴重不足，應當疑罪從無”的辯護意見。所幸鄭州市中級人民法院采信辯護意見，根據(jù)疑罪從無原則判決被告人無罪。其后在2008年真兇被意外發(fā)現(xiàn)，經(jīng)司法機關(guān)審理并報經(jīng)最高人民法院核準于2011年底被執(zhí)行死刑。這些血淋淋的事實告訴我們：對鑒定證據(jù)同樣要高度警惕，不可輕信！

再次，要依法充分保障當事人及其委托的律師申請鑒定人出庭作證接受質(zhì)證的權(quán)利。

鑒定人出庭作證并接受質(zhì)證，不僅是當事人及其律師依法行使質(zhì)證權(quán)的要求，也是審查鑒定意見，確保鑒定質(zhì)量、防止冤錯案件的重要保障。正因為如此，從立法上看，無論民事訴訟法、行政訴訟法還是刑事訴訟法上都有關(guān)于鑒定人出庭作證的相關(guān)規(guī)定。新《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭?！辈粌H如此，對于應當出庭而不出庭的情形，該款還規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”將這一規(guī)定與同法關(guān)于證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定比較，對鑒定人出庭作證的要求明顯比對普通證人出庭作證的要求高。對此，筆者非常贊同。為什么應該如此，筆者曾撰文指出，首先是因為鑒定人不是偶然的普通證人，而是以鑒定為業(yè)的職業(yè)化、常態(tài)化的特殊證人，當然應當要求高。其次因為鑒定意見是解決案件中用常規(guī)認識手段不能解決的專門問題，專業(yè)性、技術(shù)性很強，從而對定案的影響也比較大，較之證人更需要出庭作證[9]。

但是，在司法實踐中，法律的上述規(guī)定貫徹執(zhí)行得很不到位，在庭審活動中鑒定人出庭作證的情形非常有限。造成這種情況的原因，除了鑒定機構(gòu)及鑒定人方面不愿出庭外，主要是法院及法官的原因。筆者在為一起刑事案件出庭辯護前曾書面申請控方委托的兩名鑒定人出庭作證。但法官的回復是，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款的規(guī)定，鑒定人出庭的條件，不僅有公訴人、當事人及辯護人、訴訟代理人對鑒定意見提出異議，而且還須法院認為鑒定人有必要出庭。在他看來鑒定人沒有出庭必要，因此沒有通知鑒定人出庭。筆者認為，雖然法律有這樣的規(guī)定，但法院一般不應以此為由不同意鑒定人出庭作證。因為鑒定人應當出庭首先是為了保障控辯雙方特別是被告人及其辯護人的質(zhì)證權(quán)。只要他們對鑒定意見持有異議，要求鑒定人出庭，法院一般應當安排鑒定人出庭。這樣做，就個案而言，保障了訴訟各方的質(zhì)證權(quán)，同時有助于發(fā)現(xiàn)錯誤鑒定，防止冤錯案件。不僅如此，鑒定人出庭作證的意義還在于在訴訟活動及鑒定行業(yè)形成一種鑒定人出庭作證應當是原則、常態(tài)的氛圍和機制，從而給鑒定人在作鑒定及出具鑒定意見時形成一種約束和壓力，使他們以高度負責、科學嚴肅的態(tài)度對待鑒定工作，從整體上有利于鑒定質(zhì)量的提高。反之，如果鑒定人出庭作證不是原則和常態(tài)，會使鑒定人對鑒定工作的壓力變小，容易出具不負責任的鑒定意見，甚至還有人濫用權(quán)利，徇私舞弊，出具錯誤、虛假的鑒定。其實鑒定人出庭作證應當是原則、常態(tài)的精神在《決定》第十一條已體現(xiàn)出來：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證”。在這一規(guī)定中并沒有“法院認為鑒定人有必要出庭”的要求。筆者認為，實踐中應當按照《決定》的規(guī)定掌握執(zhí)行。

最后，要正確理解并保障訴訟各方申請“有專門知識的人”出庭協(xié)助申請人“對鑒定意見提出意見”的權(quán)利。

鑒于鑒定意見的專業(yè)技術(shù)性很強，涉及的案件事實一般又很重要，而訴訟各方無論是民事、行政訴訟中的當事人及代理人，還是刑事訴訟中的控辯雙方，通常都缺乏專業(yè)知識和能力，難以對鑒定意見進行有效的質(zhì)證。近年來我國民事訴訟法、刑事訴訟法都規(guī)定當事人及控辯雙方可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，對鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見。這實質(zhì)上是建立了一種專家輔助質(zhì)證制度，以彌補訴訟各方對鑒定意見質(zhì)證能力不足的缺陷，保證鑒定的質(zhì)量。

但是，上述規(guī)定在實踐中有的地方走了樣，有的地方未能嚴格貫徹執(zhí)行?！白吡藰印钡木唧w表現(xiàn)是，有的地方允許、安排提供鑒定意見的一方聘請“有專門知識的人”出庭協(xié)助鑒定人出庭作證，甚至用“有專門知識的人”取代鑒定人出庭。如此理解并執(zhí)行這一規(guī)定顯然是走了樣。既然鑒定意見是鑒定人出具的，那么，他們應該是相關(guān)領(lǐng)域的專家，應該有責任、也有能力回答對其出具的鑒定意見提出的問題或意見，而不應當再為鑒定人配備一個專家協(xié)助回答問題或說明鑒定意見。首先，鑒定意見并不是由配備的專家出具的，他們沒有資格也沒有責任回答針對鑒定意見提出的問題和意見。其次，如果出具鑒定意見的鑒定人不能回答他人針對鑒定意見提出的問題和意見，而需為他配備專家協(xié)助甚至代替他回答問題、說明情況，那么，鑒定人就沒有資格充當鑒定人并出具鑒定意見。因此，應當堅持由鑒定人出庭接受質(zhì)證而不應安排其他專家予以協(xié)助或取代鑒定人。

另一方面，應當充分保障另一方針對鑒定意見申請通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的權(quán)利。在這方面法律并沒有設(shè)置嚴格的硬性條件，在實踐中法院一般應當同意申請，允許“有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”，除非所申請的人明顯不具有專門知識，缺乏相應的資格或能力。這樣做對鑒定人是一種有效的制約和監(jiān)督，對于防止鑒定人隨意出具鑒定意見，甚至徇私舞弊出具虛假鑒定意見，提高鑒定質(zhì)量有著重要的意義。

[1]何家弘.我國司法鑒定制度改革的基本思路[J].人民檢察，2007，（5）：5-10.

[2]李禹，黨凌云.2012年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計分析[J].中國司法鑒定，2013，（4）：112-115.

[3]顧永忠.試論司法鑒定體制的建立依據(jù)及進一步改革的重點[J].中國司法鑒定，2011，（1）：7-12.

[4]何家弘，張衛(wèi)平.外國證據(jù)法選譯（下卷）[M].北京：人民法院出版社，2000.

[5]法國刑事訴訟法典[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國法制出版社，2006.

[6]王進喜.美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（2011重塑版）條解[M].北京：中國法制出版社，2012：233-234.

[7]The National Registry of Exonerations[EB/OL].（2014-02-04）[2014-04-29].http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Documents/Exonerations_in_2013_Report.pdf.

[8]王達人，曾奧興.正義的訴求——美國莘普森案與中國杜培武案的比較[M].北京：北京大學出版社，2012.

[9]顧永忠.抓住機遇、迎接挑戰(zhàn)、謀求發(fā)展——《刑訴法修正案（草案）》關(guān)于鑒定結(jié)論等問題的新變化[J].中國司法鑒定，2012，（1）：4-7.