李佳麗

摘 要：部門(mén)法種類(lèi)多樣，各自在不同領(lǐng)域中扮演著不同角色，但仿佛唯有刑法最鐵面無(wú)私，令人敬而遠(yuǎn)之；也仿佛因?yàn)樾谭?，人們才尋覓到生活在社?huì)中的安全感。而這種種對(duì)刑法的直觀感受，無(wú)不皆因刑罰而起。如果能透過(guò)刑罰這一關(guān)系看刑法背后最實(shí)質(zhì)的博弈，刑法將更為自信地發(fā)揮其功能效用。

關(guān)鍵詞：刑罰；刑法；應(yīng)受刑罰處罰性；不得已原則

作為刑事法學(xué)中的基本范疇之一，犯罪的地位自是不能忽視，“刑隨罪至”，只有犯罪真正地產(chǎn)生才有運(yùn)用刑罰的必要。但我們同樣不能忽視作為“犯罪”之孿生兄弟——“刑罰”的角色。我們完全可以也極有必要透過(guò)體現(xiàn)危害程度的數(shù)值和可能判處的懲罰年限來(lái)窺探刑罰的真正本質(zhì)，以及其在刑法領(lǐng)域至關(guān)重要的地位——“罪因刑顯”。[1]今天，我們或許可以另辟蹊徑以刑罰為視角對(duì)刑法的重要方面進(jìn)行探析，賦予刑法以全新生命力。

一、刑罰的內(nèi)在深刻實(shí)質(zhì)之于刑法的意義

（一）刑罰揭示了刑法的調(diào)整對(duì)象——全體公民基本人權(quán)與犯罪人基本人權(quán)之間的關(guān)系

通說(shuō)認(rèn)為，法的調(diào)整對(duì)象是針對(duì)特定的社會(huì)關(guān)系，由此，很多人認(rèn)為在刑法中并不存在調(diào)整對(duì)象，因?yàn)樾谭烧{(diào)整的范圍涵蓋了社會(huì)中的任何關(guān)系，雖說(shuō)往往只涉及到被最嚴(yán)重侵害的一部分，但已無(wú)特定性可言。然而持此種看法的人一般都未能透過(guò)現(xiàn)象看到本性。其實(shí)，刑法同任何部門(mén)法一樣，存在著它特有的調(diào)整對(duì)象，并通過(guò)刑罰得以完整呈現(xiàn)。

這個(gè)調(diào)整對(duì)象正是一種以保障全體公民基本人權(quán)為內(nèi)容的國(guó)家法律制度與作為犯罪人的公民個(gè)人的基本人權(quán)之間的關(guān)系。[2]或許要受到刑罰處置的“孤立個(gè)人”會(huì)叫嚷著“國(guó)家應(yīng)尊重和保護(hù)我的人權(quán)”，然而面對(duì)犯罪人不論是霸道無(wú)理的人權(quán)宣言還是悔恨萬(wàn)分的改過(guò)懺悔，社會(huì)的全體公民卻不再愿意接受，他們依然同意甚至?xí)呗暫羟髧?guó)家要?jiǎng)佑眯塘P懲罰犯罪，原因在于，該犯罪行為已然侵害了國(guó)家法律制度，已然突破了社會(huì)普通民眾的容忍底線(xiàn)，侵害了全體公民的基本人權(quán)；原因在于，所謂的人權(quán)并不是完全絕對(duì)的，當(dāng)一個(gè)人的人權(quán)與多數(shù)人的人權(quán)發(fā)生沖突，國(guó)家不得不作出犧牲或者允許犧牲某些個(gè)人基本人權(quán)的選擇。[3]這正體現(xiàn)了“緊急避險(xiǎn)”論——“兩權(quán)相害取其輕”，國(guó)家在面對(duì)選擇時(shí)，已不再是以“制止非法”為出發(fā)點(diǎn)，而是為了平衡“合法”，是不得已之下必須做出的犧牲個(gè)人人權(quán)的決定。①

刑罰所聯(lián)結(jié)和代表的關(guān)系正昭示著當(dāng)代刑法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)是全體公民人權(quán)和犯罪人人權(quán)之間的關(guān)系。

（二）刑罰顯露了犯罪的本質(zhì)特征——應(yīng)受刑罰處罰性

本質(zhì)特征，是指在根本上能區(qū)別一事物與他事物的標(biāo)志，那么在探究何為犯罪的本質(zhì)特征時(shí)，我們就必須找到一種標(biāo)準(zhǔn)能使犯罪與一般違法行為得以最徹底的分離。過(guò)去我們常說(shuō)，社會(huì)危害性即犯罪的本質(zhì)特征，然而我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”是一種主觀的認(rèn)識(shí)，對(duì)“嚴(yán)重”“危害性”這種語(yǔ)詞的判定必須也只能借助于外在的形式，而這種方式不是其他，正是刑罰。一方面，一行為若被普遍認(rèn)為應(yīng)受刑罰處罰，則該行為必然在一定程度上危害了社會(huì)關(guān)系。同樣也說(shuō)明其社會(huì)危害性程度已然高于其他危害行為而有了特殊性，并被謂之為“犯罪行為”，以使其與一般違法行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。[4]另一方面，社會(huì)中的大部分公民（包括司法者和執(zhí)行者）是無(wú)法切身感受到犯罪行為給自己造成了多大的威脅，有多大的社會(huì)危害性。人們?nèi)绻麅H僅只是從社會(huì)危害性這個(gè)層面去思考，很難得出一個(gè)統(tǒng)一和公正的答案。此時(shí)，唯有刑罰才可以為人們所直接感受和認(rèn)知。

由此可見(jiàn)，應(yīng)受刑罰處罰性不僅直接反映了犯罪本質(zhì)特征，也能為人們的直覺(jué)所把握。刑罰的外在可感性為我們的立法者和司法者提供了一種科學(xué)且合理的罪與非罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

二、刑罰的制裁措施角色之于刑法的意義

刑罰的內(nèi)在實(shí)質(zhì)對(duì)于認(rèn)識(shí)犯罪本質(zhì)特征的作用自是不言而明了，那么作為制裁措施這一角色中的刑罰本身，又在刑法中發(fā)揮著什么樣的作用呢？

（一）刑罰是獨(dú)屬于刑法的制裁措施——不得已原則的貫徹

關(guān)于如何擺脫刑法的肆意妄為、如何平衡刑罰的嚴(yán)厲程度這一問(wèn)題，大多數(shù)學(xué)者提出刑法的“謙抑性原則”。他們認(rèn)為刑法本身是種惡，基于對(duì)惡的克制，刑法只能被當(dāng)作社會(huì)抗制違法行為的最后一道防線(xiàn)，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度。[5]但其實(shí)不然，法是有著很強(qiáng)大優(yōu)勢(shì)價(jià)值的社會(huì)之物，它規(guī)范人的行為，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)安定，促進(jìn)發(fā)展。作為法的一種，刑法也是優(yōu)良的，它只是“以惡的結(jié)果來(lái)維護(hù)善”。所以從“惡”的出發(fā)點(diǎn)要求對(duì)刑法慎重、限制地適用，并沒(méi)有觸及問(wèn)題的根本，換句話(huà)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)“謙抑性”只是對(duì)存在問(wèn)題所做的表面上的努力。而只有在認(rèn)識(shí)到刑罰的運(yùn)用是出于保護(hù)每個(gè)人權(quán)利，樹(shù)立起刑罰是為平衡“合法”的觀念，才能真正體現(xiàn)刑罰“不得已原則”的“其他法律不能有效調(diào)整，且若不用刑法，其他法律制度可能崩潰”適用標(biāo)準(zhǔn)，才可以在保證刑法權(quán)威性的同時(shí)，幫助建立起普遍性的人權(quán)意識(shí)。

刑罰的“不得已原則”貫徹打破了傳統(tǒng)的刑法限制觀念，賦予了刑法更多人性的內(nèi)涵。

（二）適用刑罰是“常識(shí)常情常理”得以發(fā)揮作用的環(huán)節(jié)——合理原則的實(shí)現(xiàn)

陳忠林教授曾說(shuō)，用“一個(gè)社會(huì)民眾長(zhǎng)期所普遍認(rèn)同并分享的那些至今為止未被證明是錯(cuò)誤的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道理、基本感情”作為“指導(dǎo)我們制定、適用、執(zhí)行法律的基礎(chǔ)、靈魂、限度和根本標(biāo)準(zhǔn)”，不僅是法本質(zhì)的要求，更是有助于法“定分止?fàn)帯惫δ艿膶?shí)現(xiàn)。[6]確實(shí)如此，刑法不僅應(yīng)以嚴(yán)父的剛強(qiáng)面孔出現(xiàn)在民眾面前以示威懾，更要保有慈母的柔情關(guān)懷滲入到社會(huì)之中以彰顯價(jià)值。而要做到這一點(diǎn)，貫徹常識(shí)、常情、常理，即合理原則，無(wú)可非議地應(yīng)成為重要原則。但合理原則如何適用？眾所周知，刑罰之于犯罪意義重大，但二者畢竟截然不同——犯罪關(guān)乎的是事實(shí)，而刑罰涉及的是價(jià)值。也即，對(duì)犯罪構(gòu)成的判定過(guò)程只能用事實(shí)來(lái)界定價(jià)值，而不能反其道而行用價(jià)值去界定事實(shí)，這樣，常識(shí)常情常理不僅很難甚至應(yīng)該被拒絕在犯罪構(gòu)成認(rèn)定過(guò)程中進(jìn)行適用。但適用刑罰的過(guò)程卻可以為常識(shí)常情常理提供了發(fā)揮作用的領(lǐng)域。

常識(shí)、常情、常理只有通過(guò)刑罰這一媒介才能對(duì)犯罪的最深層本質(zhì)進(jìn)行揭露和解釋。適用刑罰使得刑法的體系得以圓滿(mǎn)和完整。

三、小結(jié)

不論是從刑法的調(diào)整對(duì)象著手，還是對(duì)犯罪本質(zhì)特征的揭示，又或是“不得已原則”的貫徹，無(wú)不在揭示這樣一層關(guān)系，即刑罰可以且是刑法中許多問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)，合理原則在刑罰領(lǐng)域中的實(shí)現(xiàn)更是昭示了刑罰對(duì)于刑法適用整個(gè)過(guò)程的不可或缺性。過(guò)去我們常常只看到犯罪之于刑法的意義，而忽視了刑罰這一重要角色的扮演。未來(lái)我們必須打破思維定式，落腳于實(shí)際，尊重人類(lèi)認(rèn)識(shí)的一般規(guī)律，既要從犯罪的角度出發(fā)，也要敢于以刑罰的視角去探析刑法的相關(guān)問(wèn)題。（作者單位：重慶大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 鄭健才.刑法總則[M].三民書(shū)局，1982.3.

[2] 陳自強(qiáng).刑法的本質(zhì)與國(guó)家刑罰權(quán)的根據(jù)新論[J].社會(huì)科學(xué)研究，2011.5.

[3] 陳忠林.刑法散得集[M].法律出版社，2003.14.

[4] 陳忠林.應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征[J].現(xiàn)代法學(xué).1986.5.

[5] 張建軍.刑法最后手段的根基及實(shí)現(xiàn)[J].昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2008.7.

[6] 陳忠林.“惡法”非法——對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論的反思[J]. 社會(huì)科學(xué)家.

注釋?zhuān)?/p>

① 由陳忠林教授上課筆記整理。