文◎肖楠魏洋

國(guó)家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸的行為定性

文◎肖楠*魏洋*

一、基本案情

2003年至2008年，某鎮(zhèn)長(zhǎng)胥某某利用職務(wù)之便，多次收受個(gè)體工程老板葛某某賄賂10余萬元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉(zhuǎn)困難為由向胥某某借款50萬元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發(fā)，葛某某沒有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個(gè)月的利息。在此期間，葛某某為對(duì)胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項(xiàng)鏈、皮衣、現(xiàn)金等共計(jì)5萬元左右。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為：在民事法律領(lǐng)域，國(guó)家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當(dāng)事人雙方出于自愿，并且不違反相關(guān)法律和公序良俗，按照私法“法無明文禁止即自由”的精神，國(guó)家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關(guān)系受民法調(diào)整和保護(hù)，即使是收取他人高額回報(bào)，也僅僅是在私法范疇，并不構(gòu)成犯罪行為。

第二種意見認(rèn)為：正常的借貸關(guān)系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內(nèi)容合法等特點(diǎn)。而國(guó)家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報(bào)，并非民法意義上的借貸行為，其實(shí)質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關(guān)系中，權(quán)力和財(cái)物仍然存在著緊密的對(duì)價(jià)關(guān)系，這就侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性和不可收買性的法益，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

三、評(píng)析意見

就本案而言，筆者同意第一種觀點(diǎn)，即胥某某的行為借貸收息的行為不構(gòu)成受賄罪，但不贊成第一種觀點(diǎn)所陳述的理由。

（一）從法律法規(guī)規(guī)定的角度進(jìn)行分析

2007年，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中對(duì)部分新型受賄犯罪形式作出了相關(guān)規(guī)定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者以委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂等行為的認(rèn)定都作了詳細(xì)具體的規(guī)定，但是對(duì)于國(guó)家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸收取高額回報(bào)的行為，該《意見》沒有進(jìn)行加以涵蓋，目前也沒有其他法律法規(guī)或司法解釋作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，此種行為與兩高《意見》第4條,即委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者請(qǐng)托委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂行為具有一定的相似性?！兑庖姟返?條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x……雖然實(shí)際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處”，因此對(duì)國(guó)家工作人員以借貸為由獲取高息的認(rèn)定上，如果其利用職務(wù)上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應(yīng)得收益的，屬于以借貸關(guān)系為由變相收受賄賂的情況，應(yīng)參照《意見》第4條的規(guī)定，以受賄罪論處。

（二）從受賄罪罪狀的角度進(jìn)行分析

正常的民間借貸關(guān)系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實(shí)行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關(guān)系應(yīng)該具備以下三要素：主體平等、意思表達(dá)自治、借款用于資金周轉(zhuǎn)。國(guó)家工作人員以借貸為由獲取高額回報(bào)的行為與正常的民間借貸有所不同,應(yīng)當(dāng)具有我國(guó)《刑法》第385條第1款規(guī)定的關(guān)于受賄罪的主要特征，即利用職務(wù)上的便利、索取或收受他人財(cái)物、為他人謀取利益。

1.是否利用職務(wù)上的便利。區(qū)分受賄行為與正常民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)，首要便是國(guó)家工作人員是否利用職務(wù)之便。一般來說，正常的借貸關(guān)系總是基于一定的感情、信任基礎(chǔ)，雙方平等，沒有職務(wù)上的內(nèi)在必然聯(lián)系。而國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，如上下級(jí)之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關(guān)系是建立在利用職務(wù)之便基礎(chǔ)上的，并不具備主體的平等性。錢款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報(bào)實(shí)際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關(guān)系的首要特征是職務(wù)性，受賄犯罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)并未改變，這也是區(qū)分正當(dāng)民間借貸關(guān)系的主要特征。

2.是否獲得高額回報(bào)。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會(huì)支付過高的利息，即使因短期資金周轉(zhuǎn)等特殊因素而承諾較高的利率，也不會(huì)高于借款產(chǎn)生的收益，并且一般說來周期較短，否則資金產(chǎn)生的收益還不足以支付利息。而利用職務(wù)之便進(jìn)行民間借貸，借款人通常沒有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對(duì)較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國(guó)家工作人員借貸，并約定支付高額回報(bào)，以獲取國(guó)家工作人員職務(wù)上的幫助，甚至有的國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取利益過程中，主動(dòng)提出借款給對(duì)方，從而獲得高額回報(bào)。

3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關(guān)系為民事法律行為，調(diào)整對(duì)象為借貸雙方，不涉及第三人合法權(quán)益及社會(huì)利益的情況。而利用職務(wù)之便形成的借貸關(guān)系，出借人利用職務(wù)之便，承諾或者已經(jīng)為請(qǐng)托人謀取了利益，再以借貸關(guān)系為由收受財(cái)物，雙方對(duì)借貸關(guān)系的性質(zhì)均具有明知的認(rèn)識(shí)，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個(gè)具體請(qǐng)托事項(xiàng)而賄送、收受財(cái)物，而是借由這種借貸關(guān)系，借款人得以與國(guó)家工作人員保持良好關(guān)系，以便在以后獲得國(guó)家工作人員職務(wù)上的幫助；國(guó)家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關(guān)系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務(wù)行為的廉潔性，也損害了社會(huì)利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權(quán)益。

（三）從借貸關(guān)系的角度進(jìn)行分析

1.有無借貸的正當(dāng)事由。正常的民間借貸關(guān)系，其成立是以真實(shí)、合理、可信的事由而產(chǎn)生的，往往表現(xiàn)在一方經(jīng)濟(jì)拮據(jù)或是資金困難需要借錢，另一方經(jīng)濟(jì)寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關(guān)系行受賄所產(chǎn)生的原因上往往會(huì)出現(xiàn)反?，F(xiàn)象，出借方資金有限卻要強(qiáng)行出借，借錢方經(jīng)濟(jì)寬裕卻故意借錢，借來的錢不用于生活、經(jīng)營(yíng)所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費(fèi)。

2.有無借貸的主觀意愿。民法上的借貸關(guān)系是，出借人自愿將自己的金錢出借給借款人，借款人經(jīng)過一定時(shí)間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關(guān)系的確定完全出于雙方當(dāng)事人的自愿，一般不附加與借貸無關(guān)的其他條件，如果是大額借款一定會(huì)明確還款時(shí)間，對(duì)于拖欠時(shí)間較長(zhǎng)或逾期不歸還的，出借人也會(huì)主動(dòng)催要。而以借貸形式進(jìn)行行受賄，借款人實(shí)質(zhì)上是為了借助受賄人的職權(quán)，并沒有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國(guó)家工作人員的權(quán)力而違心借貸，借款數(shù)額往往較大且沒有時(shí)間限制，這種非自愿的借貸關(guān)系從本質(zhì)上區(qū)別于民法意義上的借貸關(guān)系。

3.有無借貸的投資風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸尤其是高利貸，資金使用上大多具有投機(jī)性，在借助高額利潤(rùn)吸引融資的同時(shí)，其背后往往隱藏著巨大風(fēng)險(xiǎn)。在還款期限屆滿之間，市場(chǎng)變化、資金鏈斷裂等重大不利變化，都有可能影響借款人的履約能力，進(jìn)而導(dǎo)致借款人血本無歸。而國(guó)家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行的民間借貸，借款人往往資金充足、經(jīng)營(yíng)良好，幾乎不可能出現(xiàn)還不起貸款的情況，屬于無風(fēng)險(xiǎn)借貸。

由上分析可知，對(duì)國(guó)家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸獲取高額回報(bào)行為的認(rèn)定，要與正常的民間借貸行為相區(qū)分，不能一概而論，應(yīng)結(jié)合個(gè)案的具體情況，充分考慮借貸雙方的主體關(guān)系、借貸事由以及主觀意愿等因素，將打擊受賄犯罪與保護(hù)正常市場(chǎng)秩序予以協(xié)調(diào)。就本案而言，胥某某雖然曾利用職務(wù)上的便利收受葛某某賄賂，為其謀取利益。但葛某某向其借錢一事，究竟是屬于胥某某利用職務(wù)上的便利還是依賴兩人多年來的交情，既不能憑二人一面之詞，也不能主觀予以定罪，從實(shí)際情況來看，葛某某借錢后并未向胥某某提出任何謀利事項(xiàng)，胥某某也沒有為葛某某謀取利益，因此不宜認(rèn)定為“利用職務(wù)之便”；從葛某某沒有能力支付利息可以看出，葛某某確系資金困難，因此該借貸具有主觀上的意愿和正當(dāng)?shù)睦碛桑粡鸟隳衬倡@利情況來看，雖然約定了3分利，但實(shí)際5年間僅獲利5萬余元，遠(yuǎn)低于銀行同期存款利息。因此，胥某某的行為屬于民間借貸的范疇，不構(gòu)成受賄罪。

*江蘇省連云港市人民檢察院［222006］