楊靈芝

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073；2.凱里學院，貴州 凱里556000）

社會轉(zhuǎn)型期非公領域職務犯罪預防新思考

楊靈芝1，2

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073；2.凱里學院，貴州 凱里556000）

職務犯罪在社會轉(zhuǎn)型期越來越嚴重，特別是在非公領域尤為突出，預防顯得更為重要。然而傳統(tǒng)預防職務犯罪思想已不能適應社會轉(zhuǎn)型期打擊犯罪的需求。針對非公領域的職務犯罪，應從宏觀方面入手，通過建立具體的技術預防體系、完善社會和企業(yè)內(nèi)部機制、正確運用媒體力量等方式遏制社會轉(zhuǎn)型期非公領域的職務犯罪。

社會轉(zhuǎn)型；非公領域；職務犯罪；犯罪預防

非公有制經(jīng)濟從改革開放以來從無到有，從小到大，黨的十八屆三中全會提出以公有制為主體、非公有制經(jīng)濟為補充的基本經(jīng)濟制度體現(xiàn)非公有經(jīng)濟在我國具有不可替代的作用。然而，我國現(xiàn)在也正是處于社會轉(zhuǎn)型的關鍵時期，非公領域的經(jīng)濟發(fā)展刺激了人們的欲望，引起了日漸高漲的職務犯罪。所以，非公領域的職務犯罪預防迫在眉睫。傳統(tǒng)刑法認為，犯罪應該嚴懲。然而，嚴懲是對過去的一種否定，對未來沒有起到很好的作用。所以，現(xiàn)在主流的觀點是提倡預防遏制犯罪，預防是對未來還沒有發(fā)生的犯罪行為提出措施，這樣就可以更好地預防犯罪行為的發(fā)生。因此，防止勝于治療成為一種主流觀點。筆者認為，防止和治療同步有機地結(jié)合起來才能達到預防的真正目的，即刑罰和預防應該同時使用，至于孰輕孰重，可以依實際情況而定。

一、社會轉(zhuǎn)型時期非公領域職務犯罪相關情況

（一）中國社會轉(zhuǎn)型期的社會特征

目前，中國社會正處于轉(zhuǎn)型期，從非公領域職務犯罪產(chǎn)生的角度看，中國在轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)以下幾個顯著的特征。

1.隨著科技的進步、經(jīng)濟的發(fā)展，人們的財富隨之增多，個人活動多與金錢有直接的聯(lián)系，獲利成為了非公領域職務犯罪行為人實施犯罪的直接目的。社會環(huán)境刺激部分人產(chǎn)生為了利益而觸犯法律的行為，從而引起職務犯罪。非公領域的職務犯罪成為自己或者他人謀利的一種方式。非公領域的部分人，如企業(yè)法人會認為在進行某項審批時，必須給予關鍵部門人員適當好處；或者想獲取某項工程項目，同樣也得給予要害部門好處。對企業(yè)法人本身構(gòu)成行賄罪，相對的要害部門人員構(gòu)成受賄罪。二者都獲利，職務犯罪成為斂財?shù)囊环N工具和手段。如與鐵道部前部長劉志軍案相關聯(lián)的丁書苗涉嫌行賄、非法經(jīng)營案，丁書苗因劉志軍的項目審批權力對其行賄，以達到自己拿到工程的目的，導致了權力的任意行使，侵犯了人民群眾的利益。

2.社會轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激化。據(jù)有關社會學家的研究，我國目前的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，由原來的“金字塔型”結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的“橄欖型”結(jié)構(gòu)。“金字塔型”社會結(jié)構(gòu)以低收入人群最多，其次是中等收入人群，最少的人數(shù)是高收入人群；“橄欖型”結(jié)構(gòu)則以中等收入人群人數(shù)最多，低收入人群和高收入人群的人數(shù)幾乎持平。他們認為正常的社會結(jié)構(gòu)應該是金字塔型結(jié)構(gòu)，低收入人群偏多，高收入人群最少。然而，目前處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國，中等收入人群占了大部分，低收入和高收入人群基本持平，這會導致窮人更窮、富人更加富裕的局面。貧富差距越來越大，社會不公現(xiàn)象就越來越多，窮人會仇富，富人會認為窮人仇富的心理會引起社會矛盾。

3.觀念意識的變化在一定程度上刺激了職務犯罪的發(fā)生。在不同社會時期有不同的觀念意識，在目前物欲的強烈刺激下，人們的人生觀、價值觀發(fā)生了巨大的變化。以前以勤、簡、樸為榮，現(xiàn)在則以奢、貴、華為榮，這是典型的現(xiàn)實享樂主義思想觀念。正是這種思想的產(chǎn)生，促使了在非公有制領域中擔任一定職務的人員盲目崇拜追求享樂式的生活，有的甚至為了滿足這些欲望不計一切后果走上職務犯罪不歸路。

因此，在觀念意識變化、社會分配不公、社會矛盾激化以及經(jīng)濟飛速發(fā)展的刺激下，犯罪現(xiàn)象越來越嚴重，非公領域的職務犯罪也越來越嚴重。如圖1所示，根據(jù)2003年到2013年最高人民檢察院在全國人民代表大會上所做的工作報告統(tǒng)計所示：我國每年涉嫌職務犯罪的人數(shù)高達四萬以上，其中2012年到2013年職務犯罪快速增長。這跟國家處于轉(zhuǎn)型時期有必然的聯(lián)系，同時也說明國家加大了打擊職務犯罪的力度。以石景山檢察院在2008年到2011年受理的賄賂案件為例，三年來受理共計10件行賄案件，其中7件的行賄者來自非公領域，57件受賄案件中，有48件的行賄者來自非公領域，占84.2%。[1]另以北京市海淀區(qū)檢察院2008年到2011年查辦行賄案件為例，從2008年到2011年該院查辦行賄案件數(shù)量分別為1件、5件、7件、16件，漲幅非常大，行賄人員全部屬于非公領域人員。[2]這些數(shù)據(jù)說明在非領域的職務犯罪越來越嚴重。

圖1

（二）社會轉(zhuǎn)型期間非公領域職務犯罪發(fā)生原因及其影響

1.社會轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟和政治體制改革相對滯后。改革開放以來，我國啟動了具有中國特色的漸進式改革，在堅持社會主義基本制度前提下逐步改革政治、經(jīng)濟、文化等制度。20世紀90年代以來，我國政府又開啟了由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟全面轉(zhuǎn)型的新路徑。隨著改革的不斷深入，我國經(jīng)濟實現(xiàn)了二十多年的持續(xù)、高速增長，創(chuàng)造了舉世矚目的“中國奇跡”，但也導致了非公領域職務犯罪問題逐漸突出。中國處于計劃經(jīng)濟體系向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中，計劃經(jīng)濟時期的一些制度和約束手段已經(jīng)過時或者被放棄，新的機制還沒有完全建立起來，制度的“真空”為職務犯罪提供了可乘之機，在沒有有效制約和監(jiān)督機制情況下，“錢權交易”發(fā)生就不足為奇。

2．非公領域人員對市場競爭機制認識扭曲。很多非公領域企業(yè)負責人認為行賄已成為行業(yè)“潛規(guī)則”和“聯(lián)絡費”。如果連這個潛規(guī)則都不懂，則企業(yè)或公司無法生存下去。如北京市檢察院查辦的北京淘源科技有限公司法定代表人賈訊一案，賈訊為感謝時任國土資源部地籍管理司監(jiān)測與統(tǒng)計處處長沙志剛提供的幫助，給予沙志剛賄賂款共計840余萬元。本來市場遵守的是公平競爭機制，但是，由于非公領域的人員對競爭機制的認識有偏差，導致市場混亂，錢權交易頻發(fā)。一些非公領域人員沒有意識到這種思維認識的錯誤就會導致職務犯罪。

3.非公領域內(nèi)部機制不健全。非公領域人員雖然有相關的內(nèi)部制度來約束其行為，但由于缺乏系統(tǒng)的監(jiān)管制度對財務的監(jiān)督，就會出現(xiàn)一人說了算的現(xiàn)象，這容易滋生中飽私囊的欲望。孟德斯鳩指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！盵3]權力的集中，如果沒有系統(tǒng)的監(jiān)督機制來制衡權力的使用，則會出現(xiàn)濫用權力的行為。權力過于集中是職務犯罪的外部誘因，思想道德防線崩潰是其犯罪內(nèi)因。

4.社會預防能力欠缺。到目前為止，我國對于公有領域的職務犯罪制定了相關的法律規(guī)范和措施，但是對于非公領域的職務犯罪并沒有太多可行的法律依據(jù)。并且對非公領域的職務犯罪揭發(fā)，大部分只能靠當事人或者媒體的檢舉，而這種檢舉十分有限。近幾年，中央紀律監(jiān)察委員會已經(jīng)在大力宣傳舉報制度，但是真正被舉報的案件少之又少，舉報人在舉報的同時頂了巨大的壓力。如2014年4月份出現(xiàn)的華潤集團董事長、黨委書記宋林被新華社《經(jīng)濟參考報》記者王文志實名舉報，這些制度起到一定的作用，但是并沒有從根本上起到預防的作用。

二、非公領域職務犯罪傳統(tǒng)預防存在的問題

非公領域職務犯罪在社會轉(zhuǎn)型時期的犯罪率偏高，犯罪涉及數(shù)額偏大，犯罪類型復雜。非公領域職務犯罪遍布很多行業(yè)，具有典型性的是建筑業(yè)、金融業(yè)、房產(chǎn)業(yè)的負責人職務犯罪。在傳統(tǒng)預防思路中，人們對預防非公領域的職務犯罪存在幾種觀點：

（一）重懲罰，輕預防

在司法實踐中，普遍認為懲罰比預防重要。[4]法官在面對一起職務犯罪時，他們會認為只要把案件審結(jié)就了結(jié)了。其實不然，審結(jié)和處罰并不是最終目的，做到預防職務犯罪才是社會所必需的終極結(jié)果。而且就事論事的判決，缺乏案例指導作用，也缺乏普遍適用性。與此同時，預防效果好壞難以考評，犯罪預防工作很難開展，同時司法人員認為預防犯罪難以做出成績，多是費力又不討好的事情，所以，犯罪預防的重要性往往被忽視。

（二）預防形式過于簡單，預防措施缺乏系統(tǒng)性

傳統(tǒng)的職務犯罪預防模式側(cè)重于形式上的宣傳、說教，無法深入人心、切實起到預防犯罪的目的。因此，需要反思傳統(tǒng)的預防路線，建立更加完善的、可操作性強、更加有效果的預防體系以防止非公領域在社會轉(zhuǎn)型時期的職務犯罪。

在預防職務犯罪具體實踐中，特別是在非公領域的預防，缺乏部門之間的系統(tǒng)性協(xié)調(diào)。如銀行部門、會計部門、稅務部門、審計部門等在平時工作當中并沒有太多的協(xié)調(diào)和溝通，基本上是檢察部門或者監(jiān)察部門因為需要查案才相互有所溝通。這些部門大部分平時并沒有主動提出自己的疑問或者進行檢舉。對職務犯罪的預防，應該由全社會都參與其中，在這種環(huán)境和氛圍中，職務犯罪風氣可以得以扼殺。因此，職能部門缺乏相互監(jiān)督，導致監(jiān)察部門和檢察院在防止職務犯罪的孤立無援。

三、非公領域職務犯罪預防的新思路

習近平總書記提出，“預防職務犯罪出生產(chǎn)力”。這句話可以理解為：一方面將職務犯罪跟生產(chǎn)力發(fā)展聯(lián)系起來，說明職務犯罪的預防對中國的經(jīng)濟起到重要的作用；另一方面也明確了在社會轉(zhuǎn)型期要制衡權力的濫用，而且在司法技術層面要更加法制化和具體化。鑒于目前非公領域職務犯罪不容樂觀的形勢，結(jié)合當前尖銳的社會矛盾和社會結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)實，貧富差距拉大和社會不公現(xiàn)象的增長等社會情況，筆者嘗試提出預防非公領域職務犯罪的新思路：一是從刑事立法角度看，從多方面完善非公領域職務犯罪預防措施；二是結(jié)合社會的大環(huán)境，從宏觀上來探究職務犯罪預防思路。

（一）非公領域職務犯罪刑事立法完善

1.法人構(gòu)成職務犯罪。法人是否能夠成為犯罪主體的問題，各國刑法的規(guī)定不盡一致，“認為‘法人無犯罪能力’，對此予以否定的，是大陸法系刑法的原則，與此相反，在英美法系的刑法中，以法人也能稱為犯罪主體的思想為原則”。[5]從這句話我們可以看出，英美刑法是承認法人犯罪的，即指出除自然人外，在一定情況下犯罪主體還包括法人。然而對法人的處罰形式目前有三種形式：代罰規(guī)定、兩罰規(guī)定、三罰規(guī)定。代罰規(guī)定是就從業(yè)者的違反行為僅僅處罰作為法人的業(yè)主的規(guī)定；兩罰規(guī)定是就從業(yè)者違反行為在處罰該從業(yè)者（行為者）本人的同時，也一并處罰作為該業(yè)主的法人或自然人的規(guī)定；三罰規(guī)定是就從業(yè)者的違反行為，除處罰該從業(yè)者（行為者）本人外，也處罰作為法人的業(yè)主及該法人的代表者、中間管理職員的規(guī)定。[6]即對從業(yè)中的行為人處罰，也處罰法人代表者及其管理職員。在非公領域職務犯罪處理中，可以借鑒以上理論來規(guī)范法人犯罪，當法人中的行為人出現(xiàn)職務犯罪行為，既可以對行為人定罪，也可以對法人代表及其中間管理員定罪，可追究其監(jiān)督過失責任。這樣，公司成員相互就起到嚴格監(jiān)督和約束作用。

2.制定一部預防職務犯罪專門法。目前雖然刑法、刑事訴訟法、地方性法規(guī)都對職務犯罪已經(jīng)有零散規(guī)定，但是并沒有一部系統(tǒng)而又全面的法律來規(guī)范職務犯罪，所以司法部門在實踐過程中會遇到無法可依之困境。因此，對不同領域職務犯罪制定一部有針對性的專門法律已是當務之急。

（二）從宏觀層面預防職務犯罪

1.由抽象的預防理論轉(zhuǎn)入到具體的技術預防。非公領域職務犯罪涉及很多行業(yè)，如建筑行業(yè)、金融行業(yè)、計算機行業(yè)等。在對其進行預防時，可以運用計算機技術、偵查技術等來預防職務犯罪。如運用網(wǎng)絡技術來抑制職務犯罪，對這些非公領域行業(yè)的賬戶來往進行定期和系統(tǒng)性監(jiān)督是一種行之有效的舉措。另外，對公職人員實行財產(chǎn)申報制度，同樣也可以減少非公領域職務犯罪的增長。最后，還可以通過互聯(lián)網(wǎng)每天發(fā)布職務犯罪信息，以起到警示作用。

2.健全預防職務犯罪的專門機關。雖然在2007年我國已經(jīng)建立了國家級預防腐敗的專門機構(gòu)——國家預防腐敗局，但是筆者認為可以借鑒國外一些經(jīng)驗，設置協(xié)調(diào)預防職務犯罪的組織機構(gòu)。如印度1962年成立了由議會、內(nèi)務部官員、特警出巡官和專家學者參加的防腐敗委員會，主要研究職務犯罪的問題；又如法國在1992年成立相關組織，由德高望重的法官、司法部門、海關的專家和官員參加，與司法部門和警察配合，收集與職務犯罪的有關信息，打擊和嚴懲違法犯罪分子。借鑒國外的經(jīng)驗，在各個行業(yè)滲透預防犯罪的職能，同時擴寬舉報渠道。如在每個行業(yè)或者部門專門設置一個舉報點，由專門人員負責收集信息，然后統(tǒng)一上報紀檢部門或者檢察院。當然，同時需要設置一個監(jiān)督該部門的監(jiān)督機制來制衡舉報點。最近最高人民檢察院在網(wǎng)上做了一個關于“是否應該進行職務犯罪預防”的問卷調(diào)查，收回問卷中有91.44%的人認為需要進行職務犯罪預防，8.56%的人認為不需要進行職務犯罪預防，筆者認為現(xiàn)在社會處于轉(zhuǎn)型階段，職務犯罪的預防已經(jīng)是迫在眉睫，是非常必要的。

3.構(gòu)筑牢固的抵制誘惑的心理底線。近幾年的反職務犯罪的實踐表明，任何犯罪分子從有所作為到漸進銳變，最后完全地墮落，一般都貫穿著貪婪的心理、僥幸心理、補償心理和攀比心理。這一點說明，心理機制從根本上制約了犯罪分子。所以要防范這種心理的產(chǎn)生，要構(gòu)筑“不想貪”、“不能貪”、“不敢貪”的心理底線。首先，主觀認識抵制貪欲是抵制犯罪的心理認知防線。其次，建立、完善各種制度使其不敢貪。再次，營造按章辦事、有章可循的氛圍，迫使其想貪而不能貪。

4.正確引導輿論和媒體的力量。輿論的監(jiān)督在職務犯罪預防中起到重要的作用，大部分的職務犯罪都是被媒體舉報出來，有些實行的是實名舉報，有些實行的是匿名舉報。根據(jù)《法制晚報》報道，記者整理的十八大以來至今較受關注的27起實名舉報案例中，舉報人7人為商人，8人為媒體人，二者占了總計的一半之多（55.6%）。[7]輿論監(jiān)督產(chǎn)生巨大的作用，一些丑聞被媒體一曝光，記者們會作出各種報道。此時，由于輿論的壓力，涉嫌包庇職務犯罪的人也不敢“官官相護”。丑聞是可以催熟法律體系的。[8]應正確引導輿論和媒體的力量來抑制職務犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，讓權力在陽光下進行，還社會一個明亮的環(huán)境。

在社會轉(zhuǎn)型期間，非公領域的犯罪現(xiàn)象是目前討論的一個重點，更是檢察機關、監(jiān)察機關重中之重的任務。對于非公領域職務犯罪的預防，如果單方面強調(diào)刑罰的作用，或者單方面強調(diào)社會機制的預防，都是不全面的。只強調(diào)刑罰的作用，則會對行為人產(chǎn)生嚴重的痛苦，或許這種懲罰對他人和社會有一定的威懾作用，但是并不能起到絕對的作用。如果只強調(diào)運用社會機制來預防犯罪現(xiàn)象，是一種不理智的行為。如意大利學者格拉瑪?shù)倏ㄖ鲝垺吧鐣佬l(wèi)法”取代“刑法”，筆者認為這是行不通的。需要把刑罰跟社會的預防機制有機地結(jié)合起來，共同促進社會的發(fā)展，更好地預防非公領域的職務犯罪。

[1]郭淑麗.檢察機關在非公經(jīng)濟領域開展職務犯罪預防工作的思考[J].法制與社會,2012(11).

[2]王燕.檢察機關預防非公領域職務犯罪的研究與思考[J].法制與社會,2012(11).

[3][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京:商務印書館,1961:154.

[4]周光權.社會轉(zhuǎn)型時期職務犯罪新課題[J].政治與法律，2007(5).

[5][日]木村龜二.刑法總論（增補版）[M].東京:有斐閣,1984:148.

[6]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢:武漢大學出版社,2002:157.

[7]法制晚報.實名舉報官員7成拉下馬記者盤點十八大以來實名舉報案件[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2014-04-18/14342 9962495.shtml,2014-04-18.

[8]許道敏.國外預防職務犯罪立法——美國：權利法治日臻完善[J].中國監(jiān)察,2002(14).

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2014-05-04 責任編校：周文慧