田圣斌

(江漢大學法學院,湖北武漢430056)

刑事強制措施①本文使用廣義上的強制措施概念，包括我國法律已經(jīng)明確規(guī)定的涉及人身自由權的強制措施，也包括現(xiàn)行法律規(guī)定為偵查權的涉及財產(chǎn)權的強制性措施和涉及隱私權的強制性措施。是保障刑事訴訟活動順利進行的重要環(huán)節(jié)，如果欠缺相應的訴訟監(jiān)督機制，強制處分②我國臺灣等地將強制措施稱為“強制處分”。的實體事由及程序要件之限制，就只是紙上談兵[1]。如果對強制措施適用監(jiān)督不力，則不僅不利于保障被追訴人的憲法性權利，也不利于有效懲罰犯罪，更是有損于整個刑事訴訟活動的順利進行。因此，構建合理可行有效的刑事訴訟監(jiān)督方式，對于保障人權和懲罰犯罪、保證刑事訴訟活動的順利進行，實現(xiàn)我國刑事訴訟法的任務具有重要作用。

一、兩大法系強制措施監(jiān)督方式比較

（一）英美法系國家的強制措施監(jiān)督方式

與我國相比，英、美的刑事訴訟當中甚至沒有所謂的“強制性措施”概念，他們崇尚自由，重視個人權利，以個人自由與權利為法律架構本位，刑事偵查行為的強制性色彩并不明顯，而且更加注重偵查過程中的程序控制。在強制性措施的設計上，包含了對人強制的逮捕、保釋和羈押，以及對物、隱私權強制的搜查、監(jiān)聽等。在監(jiān)督方式上，以人權保障理念為指導，奉行程序正義，追求正當程序，強調以程序保障嫌疑人、被告人的基本人權。由此決定了其“當事人主義”的訴訟模式，而且，設置了完善的司法審查機制，既納入了強制性措施審查，還納入了強制性措施的救濟程序。如英國警察與刑事證據(jù)法第8條至第16條規(guī)定，簽發(fā)搜查令狀的權力由治安法官行使[2]。

英國刑事司法有著一個顯著特點，就是檢察機關不參與偵查活動，司法警察是獨立的偵查行為實施者[3]。偵查、起訴、審理三個環(huán)節(jié)相互獨立，沒有所謂的“分工負責，互相配合”，各自在其職權范圍內(nèi)行使權力，自然能夠起到很好的監(jiān)督作用。而且，英國有著相對完善的司法審查機制對這個司法過程實施有效監(jiān)督。以逮捕為例。英國逮捕分為“有證逮捕”和“無證逮捕”兩類。一般而言，警察逮捕都必須先由治安法官經(jīng)過審查發(fā)布許可逮捕、搜查或者扣押的令狀，然后執(zhí)行。而無證逮捕情況下必須在第一時間將被逮捕人送交警察局或者治安法官。否則將可能受到非法拘禁和民事侵權的追訴。并且，逮捕一般不得超過24小時，需要延長，往往必須經(jīng)過高級警官或者法院的批準或授權，而且逮捕并不必然導致羈押，警察需將逮捕之人交由治安法院作出是否羈押的裁決。

在美國，司法審查機制則更為完善和全面。在逮捕問題上，美國憲法第四條修正案規(guī)定，進行搜查和扣押的令狀，必須經(jīng)過宣誓和確認，確有“可靠的理由”才由地方法官簽發(fā)。而“可靠的理由”必須令執(zhí)法人員依照正常之人的判斷足以相信犯罪正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生。在對逮捕令簽發(fā)作出嚴格要求之外，美國還賦予了犯罪嫌疑人充分的抗辯權利，比如如果嫌疑人認為警察的羈押不合法，或者逮捕之后具有不法訊問等情況，嫌疑人或者辯護人可以向高等法院申請人身保護令。在美國，逮捕也并不意味著羈押。根據(jù)美國的聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則的規(guī)定，任何情況下的逮捕活動，即使是民眾對犯罪分子的扭送，都要在可能的最短時間內(nèi)無拖延地送往最近的法院。否則將可能犯有非法拘禁罪。然后由法官對嫌疑人實施初次聆訊，裁決是否適用羈押。由此可見，犯罪嫌疑人的羈押問題，是由中立的法官審查并裁決的，充分體現(xiàn)了監(jiān)督的中立性。

保釋制度也被認為是制約強制性措施的一項有力手段。英國制定了專門的《保釋法》，規(guī)定由治安法官舉行保釋聽審，由被羈押人和其辯護人與警察到庭進行辯論，法官根據(jù)雙方辯論判定羈押的必要性以及保釋的可行性，進而做出裁決。保釋申請一般向警察機關提出，若申請被拒絕，被羈押人還可以向刑事法院或者治安法院申訴。

不難發(fā)現(xiàn)，英美法系國家的刑事訴訟強調控辯平等，即使是對強制措施的監(jiān)督方式的設計上也是如此?？剞q雙方地位的平等，權利對抗手段的相當，以及程序的正當，進而充分確保了強制措施監(jiān)督的有效性。

（二）大陸法系國家的強制措施監(jiān)督方式

相比英美法系國家而言，大陸法系國家少了抗辯對抗色彩，多了追查犯罪、實現(xiàn)實質正義的職權主義色彩。由此，偵查機關擁有加大的偵查權，強制措施的制度設計的職權性較強，相對應的對于強制措施的監(jiān)督和制約則相對較少。但并不表示大陸法系國家對于強制措施的監(jiān)督有所缺乏，相反，在追求實質正義為理念的基礎上，大陸法系國家同樣嚴格限制國家權力的行使，確保正義的實現(xiàn)。

以代表國家法國與德國為例。法國對刑事訴訟強制措施不僅實行嚴格的司法令狀主義，而且保障犯罪嫌疑人、被告人較為廣泛而有效的訴訟權利。法國的刑事偵查分為“警察偵查”和“司法偵查”兩類。前者是由執(zhí)行偵查的警察對發(fā)生的犯罪進行偵查，而區(qū)別案件輕重，分別由司法警察和檢察官負責偵查。因為法國是統(tǒng)一的檢察（警察）系統(tǒng)，因此偵查過程中的監(jiān)督屬于偵查系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。后者由初級預審和二級預審組成，一級預審由預審法官主持，二級預審由上訴法院審查起訴庭主持，其中初級預審是法國預審程序的主體部分，屬于典型的偵查程序，而第二級預審是就重罪案件的初級預審進行的進一步審查。在司法偵查當中，預審法官充當了偵查的主導者，不參與具體的偵查活動，但會根據(jù)案件需要，決定一切涉及人身、財產(chǎn)、隱私等權益的強制措施，如搜查、扣押、逮捕、羈押等。而對于預審法官的司法偵查活動，上訴法院審查起訴庭對其實施監(jiān)督和控制，即司法審查制度。此外，對于犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利也有所保護。無論是對于限制人身自由，還是對物、財產(chǎn)采取的強制措施，法國刑事訴訟法典都賦予犯罪嫌疑人、被告人提起上訴或要求賠償?shù)鹊臋嗬?/p>

德國對于強制措施的監(jiān)督首要體現(xiàn)在法官的司法監(jiān)督權之上。根據(jù)德國基本法第19條第4款的規(guī)定，法院可以對所有涉及限制公民人身自由、財產(chǎn)、隱私的強制措施進行司法審查。而法官的司法監(jiān)督權主要表現(xiàn)在兩個具體方面。首先，逮捕令只能由法官簽發(fā)。并且，每隔三個月，法官就必須對羈押的合法性進行審查，同時對被羈押人羈押六個月以后，必須將案件提交州高等法院進行審查。其次，除法定特殊情況以外，偵查人員（檢察官或者警察）實施的扣押、竊聽、搜查等強制措施，都需提前向法官申請，由法官審查后發(fā)布許可令狀。即使對于法庭緊急情況下的強制措施，犯罪嫌疑人可以向法院提起上訴，法院可以審查后予以撤銷。在對強制措施進行司法監(jiān)督的同時，還保護了犯罪嫌疑人、被告人的對抗權利。一方面，保持沉默是犯罪嫌疑人、被告人享有的關鍵權利，被告人不得被迫自證其罪。另一個方面，為了避免非法羈押，德國《刑事訴訟法》還規(guī)定了犯罪嫌疑人享有兩種抗辯權：一是犯罪嫌疑人、被告人在羈押過程中可以對羈押命令提起上訴；一是向羈押令簽發(fā)法官申請復議。

不可否認，大陸法系國家在發(fā)現(xiàn)案件事實的基礎上愈發(fā)重視保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。大陸法系國家與英美法系國家對待強制措施監(jiān)督的態(tài)度和做法并不相同，但是二者在制約強制措施，保障犯罪嫌疑人、被告人權益，追求訴訟正義上產(chǎn)生了相同的效果。

二、我國強制措施監(jiān)督方式評析

我國新《刑事訴訟法》進一步完善了關于強制措施適用及監(jiān)督的規(guī)定，2013年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也對相關規(guī)定予以細化。歸納起來，主要是兩個方面：一是在總的方面，規(guī)定了“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督”，檢察機關監(jiān)督刑事訴訟的偵查、起訴以及法院審判整個司法過程。二是關于強制措施的監(jiān)督主要包括以下幾個內(nèi)容：1.對涉及人身自由權的強制措施的監(jiān)督，包括逮捕批準、羈押必要性審查，以及指定居所監(jiān)視居住的合法性監(jiān)督三類；2.對涉及財產(chǎn)權的強制措施的監(jiān)督，包括搜查、查封、扣押等的批準以及程序監(jiān)督；3.對涉及隱私權的強制措施的監(jiān)督，包括對技術性偵查措施要求嚴格的批準手續(xù)、限定的期限以及特定的偵查程序等監(jiān)督方式。

但是，這些規(guī)定還存在著一些不足。總的來說，由于在我國并不存在中立的司法機構實施司法審查和強制措施授權，所以無論是專門性調查工作，還是限制公民基本自由和權益的強制措施，都存在著檢察機關和偵查機關交叉決定或各自決定與執(zhí)行的現(xiàn)象，監(jiān)督與制約的有效化難以實現(xiàn)。

首先，關于立法傾向?？v觀《刑事訴訟法》修改歷史，不難發(fā)現(xiàn)，立法者在在制定監(jiān)督措施時偏向于對人的“強制措施”的問題研究及對策制定。如此便難免產(chǎn)生一些問題。一方面，這樣導致了監(jiān)督規(guī)范不足的問題。目前我國關于強制措施的立法嚴重不足，僅僅對涉及人身自由的逮捕、羈押、監(jiān)視居住規(guī)定了較為嚴格的監(jiān)督手段，對涉及財產(chǎn)的檢查、搜查、扣押、查封等規(guī)定了一般性的監(jiān)督措施，而對于實踐中常用的監(jiān)聽、郵檢、強制采樣、測謊等強制性偵查措施的適用更是缺乏相應規(guī)定，形成事實上的無法可依[4]。強制措施缺乏法律規(guī)范的程序約束，偵查過程得不到規(guī)范；強制措施的監(jiān)督缺乏法律規(guī)范的授權，檢察機關無法落實措施監(jiān)督。如此，檢察機關既無法判斷偵查機關采用的強制性偵查措施是否合法、正當，也無法對已然的不當措施適用相應制約手段。監(jiān)督規(guī)范的不足，嚴重限制了檢察機關對于強制措施實施法律監(jiān)督。另一方面，強制性偵查措施的監(jiān)督缺乏規(guī)范的同時還缺乏監(jiān)督程序，直接導致了對于強制性偵查措施監(jiān)督機制的缺失。在我國，司法實踐中常用監(jiān)督模式是通過審查批準或者其它途徑，發(fā)現(xiàn)強制措施執(zhí)行當中的違反刑事訴訟法的規(guī)定的行為，然后提出糾正意見。但由于法律本身對強制措施規(guī)范的嚴重不足，許多偵查過程中的強制措施法律監(jiān)督難以顧及。

其次，關于監(jiān)督程度。對于現(xiàn)在許多強制性偵查措施，無論是對人的強制措施還是對物的強制措施，它們的采用既有需經(jīng)檢察機關審查批準的，比如逮捕，也有由偵查機關自行決定和實施的，如取保候審、拘留、搜查、扣押等。這些由偵查機關自行決定和實施的強制措施，并沒有納入檢察機關授權或審查的范圍之內(nèi)，這樣一旦出現(xiàn)問題，依靠的只能是當事人、辯護人、訴訟代理人和利害關系人的申請復議、申訴或者控告。監(jiān)督的介入是被動的、滯后的，檢察監(jiān)督缺乏直接介入機制，缺乏有效的外部制約。

再次，關于秘密偵查措施。新《刑事訴訟法》規(guī)定“技術性偵查措施”需經(jīng)“嚴格的批準手續(xù)”才能實施，這對于監(jiān)督秘密偵查措施起到了一定的作用。但是，技術性偵查措施并不等同于秘密偵查措施，傳統(tǒng)、狹義上的技術偵查是包含于秘密偵查的，而革新、廣義上的技術偵查和秘密偵查則是一個交叉的概念[5]。因此，對于秘密偵查措施的監(jiān)督的問題依然值得思考。一方面，秘密偵查措施納入監(jiān)督范圍不足。新《刑事訴訟法》規(guī)定技術性偵查措施，但這并不能涵蓋所有秘密偵查手段，在此情況下，一旦偵查機關實施非技術性秘密偵查，《刑事訴訟法》便無法對其予以有效規(guī)范。另一方面，秘密偵查監(jiān)督的困難性。秘密偵查的實際操作是在公安機關內(nèi)部進行的，雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定技術性偵查措施的審批制度，但是依然避免不了公安機關內(nèi)部“暗箱操作”的可能，很容易造成偵查機關為了快速偵破案件而濫用秘密偵查措施。在辦案過程中，大多數(shù)證據(jù)不公開，有些材料只能歸入副卷或干脆不入卷，律師往往無法了解證據(jù)材料的有關情況，當事人更沒有獲悉的機會[6]。另外，《刑事訴訟法》規(guī)定了針對“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”進行技術性偵查。這似乎意味著除了這幾類犯罪之外技術性偵查措施便不能適用，否則就是違法。但事實是否如此，顯然不是。如果偵查機關認為案件棘手，不得不采取秘密偵查手段，那么缺乏監(jiān)督情況下的偵查措施，侵犯了公民的合法權益的行為也難以得到應有制約。因為不受監(jiān)督程序制約的偵查，自然也無監(jiān)督可言。

三、完善我國強制措施監(jiān)督方式的對策

（一）強化檢察機關對強制措施適用的審批權

1.對羈押型強制措施的司法審批監(jiān)督機制

當前我國對于涉及人身自由的強制措施包括了拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、逮捕，其中拘留和逮捕對人身自由產(chǎn)生嚴重約束。對此新《刑事訴訟法》規(guī)定了批準逮捕、羈押必要性審查等強制措施監(jiān)督機制，但這并不能完全有效地避免犯罪嫌疑人、被告人人身權利遭受侵犯，必須更進一步，建立起完整的羈押型強制措施的司法審批監(jiān)督機制，將拘留和逮捕完全納入其中，對該類強制措施予以最嚴格的控制和監(jiān)督，以保障人權。

首先，拘留強制措施應當由檢察機關審批監(jiān)督。對比我國與英美法系及大陸法系國家，不難發(fā)現(xiàn)，我國的拘留相當于西方國家的逮捕，拘留雖然只是短時間的，但其依然是對人身自由的剝奪。在英美法系國家，逮捕須由治安法官簽發(fā)逮捕令才能實施逮捕，無證逮捕也應當及時送交治安法院裁定是否羈押。大陸法系國家也有類似規(guī)定。相比之下，我國拘留證的簽發(fā)是由公安機關內(nèi)部負責人簽發(fā)，這無疑是違背外部監(jiān)督原則的。在德、法等大陸法系國家，檢察官歷來被認為是“法律的守護人”、發(fā)揮著“國家權力之雙重控制”（Doppelte Kontrolleder Staatsgewalt）功能[7]。人身自由至關重要，只有由檢察機關通過審批的方式對刑事拘留強制措施進行監(jiān)督制約，才能確保避免強制措施的濫用。也只有將拘留強制措施的決定權及延長審批權交由檢察機關行使，偵查機關只負責拘留申請和執(zhí)行，才能夠保障刑事拘留的準確適用，也才能保障公民的基本人權。

其次，加強對逮捕強制措施的監(jiān)督，以比例原則相規(guī)范，審查逮捕必要性，降低審前羈押率。新《刑事訴訟法》規(guī)定了羈押必要性審查制度，但效果如何仍需實踐的考證。針對審前羈押率高、羈押時間長的問題，依然有必要對逮捕強制措施的監(jiān)督進行一定加強。這應該堅持比例原則，將是否采取刑事訴訟強制措施以及采取何種刑事訴訟強制措施，同犯罪的輕重程度以及行為人的人身危險性程度相適應，并不得逾越此目的所必要的程度，應當將對公民自由的限制降低到最小的必要限度[8]。由此降低逮捕的適用率，擴大其他非羈押性強制措施，如監(jiān)視居住、取保候審等強制措施的適用率。

再次，強化自偵案件強制措施的監(jiān)督。自偵自捕、以捕代偵、監(jiān)督制約不力的問題在檢察機關自偵案件當中屢見不鮮，一直為社會各界所詬病。針對這個問題，應當實行審批權上移，由上一級檢察機關行使拘留、逮捕強制措施的決定權，而對于其它非羈押性強制措施可以由負責偵查的檢察機關行使，但仍需向上一級檢察機關備案。通過這樣的上一級監(jiān)督，盡可能有效制約自偵案件當中強制措施的適用。

2.完善對秘密偵查措施的審查監(jiān)督

為了使秘密偵查措施在保障人權與打擊犯罪之間達到平衡，必須進一步完善秘密偵查措施。一方面要擴大秘密偵查措施的監(jiān)督范圍。新《刑事訴訟法》在技術偵查一節(jié)包括了四種偵查措施，即“技術偵查”、“秘密偵查”、“誘惑偵查”、“控制下交付”[9]，但這并未囊括所有種類，還應當將通信監(jiān)聽、通信檢查、郵件檢查、通信監(jiān)控、行動監(jiān)控等包括在里面。另一方面嚴格堅持“先審批，后適用”的原則，經(jīng)過嚴格審批之后方能適用。秘密偵查本身并不會因為我國《刑事訴訟法》未規(guī)定為強制措施而消除其侵犯公民合法權益的實質，因此，適用秘密偵查的強制措施就必須堅持一定的“必要性”，即侵犯公民合法權益和維護公共權益之間權衡的必要性，以及其它偵查措施無法滿足、而必須采用秘密偵查手段的必要性。同時為保證監(jiān)督活動有據(jù)可循，秘密偵查應當嚴格做到“先審批，后適用”：既要堅持法律沒有規(guī)定即為禁止，《刑事訴訟法》沒有規(guī)定適用秘密偵查的犯罪一定不能適用秘密偵查，否則就是違法；也要堅決否定“特殊情形”下的先適用后審批的例外情況，否則秘密偵查的監(jiān)督便是一句空談。

（二）對非羈押型刑事強制措施的備案審查監(jiān)督機制

我們對于諸如財產(chǎn)性強制措施以及涉及人身自由的非羈押性強制措施，并沒有建立司法審批監(jiān)督機制，但是為了確保強制措施監(jiān)督的有效性，至少應當先建立備案審查監(jiān)督機制。備案審查監(jiān)督機制，即是由強制措施執(zhí)行機關、偵查機關或者檢察院自偵機關的負責人簽發(fā)相關執(zhí)行令狀，然后由偵查人員執(zhí)行。與此同時，偵查機關將強制措施決定和執(zhí)行情況送交檢察機關備案，自偵機關將強制措施決定和執(zhí)行情況送交上一級檢察機關備案。這樣既兼顧效率與公平，又符合了司法資源合理配置的經(jīng)濟司法原則。而為了確保備案審查監(jiān)督機制的可操作性，需要溝通公、檢、法三機關，在他們之間建立起一個相互溝通的平臺?？梢越⑺痉C關資源網(wǎng)絡互通平臺，通過網(wǎng)絡信息資源共享以確保溝通的及時性和便捷性。

（三）完善對違法強制措施適用行為的監(jiān)督途徑和糾正手段

在以往“事后監(jiān)督”的基礎上，增加檢察機關對強制措施適用“同步監(jiān)督”的手段：一是通過重大案件“提前介入”，同步監(jiān)督偵查階段強制措施適用，及時發(fā)現(xiàn)違法行為，采取制作、送達“停止違法強制措施通知書”、“糾正違法強制措施建議書”的形式，要求偵查機關立即停止違法強制措施的決定和執(zhí)行；二是通過主動審查羈押的必要性，及時發(fā)現(xiàn)強制措施適用中的不當行為，采取制作“變更強制措施決定書”或“變更強制措施通知書”的形式，要求強制措施執(zhí)行機關變更強制措施；三是通過強制措施的備案和訴訟參與人的反映等途徑，發(fā)現(xiàn)強制措施適用中的違法行為，采取“糾正違法通知書”或檢察建議等方式，督促強制措施執(zhí)行機關糾正其違法行為。

（四）強化檢察機關對違法強制措施適用行為人的處罰建議權和監(jiān)督權

可以采取“參與式監(jiān)督”模式，強化檢察機關的法律監(jiān)督權：一是建立黑名單檔案，強化檢察機關的處罰建議權，對發(fā)生多次違法行為的行為人，檢察機關有權建議調離，不得進入公權力機關工作；對發(fā)生嚴重違法行為的行為人，建議其所在單位給予相應的處分；對經(jīng)常不理會檢察建議或一直敷衍導致該單位強制措施適用違法現(xiàn)象十分突出的機關負責人，有權向其上級反映情況，要求對該負責人崗位予以調整。二是完善司法工作績效評價的規(guī)定，將檢察機關對強制措施適用進行監(jiān)督的情況計入檢察官和被監(jiān)督方的績效評價檔案，一方面鼓勵檢察官敢于監(jiān)督，一方面強化監(jiān)督效果。被監(jiān)督機關收到檢察機關通知后應當及時處理，對違法行為人給予相應處分，并且反饋信息給檢察機關，強制措施適用違法記錄會影響行為人的績效評價結果。三是規(guī)定強制措施適用違法，被害人有權請求國家賠償，在國家賠償后，違法行為人在國家賠償范圍內(nèi)承擔一定的經(jīng)濟責任。

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