霍俊閣

(西南科技大學法學院 四川綿陽 621010)

自首對于死刑裁量的價值分析

霍俊閣

(西南科技大學法學院 四川綿陽 621010)

自首制度從產(chǎn)生之初就對我國刑罰的裁量發(fā)揮著重要作用，自首從寬原則在死刑裁量中也具有舉足輕重的地位。為了更好的適用自首制度，為了規(guī)范死刑的裁量，也為了更好的實現(xiàn)刑罰目的，我們有必要對自首在死刑裁量中的意義進行深入分析。本文首先對自首從寬的理論根據(jù)進行了評鑒，然后從刑罰目的的角度對自首在死刑裁量中的價值進行審視。本文綜合闡述了在死刑裁量中對自首者一律不應當適用死刑的觀點。

自首；死刑；價值分析

藥家鑫案和李昌奎案在網(wǎng)上一直備受爭議，其原因在于藥家鑫和李昌奎均具有自首情節(jié)，但仍被判處死刑立即執(zhí)行。綜觀以上兩個案例，我們認識到自首從寬原則在死刑裁量中的重要價值。在司法實踐中能否正確地運用自首從寬原則，不僅關系到犯罪人的切身利益，而且關系到刑罰的公正性和社會的穩(wěn)定性。

一、自首從寬不同學說的梳理及其評鑒

要準確把握自首從寬在死刑裁量中的價值和意義，我們首先必須了解自首從寬的理論依據(jù)。

(一)自首表明犯罪人的社會危害性降低

有學者認為，自首說明了犯罪人社會危害性的降低。“犯罪行為實施完畢之后，其對社會的危害仍處于一種持續(xù)狀態(tài)，直至犯罪人歸案甚至受到處罰，這種危害社會的持續(xù)狀態(tài)才告結(jié)束。與實施犯罪之后犯罪人隱匿、外逃的情形相比，自首的犯罪人實際上自行減小了對社會的危害性，這正是我國刑法規(guī)定自首以后可以從輕處罰的首要根據(jù)?！雹?/p>

筆者認為，該觀點并不能成立。犯罪的社會危害性是一種客觀表現(xiàn)，是犯罪行為對社會產(chǎn)生的一種損害，一個人的社會危害性隨著其犯罪行為的終止已成定局。同時，社會危害性是針對犯罪行為而言，人身危險性是針對犯罪人而言，犯罪行為終止時其社會危害性已經(jīng)確定。

(二)自首表明犯罪人的人身危險性降低

有學者認為，自首是反應犯罪分子人身危險性大小的指標，故自首從寬的根據(jù)只能從其人身危險性的降低來說明。

筆者認為，該觀點有失片面。自首對于犯罪人人身危險性降低的闡述無可厚非，但是筆者認為我們不能僅僅從人身危險性方面來尋找自首的理論依據(jù)。對于犯罪人而言，自首從寬是因為其人身危險性的降低，對于社會而言，自首從寬是因為自首有利于及時偵破案件。我們不能片面的看待問題，應當對其做全面的分析。

(三)自首從寬是法律對犯罪人向善的一種鼓勵和引導

有學者認為，“對犯罪者悔罪向善的趨向應予以鼓勵和助長，犯人持這種觀點對及時防止誤偵和錯判等各方面都是有利的。自首是既遂犯走向從善的大門?！雹?/p>

筆者認為，該觀點并不能成立。該觀點是將自首所帶來的利益作為自首從寬的理論依據(jù)，自首固然可以為社會帶來很大的利益，但是我們不能僅僅從功利的角度來審視自首從寬制度。自首作為刑罰裁量的一部分，適用自首制度應當以罪刑相應原則以及刑罰目的為指導，該觀點并沒有考慮到罪與刑的關系，也沒有從刑罰目的出發(fā)。

(四)自首從寬完全是出于功利目的

有學者認為，國家設立自首制度是為了及時查明犯罪，提高與犯罪斗爭的有效性。刑法規(guī)定對于自首從寬處罰，是承認了自首制度對于司法機關辦案的重要意義，也是為了提高與犯罪進行斗爭有效性的重要制度③。

筆者認為，該觀點并不全面。另外，在犯罪人之外尋找自首從寬和量刑的依據(jù)并不符合刑罰的正義性。

(五)自首從寬不僅因為犯罪人人身危險性的降低而且具有一定功利目的

有學者認為，一方面，犯罪人在犯罪后主動投案，表明犯罪人人身危險性降低；另一方面，自首也有利于司法機關及時偵破案件，提高辦案效率，自首從寬處罰也具有一定的功利性④。

該觀點為現(xiàn)在大多數(shù)學者所認同，筆者也同意該觀點。自首從寬制度的建立源于犯罪人的悔罪，但是又不僅僅是因為犯罪人，而是兼顧一定的功利目的。人是目的性和工具性的統(tǒng)一，對于犯罪人而言，其將自身置于司法機關的控制之下，再犯危險性明顯減小；對于社會而言，犯罪人的自首有利于司法機關及時偵破案件，有利于防止出現(xiàn)冤假錯案。筆者認為，該觀點不僅符合罪刑相應原則，而且體現(xiàn)了自首從寬制度建立的功利性。

二、以刑罰目的來審視自首在死刑裁量中的價值

筆者認為，自首從寬和死刑裁量都屬于刑罰的范疇，刑罰的基本原則對自首從寬在死刑裁量中具有指導作用。因此，要深入研究自首在死刑裁量中的價值，我們有必要用刑罰目的論的觀點來闡述自首從寬的合理性。對于刑罰目的的理解，不同學者有不同的觀點，筆者認為刑罰的目的包括報應和預防。因此，本文分別從報應論、一般預防論和個別預防論的角度來具體闡述。

(一)從報應論出發(fā)，自首不應當適用死刑

1、從道義報應論出發(fā)，自首不應當適用死刑

道義報應論主張從犯罪的道德惡性中尋找刑罰存在與適用的必然性⑤。道義報應論將刑罰的根據(jù)放在廣泛的道德中，認為犯罪是對道德的違反，而刑罰是道德給予犯罪的報應，道義報應論同樣遵循樸素的報應理念。作為道義報應論代表人物的康德，主張將過錯和懲罰聯(lián)系起來，認為只有在道義上應該受到譴責的行為才能受到懲罰，視刑罰為對道德罪過的譴責的法律化的手段。

根據(jù)道義報應論的觀點，筆者認為，一方面，殺人等犯罪行為是一種應受道德譴責的行為，需要給予道德否定；另一方面，自首作為一種向善的行為，需要給予道德肯定。惡有惡報善有善報是根植于人們心中最基本的道德觀念，我們在死刑案件的裁量中應當按照道德的標準給予自首者同樣的善報。自首從寬是法律對善的一種報應，對于死刑案件中的自首者適用從寬處罰才是道義報應的體現(xiàn)，才符合“善有善報惡有惡報”的正義觀念，才是刑罰正義性的體現(xiàn)。

2、從法律報應論出發(fā)，自首不應當適用死刑

法律報應論是近代的產(chǎn)物，法律報應論用法律來說明刑罰的正當性。一方面，黑格爾論述到，“犯罪行為不是最初的東西、肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反地，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定?！雹蘖硪环矫?，黑格爾認為，犯罪具有質(zhì)與量上的范圍，作為對犯罪的否定的刑罰，也同樣具有質(zhì)與量上的一定范圍。這種刑罰與犯罪的質(zhì)與量的等同是內(nèi)在價值的等同，即黑格爾所提倡的等價正義原則。

筆者認為，死刑的背后是以眼還眼的報復觀念，而不是作為刑罰目的的報應觀念。根據(jù)法律報應論的觀點，對死刑案件中自首的犯罪人適用死刑違反了等價正義的原則。理由如下：第一，法律要求罪刑均衡。犯罪人的自首使得其犯罪行為有了可以從寬處罰的理由，我們就沒有必要再對其適用死刑，這樣不僅是等價正義的要求也是罪刑均衡的體現(xiàn)。第二，死刑并不能體現(xiàn)法律對犯罪人的寬恕，沒有給他們一個未來，這一點與法律報應論的觀念不吻合。在法律報應論的否定之否定規(guī)律中，我們找到了應當肯定的東西即自首，就應當對其進行肯定評價，否則就出現(xiàn)了肯定之否定的邏輯推理。

(二)從一般預防論出發(fā)，自首不應當適用死刑

1、從消極的一般預防論即威懾論出發(fā)，自首不應當適用死刑

威懾論基于刑罰的威懾功能，主張通過嚴厲的刑罰來達到遏制犯罪的目的，通過制定和實施嚴厲的刑罰使社會上潛在的犯罪人知道自己的行為將受到法律嚴厲的處罰，而不敢去犯罪⑦。費爾巴哈的心理強制說就是建立在威懾論的基礎之上，威懾論主張用刑罰的威嚴和懲罰的嚴厲性來遏制潛在的犯罪人，以維護法律秩序。

即使是威懾論，也并沒有說明對自首的犯罪人應當判處死刑。筆者認為，對于死刑案件中的自首者，適用死刑并不能起到威懾的效果，反而使得他人在犯罪以后不敢或者不愿選擇自首。理由如下：第一，現(xiàn)實生活中很多死刑案件是基于沖動，即激情殺人，死刑對這類人的預防效果幾乎為零。對于沖動犯而言，犯罪時他們大腦中根本不存在刑罰⑧。因此，即使適用最嚴厲的刑罰也只能對那些具有規(guī)范意識的人具有威懾效果，對那些激情犯或者報復犯罪并沒有效果。然而，一般情況下對那些具有規(guī)范意識的人，并不需要用剝奪生命的方式進行威懾，用較輕的刑罰方式就可以達到預防效果。第二，對人類心靈發(fā)生較大的影響的不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性⑨。在大部分人的思想中，執(zhí)行死刑已經(jīng)成為了一種表演，而且有些人是懷著憐憫之心來觀看這種表演。當人們對處以死刑的犯罪人抱有憐憫之心的時候，死刑的威懾作用就顯得蒼白無力。

2、從積極的一般預防論即教育論出發(fā)，自首不應當適用死刑

教育論基于刑罰的教育功能，主張國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰來喚醒和強化人們的規(guī)范意識，從而預防犯罪。教育論認為，刑罰的正當性根據(jù)在于，用刑罰喚醒和強化國民對法的忠誠，對法秩序的信任，進而達到預防犯罪的目的。教育論將刑罰預防犯罪的方式由被動變?yōu)橹鲃?，教育論的預防方式是讓人們基于守法的習慣不愿犯罪。

筆者認為，根據(jù)教育論的觀點，對于自首者，同樣不應當適用死刑。理由如下：第一，教育論旨在喚醒一般人對法的忠誠，教育他們養(yǎng)成守法的習慣。然而，這種教育功能是以限制刑罰為基礎的，過于嚴厲的刑罰會使得他們覺得法律為惡法，失去對法的信任感。第二，持續(xù)的存在比瞬間的感知更能加強法律的效果，更能堅定人們對法律的信仰。筆者認為，對于一個自首者判處死刑只能使得人們在執(zhí)行死刑的一瞬間記住謀殺等犯罪的可怕性，在死刑執(zhí)行過后人們也就淡忘了刑罰的嚴厲性。因此，為了達到教育的效果，加深人們的記憶，國家最效益的做法就是對于那些自首者適用其他刑罰，讓他們存在于人們的感知中，加強一般公眾對法律的敬畏，喚醒其規(guī)范意識。時刻的感知更能夠加深我們的記憶，讓我們形成守法的習慣。因此，筆者認為，根據(jù)積極一般預防論的觀點，對死刑案件中的自首者判處其他刑罰，更符合刑罰效益原則，更能實現(xiàn)一般預防的目的，更能強化人們的守法習慣。

(三)從個別預防論出發(fā)，自首不應當適用死刑

1、從剝奪犯罪能力論出發(fā)，自首不應當適用死刑

剝奪犯罪能力論基于刑罰對犯罪人的剝奪功能，主張通過剝奪犯罪人進行犯罪的能力，從而預防犯罪。貝卡利亞將剝奪犯罪能力的有效性作為選擇刑罰的標準，認為如果剝奪自由足以阻止罪犯再犯罪，便沒有必要動用死刑，只有它不足以阻止罪犯再犯罪時，死刑才是徹底剝奪其再犯罪的能力的必要和合理的選擇⑩。雖然剝奪犯罪能力論者主張，通過剝奪犯罪人的犯罪能力來預防犯罪，但是對犯罪能力的剝奪也僅僅是以阻止罪犯再犯罪為必要界限。個別預防論者立足于犯罪人，以是否符合剝奪犯罪能力的需要來評價刑罰是否具有正當性。

筆者認為，根據(jù)剝奪犯罪能力論的觀點，我們同樣可以找到自首從寬的合理依據(jù)。筆者認為死刑是不正當?shù)男塘P，起碼對于自首者來說不是正當?shù)?。理由如下：第一，死刑對于個別預防雖然能夠發(fā)揮重要作用，但是通過執(zhí)行死刑來實現(xiàn)個別預防的目的是不人道的，也是非正義的。第二，無期徒刑同樣剝奪了犯罪人的犯罪能力。很難說對于一個被判處無期徒刑的人，我們就沒有剝奪其再犯的能力。無論無期徒刑減刑到20年有期徒刑還是更短的刑期，均起到了隔離犯罪人，剝奪其犯罪能力的作用。

2、從矯正論出發(fā)，自首不應當適用死刑

矯正論基于刑罰的矯正功能，主張刑罰的目的是矯正犯罪人，將犯罪人改造成為新的人、健康的人。矯正論者認為，處理犯罪的過程不應該是用刑罰予以懲罰的過程，而應該是一種治療犯罪人的過程，刑罰應該作為一種治療的手段而存在。

筆者認為，根據(jù)矯正論的觀點，對于死刑案件中自首的犯罪人均應當從寬處罰，不能適用死刑。從刑罰的矯正目的來看，矯正論排除了死刑適用的可能，尤其是適用死刑立即執(zhí)行的可能。理由如下：第一，刑罰應當以矯正的需要為必要限度。自首者將自己置于司法機關的控制之下，已經(jīng)沒有再犯可能性。對于人身危險性降低的犯罪人，我們不應當再適用最嚴厲的刑罰，筆者認為適用超過矯正需要的刑罰，不僅不符合刑罰效益原則，而且是對人權的一種踐踏。第二，對死刑案件中自首的犯罪人適用死刑，有違矯正的目的。自首的犯罪人大都具有悔罪或者悔改的動機，無論是主動還是被動投案，都應當對其改惡從善的行為進行鼓勵。既然我們認為超過矯正必要限度的刑罰就不再具有正當性，那么，我們對于可以矯正的人放棄矯正更不具有正當性。

三、自首情節(jié)應當排除死刑的適用

綜上所述，筆者認為，一方面，無論從自首從寬的理論根據(jù)方面，還是從刑罰的目的方面，我們都有理論根據(jù)排除對具有自首情節(jié)的犯罪人適用死刑。另一方面，基于現(xiàn)階段國情和我國法律制度以及刑事政策的考量，死刑還會在一定長的時間內(nèi)存在。雖然廢除死刑不能一蹴而就，但是至少應當對自首者排除死刑立即執(zhí)行的適用。

(一)從理論上看，自首應當排除死刑的適用

1、自首適用死刑不符合刑罰目的

第一，從報應論的角度分析，善有善報惡有惡報是人們心中最樸素的報應觀念。無論是從基本的報應觀念出發(fā)，還是從等價正義的觀念出發(fā)，我們都應該對自首者從寬處罰，這樣才能體現(xiàn)刑罰的公正性和報應的正義性。第二，從一般預防的角度分析，刑罰對于一般預防目的的追求不在于其刑罰的嚴厲性，而在于刑罰的及時性和延續(xù)性。懲罰犯罪的刑罰越是迅速、及時，就越是公正、有益。犯罪人的自首行為，使得司法機關能夠迅速的行使刑罰權，讓人們看到犯罪與懲罰的銜接性，更加有利于一般預防的實現(xiàn)。犯罪與刑罰實現(xiàn)之間的時間越短，犯罪與刑罰這兩個概念就會在人們的心里聯(lián)系得越緊密。第三，從個別預防的角度看，適用死刑徹底的消滅犯罪人，對于防止犯罪人再次犯罪能夠起到絕對性作用。但是，面對自首的犯罪人，我們在其人身危險性明顯降低的情況下，仍然適用最嚴厲的刑罰不僅違背刑罰目的，而且違背了刑罰的正義性。基于現(xiàn)代個別預防論中的矯正論的觀念，我們更加沒有對自首者適用死刑的理由。犯罪人的自首行為，讓我們足夠看到矯正的希望，對于一個可以矯正的人放棄矯正，不符合個別預防論的觀點。

2、自首適用死刑不符合社會功利目的

一方面，對于犯罪人和被害人家屬而言。對觸犯死刑條款的犯罪人適用死刑，固然可以安慰被害人的家屬，滿足其內(nèi)心復仇的私欲，但是，筆者認為，為滿足被害人的要求而適用死刑，只能讓人們內(nèi)心復仇的私欲膨脹，不利于法律的實施和法治觀念的推行。而且，基于犯罪人家屬的立場而言，對自首的犯罪人仍然判處死刑，將使犯罪人的家屬從心理上抗拒自首制度、抗拒法律。

另一方面，對于社會上潛逃的犯罪人來說。筆者認為，對于自首的犯罪人仍判處死刑，不利于鼓勵更多的人去自首，將會造成很大的社會隱患。如果人們看到自首者并沒有得到從寬處罰，作為一個正常的人、一個具有趨利避害本性的人，是不會選擇自首的。隱藏的犯罪人不僅不會放棄和法律的對抗，甚至會為了生存而與法律頑抗到底。

（162）日本毛耳苔 Jubula japonica Steph.楊志平（2006）（163）爪哇毛耳苔Jubula javanica Steph.Jubula hutchinsiae（Hook.）Dumort.subsp.Javanica（Steph.）Verd. 楊志平（2006）

綜上所述，筆者認為，從理論層面上講，我們應當對死刑案件中的自首者一律適用自首從寬原則，排除死刑的適用，以實現(xiàn)刑罰目的和社會功利，真正體現(xiàn)自首從寬的價值。

(二)從實際出發(fā)，人身危險性特別大的犯罪人自首至少應當排除死刑立即執(zhí)行的適用

理想與現(xiàn)實總是存在著一定的差距，面對自首在理論上的從寬，在現(xiàn)實中卻不得不做出妥協(xié)。筆者認為，即使對法律規(guī)定的人身危險性和社會危害性特別大的犯罪人不適用自首從寬，但是對他們至少應當排除死刑立即執(zhí)行的適用。

1、從現(xiàn)行法律和刑事政策來看

最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》規(guī)定：對于自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意的利用自首規(guī)避法律制裁者以外，一般均應當依法從寬處罰。該意見表明：我國現(xiàn)行法律和刑事政策對于所謂的“罪刑極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大、惡意自首者”，排除自首從寬的適用，此類犯罪人即使自首也應當判處死刑。筆者認為，在法律和司法解釋沒有修改的前提下，我們必須遵循法律的規(guī)定和國情的需要，對所謂人身危險性特別大的犯罪人適用死刑。但是，對于自首仍然有判處死刑必要的犯罪人，我們至少應當排除死刑立即執(zhí)行的適用。對自首者適用死緩既符合現(xiàn)行法律規(guī)定，又體現(xiàn)了刑罰的目的和自首從寬制度的價值。

另一方面，現(xiàn)階段我國暴力犯罪現(xiàn)象還大量存在，對恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪、分裂國家犯罪等嚴重暴力犯罪還應該保留死刑。筆者認為，對此類犯罪保留死刑是必要的，也是正義的。但是，無論是出于人身危險性的考慮還是出于社會功利目的的考慮，我們都不得不對其自首行為作出回應。因此，對于人身危險性特別大并且具有自首情節(jié)的犯罪人，在必須適用死刑的情況上，適用死緩不失為合理合法的選擇。

2、從社會層面來看

民意有時候并不是那么的理性，甚至有時候只是一些民粹主義的東西在作祟。但是，即使是不理性的民意也不可能不引起司法機關的重視，出于對民意的考慮，法官在裁量的過程中往往就放棄了自首從寬原則的適用。筆者認為，在社會主義的中國，為了在民意和司法公正之間作出平衡，對于那些所謂的人身危險性極大的犯罪人，即使要適用死刑，至少也應當排除死刑立即執(zhí)行的適用。

四、結(jié)束語

對于自首的犯罪人適用從寬處罰，不僅是社會功利目的的要求，而且是刑罰目的的要求，同時也是我們業(yè)已形成的一種觀念。對于自首者刑罰的裁量要綜合考慮各方面的因素，同時，對于死刑案件中的自首者只有排除死刑的適用，才符合刑罰目的，才符合社會功利目的，才符合刑罰發(fā)展趨勢。

注釋

① 周振想.《刑罰適用論》[M].法律出版社，1990：297-299.

② 甘雨沛，何鵬.《外國刑法學》[M].北京大學出版社，1984：69.

③ 王學沛.《論新刑法對自首制度的修改》[J].法商研究,1998 (5).

④ 張明楷.《刑法學》[M].法律出版社,2003：457.

⑤ 邱興隆.《關于懲罰的哲學》[M].法律出版社，2000：32.

⑥ 黑格爾.《法哲學原理》[M].范揚,張企泰,譯.商務印書館,1961：92，95-96，100.

⑦ 邱興隆，許章潤.《刑罰學》[M].中國政法大學出版社，1999：37-39.

⑧ 張明楷.《刑罰格言的展開》[M].北京大學出版社，2013：489.

⑨ 貝卡利亞.《論犯罪與刑罰》[M].黃風,譯.北京大學出版社，2008：66.

⑩ 邱興隆.《關于懲罰的哲學》[M].法律出版社，2000：173.

[1] 貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京大學出版社，2008.

[2] 張明楷.刑罰格言的展開[M].北京大學出版社，2013.

[3] 何顯兵.死緩制度研究[M].中國政法大學出版社，2013.

[4] 邱興隆.關于懲罰的哲學[M].法律出版社，2000.

[5] 王海軍.關于死刑存廢的現(xiàn)實思考[D].中國政法大學碩士論文,2010.

[6] 黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰,譯.商務印書館,1961.

[7] 齊文遠.刑法學[M].北京大學出版社,2011.

[8] 周振想.刑罰適用論[M].法律出版社，1990.

[9] 張明楷.刑法學[M].法律出版社,2003.

[10] 邱興隆，許章潤.刑罰學[M].中國政法大學出版社,1999.

ValueAnalysisofVoluntarySurrenderintheDiscretionofDeathPenalty

HUO Jun-ge

(School of Law, Southwest University of Science and Technology, Mianyang 621010, Sichuan, China)

The system of voluntary surrender plays an important role in the Chinese discretion of punishment.Surrenders lenient principle also plays a decisive role in the death penalty discretion.In order to better implement the voluntary surrender system, also to regulate the death penalty discretion, and to realize the purpose of penalty better, it is necessary for us to carry on in-depth analysis of the significance of the voluntary surrender to the discretion of the death penalty.Firstly, this paper evaluated the basis of the surrenders lenient theory，then analyzed the value of the voluntary surrender in the death penalty discretion from the perspective of the purpose of penalty.Finally, a perspective was proposed that death penalty does not apply to voluntary surrenders according to the death penalty discretion.

voluntary surrender;death penalty;value analysis

2013-10-24

霍俊閣(1990- )，男，河南開封人，碩士。研究方向： 刑事法學。

D914.1

A

1672-4860(2014)02-0084-05