李鼎楚

(西南政法大學 行政法學院，四川 重慶 401120)

一、引言

權(quán)利觀念的引入，早已成為中國不容置疑的潮流和事實，當下甚至脫離了權(quán)利話語，我們無法談?wù)摲ㄖ沃刃蚺c社會生活。特別是西方學者認為，“權(quán)利概念無處不在，它在我們的思維習慣中根深蒂固，以至于不能想象沒有它會怎么樣”。［1］相比之下，其實，古代中國并沒有生成一套明晰的權(quán)利哲學的傳統(tǒng)，但是，隨著對西方權(quán)利理論的熟稔，中國學者們試圖改造、發(fā)展和興創(chuàng)出切合中國自身的權(quán)利方案。這些方案意味著對西方權(quán)利理論進行中國自主地思考，當然其中不可回避從根本的文化層面上進行反思。但是，這種反思并不意味著反對權(quán)利主義，它只是在于警惕其中所隱藏的西方地方性因素。若夾雜一些不能融通的西方因素，將不利于中國權(quán)利理論體系的實效。

那么，何為西方的?何為世界的?何為相對的?何為普適的?區(qū)分“價值信仰”與“科學理論”，我們可以通過這一現(xiàn)代分析哲學所強調(diào)的基本立場進行辨析，并構(gòu)建中國權(quán)利理論的方案:基于不可辨別優(yōu)劣真假的價值信仰選擇，中國權(quán)利正當?shù)母鶕?jù)(“正當論證”)，應(yīng)當保存本土固有傳統(tǒng)或是立足于內(nèi)在的發(fā)展。在此之外的，才能通過經(jīng)驗實證與邏輯論理，討論權(quán)利科學的真實問題(“真假實證”)，并借鑒于西方，建構(gòu)、落實中國的權(quán)利方法體系。

就此，我們提出一種權(quán)利的“方法主義”，它帶有現(xiàn)代分析哲學的立場，“二分注視”于“作為方法的權(quán)利”和“權(quán)利的方法”的兩個層面，對應(yīng)上述分析哲學在“信仰”與“科學”上的區(qū)分。

所謂權(quán)利的“方法主義”，可視為法研究中一種從本質(zhì)主義到相對主義的立場轉(zhuǎn)變。權(quán)利不再作為法律本質(zhì)的根本價值要素而出現(xiàn)，因為，本質(zhì)是唯一的、必然的，而方法則是多樣的、可選擇的。這符合從“古典形而上學”至“現(xiàn)代分析哲學”的路徑轉(zhuǎn)向。

上述“二分注視”的立場，對法學的“中國構(gòu)建”而言:一方面，“價值多元”是法律的“本位信仰”、“中國特色”的一種理據(jù);另一方面，“科學普適”是法治的“中西融通”、“人類共識”的基礎(chǔ)之一。因此，這有利于克服“西方中心主義”(知識政治學)和過度的“文化相對論”之雙重弊端，進而提示中西法治融通的宏觀方案。

二、作為方法的權(quán)利

“作為方法的權(quán)利”層面，可以觀察到中西權(quán)利觀中各自構(gòu)想社會“理想圖景”的不同。人類理性的限度暗示了“終極依據(jù)”只是各民族自身一種“唯美主義的想象”。它警示了中國試圖構(gòu)建所謂西化的權(quán)利觀是一種誤途，但這也并不排斥在一定程度上異域間價值信仰“融通”的可能方面。

1.西方“個人權(quán)利主義”的文化地方性

一般認為，現(xiàn)代法制模式體現(xiàn)一種“個人權(quán)利主義”的本位傾向，它基于理性人在自由經(jīng)濟中實現(xiàn)個人利益的理論預設(shè)。然而，這種以個人權(quán)利為核心來建構(gòu)社會秩序的方法，帶有強烈的西方文化地域性。在現(xiàn)實世界中，理性人并不能全面代表真實的自然人。最正常的人，其一生也必然會存在幼年不理性的階段，即便在成年的理性生活中，也不可避免大量非理性的行為。理性人的預設(shè)，來自西方在價值上被認為是獨立自足的個人權(quán)利意識。大概來說，這種意識是在古希臘“自然法”哲學基礎(chǔ)上，經(jīng)過基督教(包括新教改革)洗禮和近現(xiàn)代理性啟蒙的雙重加工而形成的。［2］雖然，作為前提基礎(chǔ)的“自然權(quán)利”、“天賦人權(quán)”等理論飽受駁斥，致使“個人權(quán)利至上”的傾向備受懷疑，但經(jīng)改善后的新形式——自由人權(quán)理論似乎在當下獲得了少有質(zhì)疑的地位。這是否意味著西方新的“個人權(quán)利主義”的秩序建構(gòu)方式已經(jīng)上升成為全人類的普適規(guī)則了呢?

2.中國傳統(tǒng)“道德權(quán)利主義”對西方權(quán)利范式的普適性之反思

當人權(quán)作為一種“知識政治學”(以“主觀的政治意圖”藉“客觀知識”之名義去運行話語霸權(quán))變成西方用來攻擊其他文化體系的一個政治理由時，其普適性則將受到反思。起碼，源自西方特質(zhì)的“個人權(quán)利主義”會受到中國傳統(tǒng)“道德權(quán)利主義”的理論辯難。簡略而言，所謂的“道德權(quán)利主義”不同于前者以個人為中心的自我利益主張，乃是基于人與人之間的關(guān)系(“仁”)、更為注重實現(xiàn)權(quán)利的條件(“義”)。在根本思維方式上，西方“個人權(quán)利主義”具有一種解析的、外在超越的，主客體二元化的特性;而中國傳統(tǒng)的“道德權(quán)利主義”則體現(xiàn)一種綜合的、內(nèi)在超越的，有機一元論的傾向。中國文明對西方“個人權(quán)利主義”普世化的反抗，強烈的體現(xiàn)在近現(xiàn)代“新儒家”的興起之中。西方學者也深刻地認識到了中西建構(gòu)秩序方式的根本差異①如郝大維和安樂哲認為中國以“內(nèi)在論的宇宙”、“概念的兩極性”和“傳統(tǒng)作為解釋背景”三項為秩序建構(gòu)的“預設(shè)”，而西方則是“外在的宇宙本體論”、“兩元性”和“一切由理性作為解釋背景”這三項。參見郝大維、安樂哲著，蔣弋為，李志林譯:《孔子哲學思微》，江蘇人民出版社1996年版，第4頁。史華慈、成中英等也有這方面的論說，具體可見Schwartz:The Word of Thought in Ancient China;成中英:《論東方德行倫理和西方權(quán)利倫理的結(jié)合》，《浙江學刊》2002(5)。以及個人權(quán)利本位的弊端②如論說“權(quán)利優(yōu)先”顛覆了“諸善優(yōu)先”從而可能導致價值虛無主義?？蓞⒁娏袏W·斯特勞斯:《自然權(quán)利與歷史》，三聯(lián)書店，2003年版，第1、6 章。，甚至形成了一種較為集中的觀點:認為由過度的個人權(quán)利化所引起的“現(xiàn)代性危機”需要東方智慧來解救。這些“中國反思”與“西方自省”都打破了西方“個人權(quán)利主義”的“普適神話”。

3.唯美主義的“終極依據(jù)”

各文明中存在自身獨特的秩序構(gòu)建方式，形成以特定價值為核心(本位)的評判體系。那么，是否存有一種全人類共通的統(tǒng)一模式呢?這一問題的提出，應(yīng)當細化為兩項追問:一是，是否有一最為根本的規(guī)律(“終極依據(jù)”)支撐著整個世界?二是，人類是否可以認識并運用這一“終極依據(jù)”?

人類思想領(lǐng)域整體展示出一幅對理性樂觀的景象，但就如同西方哲學史上的遭遇，在受到古代詭辯派、中世紀唯名論、英美懷疑主義及后現(xiàn)代主義的沖擊后，使得現(xiàn)代人們對“普遍共通”產(chǎn)生了審慎的懷疑。甚至，在科學領(lǐng)域中，只要宣稱是“絕對真理”，都僅會被視為一項“主觀確認”，因為，未來所形成的經(jīng)驗，可能將一切“證否”。當然，在樂觀與懷疑的共鳴下，并沒徹底否定人類對“絕對真理”實存的深信，這是人們安身立命的意義需求。于是，懷疑的立場轉(zhuǎn)向于能否把握“終極依據(jù)”的理性能力。

人類理性限度的空白處充斥著人類“感性”的因素。正因為人類缺乏把握根本規(guī)律的理性能力，“認識根本”其實僅是在“設(shè)想根本”。那么，如何“設(shè)想根本”呢?美學尺度最讓人舒服，所以一些根本觀念，其實是按照“唯美主義”的“想象”而形成的。［3］36唯美主義強調(diào)主觀的感受，但并非局限在人的共同生理機能之中。人是在生活而非在生存中產(chǎn)生審美。面對豐富多彩的生活世界，主體審美的標準具有相對性，它是人們特有生活經(jīng)驗中所形成的最喜歡的生命感覺。在這種意義上，各文明獨特秩序建構(gòu)的背后，是歷史經(jīng)驗所形成的民族自身的審美認同。因此，中國權(quán)利正當觀的建構(gòu)，其基底應(yīng)該立足(或內(nèi)發(fā))于傳統(tǒng)所蘊藏的“道德權(quán)利主義”，而“個人權(quán)利主義”僅為來自西方人主觀審美“想象”下一種他者秩序建立的方法。

我們應(yīng)增強文化自信，積極推進文明交流互鑒，書寫民心相通、文明互鑒、發(fā)展成果共享的多彩篇章。各種文明在其悠久的發(fā)展過程中異彩紛呈、各有千秋，但其思想、價值、行為的“同”遠大于“異”，正所謂“東海西海，心理攸同”。比如，各種文明皆有真善美的追求，都有詩歌、繪畫、音樂、雕塑等藝術(shù)。中國是盛產(chǎn)詩人的國度，波斯也有享譽世界的文壇四柱，印度有迦梨陀娑、泰戈爾，阿拉伯有努瓦斯、穆太奈比，歐洲有荷馬、莎士比亞，美洲有聶魯達、惠特曼等著名詩人。尋求不同文明之間的“同”與“通”，是推進傳統(tǒng)與現(xiàn)代藝術(shù)建設(shè)的精神基石。

需要指出，主觀相對的“唯美主義”論，并未顛覆秩序的形成。個體的審美感受，可以訴諸說服力，甚至加入更為直接的強制力量(如武力或習慣、宗教的精神強制等)而進行統(tǒng)一。這是形成文明的問題，或一種文明內(nèi)部教化的事情。③中華歷史文化上一則有趣的證明:在“剃發(fā)、蓄辮、剪辮子”戲劇性的歷史中可見，通過制度的力量可以成功地強制轉(zhuǎn)變、形成一些新的價值觀。然而，在所形成的各種文明間，若排除了強力干預，其相互又存在多少說服力呢?這是我們下面要重點討論的“融通”問題，也是在價值層面上對“文化相對論”限度的反思。

4.多元文化價值“融通”的可能

在“融通”的必要性上，“文化相對論”存在如下需要克服的固有弊端:其一，缺乏一種全人類的氣度，在全球化的“文明的沖突”中，其“消極防御”的“生存原則”，體現(xiàn)了相對主義對于普適主義的軟弱。其二，弱化了價值的批判力，其蘊含著存在而合理的立場，易失去是非標準，同時，亦使理論自身喪失發(fā)展和完善的活力。其三，在現(xiàn)實推演上的理論矛盾。因其實際上極力維護現(xiàn)存政治秩序，進而可能在文明內(nèi)部發(fā)展出一種違反“相對性”的絕對主義的態(tài)度。

破解“文化相對論”困境，在應(yīng)然性上，各文明中價值(多元價值)上的“融通”可謂是一種來自普適主義的救濟。但是，“通融”在可行性上又如何呢?

對于多元文明價值“融通”的可能，有兩種論證路徑:

一是分析性的，認為價值中具有能進行客觀因果(科學)理論分析的部分。主觀“分析價值論”者①“分析價值論”粗淺的可分為“主觀的”和“客觀的”兩種立場。前種對應(yīng)“價值情緒說”的法價值論類型，后種可分為兩種法價值論類型，即“自然主義的”和“直觀主義的”。自然主義的分析價值論者，視主觀價值選擇為經(jīng)驗的歷史條件之反映。市場經(jīng)濟及全球化之變化是一定價值系統(tǒng)形成的原因。價值權(quán)利主義的中西問題轉(zhuǎn)化為古今問題便遵循這一思路。直觀主義法價值論，以“觀念世界”中純理論思維而非“現(xiàn)象世界”中經(jīng)驗論證去發(fā)現(xiàn)價值的客觀性。如“自然權(quán)利”、“天賦人權(quán)”理論中那些非歷史性的預設(shè)便屬此類。其實，這兩種客觀主義價值論并不真正存在多元價值的問題，因為客觀價值所宣稱的即是一元本質(zhì)論的立場。相關(guān)的梳理參見楊日然:《法理學》，三民書局2005年版，第249-280頁。，雖然視“價值選擇”是情緒上的反映，但承認在一定的范圍內(nèi)可討論真假的問題，即主觀的價值認定是否忠實于心理的情感、情緒。進而在實踐中，將價值判斷的爭議分為“確信”與“態(tài)度”兩方面，而經(jīng)驗事實的“確信”，影響忠實于它的“態(tài)度”的表達。原本不同立場的“態(tài)度”，在忠實性的驅(qū)動下，可能由于“一致的確信”，受到感染而趨同。如全球化背景下，各民族當下所確信的境況越來越趨于一致，這就有力地影響各民族主體立場的態(tài)度趨同。

二是共識化的，即并不依賴經(jīng)驗證實，而把某些主觀價值約定成為討論的起點(類似“約定概念”)而加以接受。在經(jīng)濟學上看來，這是一種基于合作利益之妥協(xié)的同意。大略而言，羅爾斯的“無知之幕”和哈貝馬斯的“商談理論”都屬此類，他們試圖通過一些程序的設(shè)置來實現(xiàn)基本的主觀價值共識。

上述兩種路徑，并沒有證明“融通”的必然，僅指示一種“可能”。“分析性的”共同事實“確信”，只是有利于，但不一定達成“態(tài)度”一致。而“共識化的”程序設(shè)置，其基礎(chǔ)仍不可避免一些特殊價值的預設(shè)，這很可能破壞人們合作的心理。

三、權(quán)利的方法

“權(quán)利的方法”之視角，試圖以利益實現(xiàn)的科學性來突破各文明間“融通”在價值上的糾結(jié)。其基本立場在于，懸置各文明中價值的優(yōu)劣問題，而致力于所選定的價值在實現(xiàn)上最有效的方法，并認為這些實現(xiàn)利益的方法，可能進行科學性有關(guān)真假的確定探討。對此，我們還需要說明以下四點:

1.中國傳統(tǒng)中“權(quán)利科學”的次要性

中國傳統(tǒng)并不最為關(guān)注實現(xiàn)利益的“權(quán)利科學”方式。這種科學性的利益考察往往強調(diào)經(jīng)驗主義的態(tài)度。然而，中國傳統(tǒng)思維雖注重“歷史經(jīng)驗”和“格物致知”，但通過“演德”的“內(nèi)在超越”(相對于“外在超越”中經(jīng)驗與超驗的二分結(jié)構(gòu))，其旨歸卻在于非經(jīng)驗(不可實證)的“道”。

在經(jīng)驗主義者看來，因為不可預測“后驗”的必然，所謂科學的絕對真理是值得懷疑的。同樣，價值問題也不可能具有絕對性。所以，經(jīng)驗(實證)主義與文化(價值)相對主義常是成雙入對的，它們都警惕“絕對”。而中國傳統(tǒng)一直不主張文化(價值)相對論，如傳統(tǒng)中的“天下”、“道一”等觀念便是其明證。因此，傳統(tǒng)中國也缺乏一種經(jīng)驗實證主義的主流思考，在對“終極依據(jù)”的“統(tǒng)一想象”下，經(jīng)驗方法的根據(jù)性則將放置在第二位。

如若文化相對論的立場可以是傾向經(jīng)驗主義的，那么，當下中國既堅持自身的文化本位，又借鑒他者經(jīng)驗科學的成果，這兩方面能夠并行不悖。在此意義上，因中國傳統(tǒng)中“權(quán)利科學”的弱勢，我們反倒應(yīng)當大膽吸納西方卓有成效的“權(quán)利的方法”。當然，這也提示了“移植”西方法律制度的合理層面，即更在于“經(jīng)驗科學”而非“價值觀念”。

2.法律工具論與法實用主義的區(qū)別

“權(quán)利的方法”中的相對主義立場，很容易讓人聯(lián)想到一種備受詬病的法律工具論。因為，法律的相對性可使其變成為任何價值提供服務(wù)的各類工具，甚至，出于維系價值而進行“專治”或階級壓迫。這一詬病的核心之所在，是取消了法律的主導地位，使其喪失自身主體的獨立而淪為消極的手段。但是，經(jīng)驗主義的相對立場可以體現(xiàn)一種法實用主義傾向:人類通過經(jīng)驗?zāi)軌驅(qū)⒁环N規(guī)制社會的良好方案，指向以法治為主導的實用性的講求。法實用主義仍然認為法律方式是自立且積極的，是各主體(無論治理者或被治理者)在特定價值系統(tǒng)下實現(xiàn)利益的主導方式。［4］至于所形成的一套復雜的程序技術(shù)，可以采納多種多樣的科學研究結(jié)論(包括政治學的)，這并未否定法的現(xiàn)代主導地位，而僅在反思形式法制合理性的內(nèi)部自洽。

3.法律實踐規(guī)范的關(guān)注

法價值本位的宣示并不直接涉及可行性問題?！皺?quán)利的方法”可視為法秩序建構(gòu)中對實踐的關(guān)注。這種關(guān)注集中于因果聯(lián)系的科學認知之上，如以“權(quán)利成本”(“交易成本”、“界權(quán)成本”等)規(guī)律設(shè)置立法和司法體系［5］;以“意愿、意志”的實證結(jié)論(法行為心理學)設(shè)計具體實體或程序性的法條，等等?？傊皺?quán)利的方法”可采用經(jīng)濟學、社會學、統(tǒng)計學、人類學、社會生物學等現(xiàn)代社會科學的研究方法，關(guān)心法律如何被用來實現(xiàn)各種利益。

4.“創(chuàng)立法統(tǒng)”與“制定法律”的區(qū)分

法律本身因具有極強的實踐性，致使引入法律規(guī)范的活動，似乎都像是在“權(quán)利的方法”層面進行的，這便很容易放松對西方“知識政治學”的警惕。廣義上的法，作為現(xiàn)代國家秩序的建構(gòu)形式②最廣泛的意義上，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。參見孟德斯鳩:《論法的精神》上卷，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第1頁。，在理論上可分離出“創(chuàng)立法統(tǒng)”和“制定法律”兩個領(lǐng)域。③與此類似的劃分，如盧梭在《社會契約論》中區(qū)分了“立法者”(legislator)和“法律制定者”(law-maker)。前者的問題可認為是“立國”時“前法律”意義上的秩序建構(gòu)，如“禮法”、“憲政”等體系的價值本位選擇;后者則集中在思想文化或政治建國后，如何通過制定法律來平衡各種社會利益，如法律限制權(quán)力的方式、獨立裁判的司法形式等問題。在某種意義上，前者涉及“信仰”和“意志”，而后者則與“知識”和“技術(shù)”有關(guān)。因此，若在吸納異域的“權(quán)利的方法”時沒區(qū)分這兩范圍，而對“價值信仰”進行了無文化立場反思的“知識學習”，實質(zhì)則是放任了一種西方“知識政治學”的入侵。

四、結(jié)語:法學“中國建構(gòu)”宏觀方案的兩層面

綜上所述，權(quán)利的“方法主義”在克服西方中心主義(知識政治學)中提示了:一是，孕育出法價值本位的“終極依據(jù)”是各文明間不易“融通”的一種“唯美想象”。二是，法律制度的“知識學習”不應(yīng)混入無文化反思的價值信仰。

而其在防范過度的“文化相對論”方面警示了:一為，不進行合作意義上的價值“融通”，中國文明將喪失對人類文化的貢獻，甚至是自身生存的地位。二為，在不同的法律本位價值選擇之下，也不應(yīng)忽視知識層面“法律技藝”的學習。

因此，上述在文化“普適主義”與“相對主義”之間的思考，基于權(quán)利“方法主義”的“二分注視”，它進一步地啟示了中國法學建構(gòu)在宏觀方案中的兩個層面:1、在法價值本位上，“歸寧”中華文化的法正當性，但需以文化主體立場思考基于人類合作的價值融通問題。2、在法實踐技藝上，學習、引入西方于經(jīng)驗科學中證實為有效的制度方法，但也需“在場”于“情境主義”的中國當下實際。

附記:對中國法學宏觀建構(gòu)上兩分融通的方案，再試舉有關(guān)法正當方面的另一論證。①筆者此處的說明，受范罕:《法論四篇》的啟發(fā)極大。參見范罕:《法論四篇》，東京秀光舍印刷所1910年版。雖欠嚴謹，但求簡明，并與權(quán)利“方法主義”、“二分注視”的述說相互印證。(1)在法正當觀念中，西方價值極重“正義”，中國文化講求“中庸”，兩者差別甚大。根本觀念源于具象至抽象的“想象”。從這一理論來看，西方傳統(tǒng)中，畢達哥拉斯曾以“立方體”解說“正義”，認為前者各邊同長、各方等分、各面反復，推演出后者重平等、主張報復等意涵;中國傳統(tǒng)理念“中庸”，源自測算歷法的天象儀外觀為“圓”型的演繹。②《尚書》稱“天象儀”為“璇璣玉衡”，“玉衡”之型為“—”，“璇璣”之型為“○”，古文“中”字之象形。璇璣之有衡，猶圓之有心。“圓心”穩(wěn)定、與周邊同距、渾然周環(huán)等特性，引申“中庸”之恰當、適中、終極不變等內(nèi)涵。從價值評判的層次而言，西方之“正義”和中國之“中庸”并沒有性質(zhì)上優(yōu)劣的分別，因此，我們完全可以堅持將后者當做中國人的理念基礎(chǔ)(雖然中國現(xiàn)代人常談?wù)x，但并非西方的概念，而是來源于“義”之“正”)。(2)然而，在科學理論層面，作為實現(xiàn)“中庸”價值的方法，則應(yīng)當采取一種開放的普適、融通立場。中國傳統(tǒng)推行“中庸”的方式是“絜矩之道”、“忠恕原則”，其核心在于“推己及人”來達致社會各方面(“五倫”)“中庸”的狀態(tài)、實現(xiàn)其價值訴求。但以個人情感和常理的“推及”，是否為最佳的實現(xiàn)方式呢?會不會造成一種“意志強加”(“己之好”而為“他之惡”的情況)而失之“中庸”呢?那么，西方科學意義上的社會心理學、語義語用學等都能為了解他人心志、防止意志獨裁，為落實“中庸”提供在方法上的借鑒。從這種意義上，甚至西方政體意義上的憲政、民主、自由對于中國而言，也可視之為一種權(quán)利運作中的方法設(shè)計和安排。這些便是“權(quán)利的方法”層面的，是經(jīng)科學實證為較佳效果的方法，而其所控之權(quán)力的性質(zhì)、所代表的主權(quán)之歸屬、所依存的理論之基點，則應(yīng)指向中國自身根本的價值選擇。

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