文◎鄧樹(shù)剛 吳加明

*山東省濰坊市寒亭區(qū)人民檢察院［261100］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］

本文案例啟示：在買賣合同的送貨人非法占有貨物的案件中，判斷貨物歸屬，也即認(rèn)定交付完成與占有轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)，是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。刑法上判斷交付完成與占有轉(zhuǎn)移更注重實(shí)質(zhì)控制；而民法較多承認(rèn)觀念上的交付完成與占有轉(zhuǎn)移。這種差異將導(dǎo)致實(shí)踐中刑民認(rèn)定的表面沖突，但二者的價(jià)值內(nèi)涵是一致的。

買賣合同中，交付的完成是占有轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，也是風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與收益獲得轉(zhuǎn)移的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。貨物交付的過(guò)程中，送貨人利用對(duì)方監(jiān)管瑕疵或內(nèi)外勾結(jié)非法占有貨物的案件時(shí)有發(fā)生。此類案件中，交付完成與占有轉(zhuǎn)移時(shí)間點(diǎn)的認(rèn)定是判斷作為財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的“占有狀態(tài)”變化的根據(jù)，也是認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪此罪與彼罪的核心因素。

一、案例的導(dǎo)入

［案例一］陳某、梁某二人系上海某科技公司（以下簡(jiǎn)稱公司）助理工程師，負(fù)責(zé)廠區(qū)內(nèi)部油庫(kù)監(jiān)督及呈報(bào)油量工作。2012年7月，公司與柴油供應(yīng)商人甲簽訂采購(gòu)合同，以6.25元/公升的價(jià)格購(gòu)買多噸柴油。該公司柴油交付的正常流程是：甲每次用兩輛油罐車運(yùn)油，到達(dá)后公司先對(duì)滿載的兩輛油罐車過(guò)磅稱重，后油罐車開(kāi)到公司油庫(kù)注油，公司再對(duì)空車過(guò)磅稱重，兩次過(guò)磅稱重的差額即賣給公司柴油的數(shù)量。由于油價(jià)不停地上漲，甲就想出在柴油交付階段買通現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督人員陳某、梁某，利用二人職務(wù)上的便利，隱瞞交付柴油的實(shí)際數(shù)量，后由陳某、梁某按照公司柴油款的給付流程虛假上報(bào)。2012年8月11日，陳某的兩輛油罐車過(guò)磅稱重后到油庫(kù)輸油，在第一輛車輸好油后馬上進(jìn)行第二次過(guò)磅稱重。之后在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督員陳某、梁某的配合下該車并未離開(kāi)，而是將車開(kāi)到第二輛車附近，第二輛車在向油庫(kù)輸油的同時(shí)，向第一輛車內(nèi)輸油。之后第二輛車進(jìn)行第二次過(guò)磅稱重。第一輛車因?yàn)橐呀?jīng)兩次過(guò)磅，所以不必再進(jìn)行出廠過(guò)磅檢查。甲采取此方式，多次與陳某、梁某相互勾結(jié)，非法獲利數(shù)額較大。

［案例二］犯罪嫌疑人代某、姚某、陳某系某純凈水公司雇傭的送水工。一般用水量大的客戶收水流程是，送水車開(kāi)到客戶公司門口，客戶公司相關(guān)人員現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)滿裝水的桶數(shù)并簽字確認(rèn)，再由工人將水送至茶水間并帶走空桶，離開(kāi)時(shí)客戶公司人員再清點(diǎn)一下空桶數(shù)量以核對(duì)。自2012年12月17日至2013年1月18日期間，代某等三人在負(fù)責(zé)給H公司運(yùn)送雀巢5加侖桶裝純水時(shí)，利用該公司收水員僅在車上點(diǎn)驗(yàn)數(shù)量后不在一旁監(jiān)看卸水過(guò)程的疏漏，共20余次私下截留應(yīng)運(yùn)送給H公司的桶裝純水計(jì)1223桶 （價(jià)值人民幣11741元）后變賣牟利。

上述兩案例一個(gè)內(nèi)外勾結(jié)，一個(gè)利用工作人員疏忽，一個(gè)送的是柴油，一個(gè)送的是純凈水，但其核心環(huán)節(jié)的事實(shí)部分卻驚人地相似，即買賣貨物的交付過(guò)程中，送貨人利用特殊貨物交付流程中存在的漏洞非法占有貨物。

此類案件涉及兩個(gè)問(wèn)題值得探討：其一，刑法上，如何對(duì)行為人定罪處罰；其二，民法上，在無(wú)法向被告人追回?fù)p失的情況下，買賣合同的雙方應(yīng)如何承擔(dān)此部分損失。進(jìn)而引發(fā)的是刑法與民法中關(guān)于交付完成與占有轉(zhuǎn)移時(shí)間點(diǎn)的不同認(rèn)定及其相關(guān)法律后果的差異，此問(wèn)題值得關(guān)注。

二、刑法上如何定罪處罰之回應(yīng)

此類案件定罪處罰存在詐騙罪、盜竊罪、侵占罪與職務(wù)侵占罪等爭(zhēng)議。比較容易排除的是詐騙罪，因?yàn)楸缓θ嗣黠@不存在自愿處分財(cái)物的行為。此類案件定性的關(guān)鍵是判斷非法占有行為發(fā)生時(shí)貨物的占有狀態(tài)，即如果此時(shí)貨物仍屬于賣家公司實(shí)際占有，則行為人屬于利用職務(wù)之便侵占公司財(cái)物，即職務(wù)侵占罪；如果貨物占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買家，則行為人屬于秘密竊取他人財(cái)物的盜竊行為，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

（一）交付完成占有轉(zhuǎn)移時(shí)間點(diǎn)的刑法判斷

刑法上的占有注重事實(shí)控制，即必須物理上支配控制財(cái)物，或者在物理上占有適度松弛而一般社會(huì)觀念認(rèn)為是占有的情形。［1］前者如手中握有的現(xiàn)金、家中存放的財(cái)物，后者如車主停放在家門口的汽車。因此，刑法上占有的轉(zhuǎn)移也必須以實(shí)際控制為標(biāo)志，未達(dá)到物理上完全支配控制或一般社會(huì)觀念認(rèn)可的控制，不能認(rèn)定為占有轉(zhuǎn)移。

上述案例一，基于柴油這種貨物的特殊性，只有當(dāng)賣家將柴油輸入買家指定的油庫(kù)中，才能認(rèn)定交付完成、占有轉(zhuǎn)移。反之，柴油在第一次過(guò)磅未輸入油庫(kù)之前其仍由賣家甲占有。案例二中，也只有送水工將桶裝水搬運(yùn)至指定的茶水間，方能認(rèn)定由客戶公司占有。同樣的，在客戶公司的經(jīng)手人員點(diǎn)完數(shù)量簽字之后水未搬運(yùn)進(jìn)入公司茶水間之前，其事實(shí)控制占有人仍是純凈水公司及其代理人送水工。這是上述兩案例的共同之處。

（二）案例一構(gòu)成以“詐騙”為手段的職務(wù)侵占罪

本案屬于“內(nèi)外勾結(jié)”型的職務(wù)侵占，根據(jù)相關(guān)司法解釋，本案整體認(rèn)定為職務(wù)侵占罪無(wú)甚爭(zhēng)議，且其職務(wù)侵占手段是詐騙。本案的關(guān)鍵行為不在于現(xiàn)場(chǎng)竊取柴油。前文已敘，盡管柴油車已經(jīng)完成了第一次過(guò)磅，但此時(shí)柴油尚未交付，其實(shí)際控制權(quán)仍歸經(jīng)銷商甲。此時(shí)，甲既可以將柴油輸入指定油庫(kù)，也可以另外安排，甚至就地毀棄。甲將柴油從甲車輸入乙車，就類似于將自己的錢從左口袋放到右口袋，與買家公司無(wú)關(guān)，也與陳某、梁某二人無(wú)直接關(guān)系，并無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義。

本案的關(guān)鍵在于梁、陳二人向公司虛報(bào)柴油量的行為。按照雙方約定的交付及付款流程，公司柴油采購(gòu)款的支付是依據(jù)兩次過(guò)磅量的差額，代表公司的兩位監(jiān)督員一旦在相關(guān)文書上簽字確認(rèn)，如無(wú)意外，公司必須要以兩次過(guò)磅的差額付款。陳、梁二人利用監(jiān)督員的職務(wù)便利，放任甲的空車?yán)^續(xù)留在公司油庫(kù)旁，同時(shí)無(wú)視第二輛車未將車上所有柴油注入單位油庫(kù)的事實(shí)，仍然讓放空的第二輛車去過(guò)磅，并按照整車柴油量上報(bào)單位，使甲得以未全部交付柴油而順利獲得全額柴油款，這才是本案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

因此，本案職務(wù)侵占的手段并非盜取而是騙取。從職務(wù)權(quán)限上看，本案兩名有身份的行為人并無(wú)直接盜取柴油款的職務(wù)便利。該二人并非直接管理這部分柴油款的支付和使用，而是在柴油采購(gòu)款給付過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節(jié)具有監(jiān)督權(quán)、確認(rèn)權(quán)，而這一環(huán)節(jié)又是采購(gòu)款給付必不可少的步驟，柴油給付款的使用、支付包括多個(gè)環(huán)節(jié)，并非獨(dú)立存在。因此行為人并不具有直接侵吞采購(gòu)款的條件和權(quán)限。該二人行為應(yīng)屬于“騙取”，即無(wú)視柴油部分未注入公司油庫(kù)的事實(shí)，隱瞞真相，仍然簽字確認(rèn)，勾結(jié)外部人員向公司騙取部分購(gòu)油款。

（三）案例二構(gòu)成以盜取為手段的職務(wù)侵占罪

與案例一不同的是，案例二中嫌疑人獲利的方式系直接占有，這決定了兩案例中職務(wù)侵占手段行為的差異。該三人利用客戶公司無(wú)人監(jiān)管搬運(yùn)的瑕疵，直接將部分桶裝水運(yùn)出，變賣給他人牟利，其行為系利用職務(wù)便利將自己經(jīng)手的公司財(cái)物（尚在公司占有范圍內(nèi)）直接非法占有，屬于盜竊型職務(wù)侵占罪。

三、民事上損失如何承擔(dān)之探討

以上案件民事上的損失該如何承擔(dān)也是實(shí)踐中無(wú)法回避的話題。假設(shè)該兩案的被告人均不愿或無(wú)能力退贓，那么在其入獄后，買賣合同的雙方就此部分貨物損失爭(zhēng)執(zhí)不下訴諸法院，民事部分該如何裁判？

（一）民法上承認(rèn)擬制的占有轉(zhuǎn)移

與刑法主要以“物理上實(shí)際控制與否”判斷占有是否轉(zhuǎn)移不同，民法上承認(rèn)擬制占有，即使行為人物理上沒(méi)有實(shí)際控制該物，民法上也承認(rèn)其占有。比如占有改定，動(dòng)產(chǎn)交易中的出賣人出讓標(biāo)的物時(shí)，基于某種原因確需繼續(xù)適用該標(biāo)的，雙方約定受讓人取得所有權(quán)但仍由出賣人繼續(xù)占有，此時(shí)受讓人屬于間接占有；再比如在擬制交付，異地貨物買賣中，買賣雙方通過(guò)占有承運(yùn)人或倉(cāng)儲(chǔ)方簽發(fā)的提單、倉(cāng)單實(shí)現(xiàn)對(duì)貨物的占有進(jìn)而相互交易。換言之，為滿足社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)需要，現(xiàn)代民法占有觀念通過(guò)人為的加工與擬制得到擴(kuò)大和限制，占有概念已隨之觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了時(shí)間和空間上的關(guān)聯(lián)。［2］這與刑法上占有轉(zhuǎn)移與否的判斷是不同的。

可見(jiàn)，判斷民法上的交付完成與占有轉(zhuǎn)移更多側(cè)重形式要件，即雙方簽字認(rèn)可或合同約定，即便這種認(rèn)可、約定與事實(shí)情況不符，民法基于意思自治與便捷交易、提高效率的立場(chǎng)，認(rèn)可的是這種約定或合同反映出來(lái)的形式事實(shí)而非實(shí)質(zhì)真實(shí)。

（二）該兩案民事責(zé)任承擔(dān)之探討

對(duì)于案例一，損失應(yīng)由買家公司承擔(dān)，并向被告人追償。買家公司的兩位員工作為代理人，在相關(guān)文書上簽字確認(rèn)收到相應(yīng)的柴油數(shù)量，其民事法律后果自然應(yīng)由被代理人即公司承擔(dān)，公司有義務(wù)向賣家支付相應(yīng)的柴油款。當(dāng)然，因?yàn)楸景钢胁裼唾u家系個(gè)人行為，其職務(wù)侵占（共犯）的犯罪事實(shí)被確認(rèn)后自然也喪失了民事上向買家公司追索柴油款的權(quán)利。

在案例二中，直接損失的承擔(dān)者是H公司（應(yīng)收的純凈水少了），而作為職務(wù)侵占罪的刑事被害人卻是純凈水公司，如果H公司要求純凈水公司補(bǔ)發(fā)被其員工侵占的純凈水，那么純凈水公司是否有義務(wù)補(bǔ)發(fā)？筆者認(rèn)為，單純從民事上看（比如刑事案件一直未偵破、事實(shí)未能確認(rèn)），答案是否定的。前文已述，民法上的占有及其轉(zhuǎn)移以書面簽字確定為準(zhǔn)，即使書面反映的形式事實(shí)與實(shí)質(zhì)真實(shí)背離，也應(yīng)認(rèn)可形式事實(shí)。本案中，H公司員工作為公司代理人在收水確認(rèn)單上簽字反映的事實(shí)就是其已收到相應(yīng)數(shù)量的純凈水。只有出現(xiàn)相關(guān)證據(jù)足以推翻該事實(shí)時(shí) （如刑事判決確認(rèn)部分純凈水被盜、H公司確未收到全部純凈水），其訴求才可能被支持。

四、刑民認(rèn)定的沖突與彌合

綜上所述，鑒于民法上對(duì)交付完成與占有轉(zhuǎn)移認(rèn)定與刑法上存在一定差異，［3］尤其是對(duì)擬制占有是否承認(rèn)二者截然相反，因此在擬制占有出現(xiàn)的情況下，刑民兩法對(duì)同一事實(shí)作出的結(jié)論可能相互矛盾——刑法上認(rèn)定部分貨物被他人侵占，民法上卻要認(rèn)定買方已全部收到貨物。筆者認(rèn)為，上述矛盾可以從刑法與民法不同的任務(wù)與調(diào)整方式得到解釋，并通過(guò)刑民程序銜接得以一定程度的解決。

（一）刑法與民法各自領(lǐng)域的價(jià)值位階有所差異

刑法領(lǐng)域的最高價(jià)值應(yīng)該是客觀公正，一切以查實(shí)的客觀真實(shí)為依據(jù)；民法領(lǐng)域更注重交易安全和經(jīng)濟(jì)效率，一定條件下可以以法律真實(shí)取代客觀真實(shí)。［4］刑法的內(nèi)容是認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應(yīng)刑罰。刑事責(zé)任動(dòng)輒涉及公民財(cái)產(chǎn)、人身自由乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來(lái)無(wú)以恢復(fù)的痛苦，因此其價(jià)值定位是公正高于效率，所以更注重的是實(shí)質(zhì)真實(shí)。認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪應(yīng)該而且只能以客觀真實(shí)為依據(jù)，在形式真實(shí)與客觀真實(shí)背離時(shí)也不例外。而民法調(diào)整的是平等主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其目的是確認(rèn)民事主體的權(quán)利義務(wù)以定紛止?fàn)帯Ｓ捎诿袷掳讣?shù)量龐大，所以其更注重的是以形式要件的規(guī)范提高確權(quán)的效率，因而當(dāng)民事領(lǐng)域的法律事實(shí)與客觀真實(shí)背離時(shí)，民法允許為追求效率而采信形式真實(shí)、犧牲客觀真實(shí)，進(jìn)而導(dǎo)致民事責(zé)任承擔(dān)與客觀真實(shí)的背離。民事領(lǐng)域責(zé)任承擔(dān)以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為因追求效率而有悖于部分實(shí)質(zhì)正義（畢竟客觀真實(shí)與法律真實(shí)背離的案件不多），也系兩害相權(quán)取其輕的明智選擇。

（二）可以通過(guò)刑民程序銜接解決認(rèn)定的矛盾

以案例二為例，一旦刑事判決確認(rèn)了H公司部分純凈水被侵占的事實(shí)，H公司即可持該判決推翻其員工業(yè)已簽字確認(rèn)的收貨單，也即實(shí)質(zhì)真實(shí)推翻形式真實(shí)。該民事部分，裁判者應(yīng)支持純凈水公司補(bǔ)發(fā)該部分被侵占的貨物，同時(shí)說(shuō)明公司有權(quán)向其員工追償。只有在刑事部分遲遲未能解決或因被告人死亡等原因最終無(wú)法查清（這種情況畢竟是少數(shù)），而民事部分欲現(xiàn)行解決的情況下，上述矛盾才得以凸顯。

注釋：

［1］參見(jiàn)黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。

［2］王澤鑒：《民法物權(quán)占有》，三民書局 1999年版，第23-25頁(yè)。

［3］相關(guān)差異可參見(jiàn)郭曉紅：《民刑比較視野下的占有之“觀念化”》，載《法學(xué)雜志》2011年第11期。

［4］參見(jiàn)吳加明、郭順強(qiáng)：《刑民沖突及其釋論》，載《中國(guó)檢察官》2012年第1期。