王莉

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第48條和《民事訴訟法》第63條將“電子數(shù)據(jù)”作為一種獨立的證據(jù)納入法定證據(jù)類型。作為一種新的證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)具有與其他證據(jù)不同的特征：首先，它是以電子技術(shù)為依托，其產(chǎn)生、存儲和傳輸以及發(fā)現(xiàn)、提取、保存、顯示等都必須借助電子技術(shù)。其次，它是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質(zhì)之上，在電子設(shè)備對信息進行存儲、處理的過程中，一切信息都由一些不可見的無形編碼--機器語言來傳遞。只有通過特定的設(shè)備和技術(shù)才能將這種機器語言轉(zhuǎn)化為人們能夠直接感知的聲音、圖像、文字或符號。再次，它可以以文本、圖像、音頻、視頻、動畫等多種形式表現(xiàn)出來，也可以以多媒體形式表現(xiàn)出來，它使表現(xiàn)的信息圖、文、聲并茂，能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程。最后，因為它是使用流動性的信號來紀(jì)錄信息，因而在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，并且被破壞后不留痕跡，難以查清和進行判斷。對于這種新的證據(jù)類型，法律上雖然確定了其法律地位，但對于該證據(jù)的收集和認(rèn)定等規(guī)定卻是一個空白。本文就試圖對于電子數(shù)據(jù)的收集問題進行探討。

一、電子數(shù)據(jù)收集的原則

要收集到合適的電子數(shù)據(jù)，證據(jù)收集主體至少應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個方面的原則：

（一）及時性原則

電子數(shù)據(jù)是以電信號代碼的形式存儲在各類存儲介質(zhì)中的，電子數(shù)據(jù)從形成到獲取之間間隔的時間越長，被刪除、毀壞和修改的可能性就越大。因此，應(yīng)該盡可能早地獲取電子數(shù)據(jù)。例如，在一起網(wǎng)絡(luò)糾紛中，一家軟件公司忽然發(fā)現(xiàn)自己為某國家機關(guān)制作的專用電子地圖被另一家網(wǎng)站發(fā)布在國際互聯(lián)網(wǎng)上。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：那家公司剛剛用非法手段挖走了自己公司唯一負(fù)責(zé)保管服務(wù)器鑰匙和密碼的員工，是該員工將本公司正在制作的電子地圖軟件拷貝后帶給了那家公司。該軟件公司欲以侵權(quán)為由向法院起訴，如果該證據(jù)不能及時提取和固定，那么對方一旦知曉該情況，該證據(jù)肯定會從網(wǎng)上消失。因此在對方刪除、毀壞和修改電子數(shù)據(jù)之前必須盡早提取和固定該證據(jù)。

（二）全面性原則

電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)依賴性決定了電子數(shù)據(jù)離不開計算機、其他電子設(shè)備以及特定的系統(tǒng)軟件環(huán)境。這一特點要求在收集證據(jù)時，既要收集與案件有關(guān)的電子數(shù)據(jù)，還要保存相應(yīng)的硬件軟件以保全該證據(jù)的運行環(huán)境，使之能夠在必要的時候以打印、屏顯等方式顯示出來。

（三）利用專門技術(shù)取證原則

電子數(shù)據(jù)是依托于計算機技術(shù)、微存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而存在的，以數(shù)字化的信息編程的形式出現(xiàn)的。它的產(chǎn)生、存儲和傳輸?shù)拿恳徊剑急仨毥柚诟咝录夹g(shù)，離開了高新技術(shù)，電子數(shù)據(jù)就根本無法保存和傳輸。因此為保證電子數(shù)據(jù)的證明力，在收集電子數(shù)據(jù)時應(yīng)使用專門的技術(shù)和工具。

（四）環(huán)境安全的原則

存儲電子數(shù)據(jù)的媒體或介質(zhì)必須按科學(xué)方法保存，應(yīng)遠離高磁場、高溫、灰塵、積壓、潮濕、腐蝕性化學(xué)試劑等，避免由于疏忽大意的行為造成電磁介質(zhì)數(shù)據(jù)丟失而破壞重要線索和證據(jù)。例如1997年7月美國得克薩斯州警察局在一次緝毒行動中發(fā)現(xiàn)了一套正在運行的計算機和一堆儲存販毒成員名單及活動網(wǎng)絡(luò)的軟盤，但在場的警察不懂計算機技術(shù)，無法提取其中的數(shù)據(jù)，于是將其全部搬入警車，與沒有關(guān)閉車載無線電通信設(shè)備放在一起，以致磁盤上的所有信息被全部抹去。

（五）確保真實性和完整性原則

電子數(shù)據(jù)的收集和保全的過程中要確保該電子數(shù)據(jù)的真實性和完整性。例如，對于收集電子數(shù)據(jù)的全過程進行錄像，或者將收集好的電子數(shù)據(jù)加蓋數(shù)字簽名，以證實電子數(shù)據(jù)的收集不存在瑕疵。在以證據(jù)保管鏈方式保存搜集的電子數(shù)據(jù)時，任何未經(jīng)授權(quán)的人都不能接近它。對獲得的每一個證據(jù)都必須有一個完整的保管鏈記錄，保管鏈要求證據(jù)從收集的那一刻到它出現(xiàn)在審判時的那一刻都可以從記錄中找到它的位置。如果要查看證據(jù)，就必須有出庫登記，當(dāng)電子數(shù)據(jù)被再次送回來保存時，必須進行入庫登記。通過對電子數(shù)據(jù)的收集和保管過程采取嚴(yán)格的程序控制措施，可以保證電子數(shù)據(jù)的完整性和真實性沒有發(fā)生改變，從而確保電子數(shù)據(jù)的證明力和證明能力。

（六）合法性原則

電子數(shù)據(jù)的高科技性特點，決定了電子數(shù)據(jù)的收集與電子技術(shù)的發(fā)展密不可分。在收集電子數(shù)據(jù)的過程中，多會借助具有專門知識和技術(shù)的電子、網(wǎng)絡(luò)、計算機專家的力量。而電子數(shù)據(jù)的收集不僅僅涉及技術(shù)問題，更要涉及法律問題，因此掌握有相關(guān)技術(shù)的專家在收集電子數(shù)據(jù)時，必須遵循合法性原則，否則所收集到的電子數(shù)據(jù)可能會因為違反合法性原則而被法院排除，無法達到收集證據(jù)的目的。

二、從立法層面來確立證據(jù)收集的輔助人和協(xié)助人制度

針對電子數(shù)據(jù)的高科技性特征和這種高科技性對當(dāng)事人收集證據(jù)帶來的障礙，我們應(yīng)當(dāng)從立法層面來完善電子數(shù)據(jù)收集制度。

（一）確立證據(jù)收集的輔助人制度

與收集傳統(tǒng)證據(jù)不同，電子數(shù)據(jù)多是存儲在電子介質(zhì)上的各種數(shù)據(jù)的集合體，盡管人們可以通過計算機等電子設(shè)備感知他們的存在，但它本身并不能直接為人們所認(rèn)識，并且電子數(shù)據(jù)易于被修改且不易被察覺，對它的不當(dāng)使用很容易改變其原有屬性，因此對于電子數(shù)據(jù)的收集，為確保其真實性，需要由相關(guān)技術(shù)專家遵循一定的程序和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來完成。而對于被破壞的電子數(shù)據(jù)，更需要借助相關(guān)技術(shù)專家的力量使之還原，作為一般的當(dāng)事人對此是無能為力的。[1]偵查機關(guān)雖然有自己專門的技術(shù)部門，但借助民間專門的技術(shù)專家的力量取證也是偵查機關(guān)取證力量的重要補充。例如在美國，有一些很著名的專門從事電子數(shù)據(jù)恢復(fù)、網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品開發(fā)的商業(yè)組織，他們往往被稱為“電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司”。他們擁有專門的人才和技術(shù)設(shè)備，不僅自己接受當(dāng)事人的委托收集電子數(shù)據(jù)，而且還與官方的偵查機構(gòu)合作，偵查機關(guān)在搜查中獲得的電子數(shù)據(jù)如果因某種原因而遭到了破壞，還可以聘請這些專門公司進行還原。我國在司法實踐中偵查機關(guān)在收集電子數(shù)據(jù)過程中也不乏有借助民間電子技術(shù)專家力量的情況。例如2011年8月，樟樹市人民檢察院辦理商務(wù)局相關(guān)人員在審核家電下鄉(xiāng)和家電以舊換新工作中涉嫌受賄案件中，犯罪嫌疑人周某供認(rèn)在案發(fā)前她已將存儲在電腦硬盤上的虛假信息全部刪除，偵查人員立即將涉案電腦封存并帶回檢察院，及時聘請符合條件的電子技術(shù)專家并由人民檢察院技術(shù)科的干警協(xié)助成功將周某刪除的虛假信息恢復(fù)出來并依法固定了證據(jù)，從而使案件成功告破。可以說在科技日益發(fā)展的今天，在電子數(shù)據(jù)收集過程中確立證據(jù)收集輔助人制度，由電子技術(shù)專家、計算機專家或網(wǎng)絡(luò)專家來協(xié)助證據(jù)收集主體完成電子數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)、收集、保全等工作，以強化電子數(shù)據(jù)的真實性與可靠性已經(jīng)成為一個不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。endprint

（二）確立證據(jù)收集的協(xié)助人制度

在微信、QQ、微博、博客、個人空間、電子郵件等的使用越來越普遍的時候，我們與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間的聯(lián)系就越來越密切，我們的信息大都存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)器中，甚至服務(wù)提供商還介入了電子數(shù)據(jù)的生成，因此在對電子數(shù)據(jù)收集時，越來越多地需要服務(wù)提供商的協(xié)助。例如在張靜訴俞凌風(fēng)名譽侵權(quán)一案中，為了證明被告俞凌風(fēng)就是使用網(wǎng)名“華容道”在網(wǎng)上發(fā)帖子侵犯原告名譽權(quán)的人，法院從北京藝龍信息技術(shù)有限公司調(diào)取該公司西祠胡同網(wǎng)站的網(wǎng)友信息及上線日志，從而證明了被告與“華容道”系同一人。如本案由司法機關(guān)出面向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收集證據(jù)，問題不大，但對于絕大多數(shù)當(dāng)事人而言，他們僅僅是服務(wù)提供商的用戶，并沒有強制有關(guān)服務(wù)提供商提供電子數(shù)據(jù)的權(quán)利，因而在實踐中服務(wù)提供商往往以保護個人隱私為由拒絕提供自己所掌握的電子數(shù)據(jù)。因此立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定掌握有電子數(shù)據(jù)的第三人有協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，從而保障當(dāng)事人收集證據(jù)權(quán)利的實現(xiàn)。

三、電子數(shù)據(jù)收集的方法

對于電子數(shù)據(jù)的收集可以采取以下方法：其一，打印。對以文字內(nèi)容來證明待證事實的電子數(shù)據(jù)，可以采取直接將有關(guān)內(nèi)容打印在紙張上的方式進行證據(jù)的收集。其二，備份。將與案件有關(guān)的網(wǎng)頁、電子郵件、電子聊天記錄、BBS等拷貝到移動硬盤或光盤中予以固定保存。在光盤的選擇上，可根據(jù)電子文件的大小選擇CD光盤或DVD光盤，刻錄光盤應(yīng)選擇CD-R或DVD-R型，因為CD-R（DVD-R）型光盤不可以被擦寫，一旦被刻錄，內(nèi)容不會被改寫。其三，拍照或攝像。將涉案的網(wǎng)頁、電子郵件、電子聊天記錄、BBS、個人空間內(nèi)容、手機短信、視頻音頻資料等通過拍照或攝像等方式予以提取和固定下來。對證據(jù)收集的過程也可以進行拍照和攝像，以增強證據(jù)的證明力。其四，利用相關(guān)取證軟件進行電子數(shù)據(jù)的收集。但利用取證軟件進行電子數(shù)據(jù)收集時，必須注意使用已經(jīng)注冊的正版軟件，以免在庭審過程中對方當(dāng)事人以未注冊取證軟件可能存在缺陷為由否定已獲取的證據(jù)的證明力。例如在廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴昆明飛鴻網(wǎng)吧著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告中凱公司用以證明被告飛鴻網(wǎng)吧侵犯其獨占性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)擅自在網(wǎng)吧傳播《無極》的證據(jù)，是使用一款名叫“屏幕錄像專家”的小軟件采集的，而這款軟件界面上明顯標(biāo)注了“未注冊”。被告代理人辯稱，這是一款未注冊、未經(jīng)合法核準(zhǔn)、有大量漏洞的“山寨軟件”，用這樣軟件獲取的證據(jù)不應(yīng)被法院采信。

在針對一些收集起來比較有難度的電子數(shù)據(jù)，可以借助合法成立的電子數(shù)據(jù)收集機構(gòu)的力量，由專門的電子技術(shù)專家利用專門的電子數(shù)據(jù)取證工具按照嚴(yán)格的取證程序進行證據(jù)的收集與保全，為確保證據(jù)收集的合法性不被質(zhì)疑，在收集電子數(shù)據(jù)的過程中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄證據(jù)收集的過程。

當(dāng)然，在糾紛出現(xiàn)之后，當(dāng)事人可能還會選擇由公證機關(guān)對電子數(shù)據(jù)予以固定保全，公證機關(guān)在進行電子數(shù)據(jù)保全時需要做到以下幾點：第一，在采集電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)利用公證處的計算機由熟悉計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和公證工作的公證人員通過直接接入互聯(lián)網(wǎng)的方式進行證據(jù)的收集和保全。同時，公證員辦理公證時應(yīng)在現(xiàn)場記錄中對上網(wǎng)的連接設(shè)備、上網(wǎng)連接方式、連接過程進行詳細(xì)記錄，以免引起對方當(dāng)事人對證據(jù)可采性的質(zhì)疑。例如在北京慈文影視制作有限公司訴重慶長城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，重慶市公證處出具了（2006）渝證字第6544號公證書，證明公證人員于2006年1月17日上午8時在重慶市江北區(qū)桃花源小區(qū)荔園南一樓9-4號，監(jiān)督林祖鋒操作計算機通過長城寬帶接入互聯(lián)網(wǎng)，進入“長城寬帶”網(wǎng)站主頁，并在站內(nèi)“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點擊播放鏈接，實現(xiàn)了電影《七劍》的在線播放。對此被告反駁稱，公證時所使用的計算機和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并非在公證員控制之下；公證書也并未反映出公證員對當(dāng)時的網(wǎng)絡(luò)連接環(huán)境進行了檢查，也反映不出完成了撥號、輸入帳號和密碼等過程。并當(dāng)庭演示了在不接入互聯(lián)網(wǎng)的情況下，通過在計算機存儲器上建立內(nèi)容相同的網(wǎng)頁和預(yù)先編制程序，可以通過計算機進入“長城寬帶”，并在“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點擊播放實現(xiàn)了電影《七劍》播放的過程。因此該《公證書》只能證明公證員看到通過操作計算機登陸了一個與長城寬帶網(wǎng)站擁有相同域名和內(nèi)容的界面，但并不能證明該界面就一定是長城寬帶在互聯(lián)網(wǎng)上真實的網(wǎng)站。第二，針對不同的電子數(shù)據(jù)采取不同的保全方式。對于網(wǎng)頁可采取實時打印的方式也可以采取打印和復(fù)制相結(jié)合的方式進行固定保存。對于程序文件和多媒體文件應(yīng)采取復(fù)制的方式進行固定保存，即將該證據(jù)復(fù)制到移動存儲設(shè)備中進行保存。在使用移動存儲設(shè)備進行電子數(shù)據(jù)的復(fù)制之前，應(yīng)當(dāng)先對移動存儲設(shè)備進行查殺毒處理，復(fù)制后應(yīng)打開文件檢查拷貝的質(zhì)量并進行病毒檢測。在證據(jù)收集完畢之后，應(yīng)當(dāng)對保存有電子數(shù)據(jù)的文件進行數(shù)字簽名，以增強其真實性。公證員應(yīng)對固定保存證據(jù)的過程進行全面詳實的工作記錄。包括保存方式、儲存設(shè)備類型、電子設(shè)備的病毒檢測、文件下載時間等等。

傳統(tǒng)的證據(jù)公證保全方式雖然能在一定程度上解決電子數(shù)據(jù)的保全問題，但這種方式并不能解決網(wǎng)民隨時上網(wǎng)，隨時要求對網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)進行保全的需求。例如發(fā)生在八佰拜網(wǎng)站的競買受阻事件：網(wǎng)民參加網(wǎng)上競買卻長時間不能順利登陸該網(wǎng)站，或是不能將自己競買的訂單提交給該網(wǎng)站。該網(wǎng)站第二次競買時間定在午夜兩點，大多數(shù)網(wǎng)民是在自己家中上網(wǎng)，其提交訂單的過程無法找到公證機關(guān)前來公證，所以就無法對競買受阻的證據(jù)進行公證保全。因此在瞬息萬變的信息時代，面對這種需要立即保存電子數(shù)據(jù)的問題，可以考慮建立網(wǎng)上公證保全模式，以完善電子數(shù)據(jù)的收集與保全。

注釋：

[1]何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002年版，第51—52頁，第97頁。endprint