曹培杰 程躍華 劉子鋒

◆醫(yī)改之窗

公立醫(yī)院法律屬性分析*

曹培杰 程躍華 劉子鋒

本文通過對公立醫(yī)院法律屬性立法、政策沿革、全球公立醫(yī)院組織變革以及公立醫(yī)院自主權(quán)（即法人獨立性）變化等方面進行系統(tǒng)梳理，結(jié)合我國公立醫(yī)院財產(chǎn)、意志獨立性加以探討，揭示了我國公立醫(yī)院存在不具有法人之實的問題。在系統(tǒng)介紹大陸法系財團法人理論概念的基礎(chǔ)上，通過比較日本、我國臺灣和香港地區(qū)公立醫(yī)院的立法情況，對我國公立醫(yī)院法律屬性作出界定，提出了我國公立醫(yī)院應(yīng)當(dāng)改造為私法人下的財團法人的觀點。

公立醫(yī)院；基金會；法律屬性

一、引言

2009年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》提出推進公立醫(yī)院改革，積極探索政事分開、管辦分開的多種實現(xiàn)形式，落實公立醫(yī)院獨立法人地位。中共十八屆三中全會再次提出加快事業(yè)單位分類改革，推動公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，建立事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)。由于我國民法上民事主體法人理論尤其是財團法人、非營利法人制度理論研究的滯后，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對公立醫(yī)院法學(xué)屬性及其治理結(jié)構(gòu)缺乏深入的研究，導(dǎo)致公立醫(yī)院現(xiàn)有法律屬性不清，公立醫(yī)院與政府的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，公立醫(yī)院改革所需的制度、規(guī)則匱乏。這些都是成為公立醫(yī)院治理結(jié)構(gòu)改革難以推動的原因。

二、公立醫(yī)院法律屬性的立法及政策沿革

在現(xiàn)行政策規(guī)定下，公立醫(yī)院屬于差額撥款、衛(wèi)生事業(yè)單位類別下的公益二類事業(yè)單位，民法上屬于事業(yè)單位法人。

事業(yè)單位源于上世紀60年代的單位制度，是計劃經(jīng)濟條件下的組織形式，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動，其經(jīng)費來源主要為國家財政撥款。

1986年《民法通則》把1963年創(chuàng)設(shè)的單位分類改寫為“法人”分類，規(guī)定了“事業(yè)單位法人”。雖然“單位”與“法人”是兩類性質(zhì)相去甚遠的概念，但是我國立法創(chuàng)造性地將這兩個概念結(jié)合在了一起。至此，事業(yè)單位法人具有了法人的外觀，但在其內(nèi)部由于并不具備法人的獨立意志、擁有獨立財產(chǎn)權(quán)并獨立承擔(dān)民事責(zé)任的特性，實質(zhì)上屬于預(yù)算化單位、“行政機關(guān)延長的手”[1]；盡管后來對事業(yè)單位有過多次立法，但對事業(yè)單位的獨立性并無實質(zhì)性影響。

1998年10月發(fā)布、2004年6月修訂的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》從行政管理的角度對事業(yè)單位的設(shè)立、運行、清算進行了規(guī)定。其中規(guī)定事業(yè)單位的設(shè)立目的是“為了社會公益目的”，但對何為“社會公益”沒有明確的界定；對事業(yè)單位的法律屬性、治理結(jié)構(gòu)、運行規(guī)則等也沒有進行界定。

2000年7月，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、財政部、國家計委發(fā)布了《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》，將醫(yī)療機構(gòu)分為非營利性醫(yī)療機構(gòu)和營利性醫(yī)療機構(gòu)兩類管理，執(zhí)行不同的財政、稅收、價格政策和財務(wù)會計制度；在醫(yī)療領(lǐng)域引入了“非營利性”這個概念，并對何為營利性、何為非營利性進行了粗略的界定。

2003年開始民法典制定工作。各方均認為應(yīng)當(dāng)對民事主體法人部分，包括“事業(yè)單位法人”進行修改，但如何修改分歧較大。

2007年《物權(quán)法》第五十四條規(guī)定：“國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利?！边@明確規(guī)定事業(yè)單位（當(dāng)然包括公立醫(yī)院）對其直接支配的財產(chǎn)擁有不完整的所有權(quán)，收益、處分權(quán)能的行使除遵守法律外，還需要依照國務(wù)院規(guī)定，受到一定的限制。

2011年3月，為推動公益事業(yè)更好更快發(fā)展，不斷滿足人民群眾日益增長的公益服務(wù)需求，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》。按該《指導(dǎo)意見》，公立醫(yī)院屬于公益二類事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)建立健全法人治理結(jié)構(gòu)，探索建立理事會、董事會、管委會等多種形式的治理結(jié)構(gòu)，健全決策、執(zhí)行和監(jiān)督機制，提高運行效率，確保公益目標(biāo)實現(xiàn)。

2013年11月，中共中央發(fā)布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“加快事業(yè)單位分類改革，加大政府購買公共服務(wù)力度，推動公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，創(chuàng)造條件，逐步取消學(xué)校、科研院所、醫(yī)院等單位的行政級別。建立事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)……”這再次將公立醫(yī)院改革提上議事日程。

隨著我國市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，各種法人組織在參與各類民事活動時要求主體權(quán)利義務(wù)明確，而“事業(yè)單位法人”概念已不符合市場經(jīng)濟所要求的市場主體權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任明確的要求。有學(xué)者認為，“事業(yè)單位法人”概念是一個歷史性的錯誤。[2]近年法學(xué)界的觀點趨向于徹底重建我國的法人制度，一方面從民法總則的高度重建法人制度的架構(gòu)，建立以社團法人、財團法人以及營利性、非營利性的分類方式；另一方面從特別法層面對法人的具體形態(tài)，特別是非營利法人進行操作性規(guī)定。

三、從全球公立醫(yī)院組織變革背景下來看公立醫(yī)院的法律屬性

（一）概述

上世紀80年代以來，隨著新公共管理運動的興起，發(fā)達國家及地區(qū)和不發(fā)達國家及地區(qū)先后對公立醫(yī)院進行變革，主要內(nèi)容是在引入競爭、引入市場機制、引入基于市場的新型監(jiān)管體制的背景下展開對公立醫(yī)院的組織與治理變革，從影響公立醫(yī)院組織行為的決策權(quán)、市場競爭、盈余分配（或稱剩余索?。?、問責(zé)制、社會功能等五個關(guān)鍵因素同步進行改革方以實現(xiàn)改革的目的。[3]

在Alexander.S.Preker和April Harding博士建立的醫(yī)院組織變革模型中，公立醫(yī)院按照自主權(quán)的大小可以分為預(yù)算化單位、自主化、法人化、民營化四種水平。預(yù)算化單位沒有自主權(quán)，政府機構(gòu)負責(zé)決策。自主化公立醫(yī)院：主要還是由政府決策，醫(yī)院在一定范圍內(nèi)具有自主權(quán)，醫(yī)院可能成立由利益相關(guān)的代表或社區(qū)委員會組成的監(jiān)事會。法人化公立醫(yī)院：醫(yī)院負責(zé)決策，少數(shù)重大事項才由政府決策；往往模仿私有制醫(yī)院的法人結(jié)構(gòu)、財務(wù)和管理制度；法人化醫(yī)院往往設(shè)有外部董事委員會，這些董事由所有人（即政府）或任命委員會指定。民營化醫(yī)院：私有法人實體擁有醫(yī)院的所有權(quán)、負責(zé)決策，決策不受政府干預(yù)。

Alexander.S.Preker和April Harding博士的醫(yī)院組織變革模型是從經(jīng)濟學(xué)、醫(yī)院管理學(xué)角度按照公立醫(yī)院的自主權(quán)進行分類和描述的，預(yù)算化單位自主權(quán)最小，民營化自主權(quán)最大。從法學(xué)角度來看，獨立性是衡量一個組織是否為法人的重要標(biāo)準；80年代以來的全球公立醫(yī)院組織與治理變革，就是重新確立政府與公立醫(yī)院之間關(guān)系的過程，就是政府放松管制，公立醫(yī)院自主權(quán)擴大、獨立性增強的過程。

（二）中國公立醫(yī)院獨立性分析

1.公立醫(yī)院財產(chǎn)權(quán)的獨立性。

從《物權(quán)法》第五十四條的規(guī)定來看，公立醫(yī)院對其直接支配的財產(chǎn)擁有占有、使用權(quán)能和受限制的收益、處分權(quán)能，法律并未賦予公立醫(yī)院所有權(quán)人的法律地位。因此，公立醫(yī)院實際上并不擁有獨立財產(chǎn)，醫(yī)院決策層僅僅是政府的代理人。雖然這種制度安排有其歷史背景，但公立醫(yī)院這種層級代理關(guān)系，無疑將會增加治理成本，降低治理效率，導(dǎo)致了公立醫(yī)院“法人”地位有名無實，不利于公立醫(yī)院治理。

2.公立醫(yī)院意志的獨立性。

公立醫(yī)院的財產(chǎn)權(quán)受到《物權(quán)法》《擔(dān)保法》及其司法解釋、《醫(yī)院財務(wù)制度》《醫(yī)院會計制度》《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》等規(guī)定的諸多限制；人事任免權(quán)尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級主管部門決定；薪酬方面，黨委、人事、衛(wèi)生、編制等部門具有決定權(quán)，公立醫(yī)院僅僅在績效工資部分有決定權(quán)；對外投資、借貸及撤銷、劃轉(zhuǎn)、合并、分立等重大事項決定權(quán)由政府及相關(guān)行政部門享有。故公立醫(yī)院獨立意志欠缺，自主權(quán)受限。

（三）財團法人理論概述

大陸法系及我國傳統(tǒng)民事主體法人理論認為，社團法人是人的集合物，成立基礎(chǔ)在于人（公立醫(yī)院顯然不屬于社團法人）；財團法人是物的集合物，成立基礎(chǔ)在于物。財團法人是以捐助財產(chǎn)為其成立基礎(chǔ)并以捐助目的和設(shè)立章程為活動依據(jù)的組織。一旦法人設(shè)立完畢，捐助財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財團法人后，設(shè)立人即與法人脫離關(guān)系，法人按照設(shè)立人所確定的章程或者遺囑獨立運作。財團法人由于其組織目的不得任意變更，故適合于公益事業(yè)。[4]一般認為基金會、非營利性學(xué)校及醫(yī)院、圖書館、博物館、科研機構(gòu)、教堂、寺廟、孤兒院等屬于財團法人。這些理論及其立法邏輯在《德國民法典》以及受此影響的《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)《民法典》得到了較為充分的體現(xiàn)。

《德國民法典》第八十至八十八條所在的“第二目”的目名“財團”一詞，我國學(xué)者將其翻譯為“基金會”，這顯然是不恰當(dāng)?shù)?。《德國民法典》中“法人”一章分為兩個目：第一目為“社團”，第二目即為“財團”；基金會僅僅是“財團”的一種形式，遠不能涵蓋“財團”的全部。

對于財團法人的治理結(jié)構(gòu)，大陸法系國家通行的做法是規(guī)定財團法人必設(shè)理事或理事會（有的國家稱為“董事”“董事會”，這僅是用語習(xí)慣的不同，不需要根據(jù)是否營利來區(qū)分董事或理事），少數(shù)國家規(guī)定還需同時設(shè)立監(jiān)事會（或稱“監(jiān)察人”）。英美法系國家非營利法人的治理結(jié)構(gòu)必設(shè)理事會，無監(jiān)事會的規(guī)定。

財團法人制度的核心特征是其權(quán)力構(gòu)造上的股權(quán)缺失。財團法人作為非營利法人的一種，其財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造特征是非營利法人股權(quán)缺失，表現(xiàn)為沒有任何人對非營利法人享有任何財產(chǎn)請求權(quán)，故非營利法人在財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造上卻只有權(quán)利沒有義務(wù)；同時，也使得理事會成員、管理人員、雇員等法人實際控制者能夠躲避制衡，在沒有利潤指標(biāo)等績效考核要求的問責(zé)機制的境況下，非營利法人易于淪為實際控制者的自利工具。在缺乏股東利益約束機制、股東監(jiān)督權(quán)無法發(fā)揮作用的條件下，非營利法人既能成為天下之公器，也可能成為藏私之利器。

基于財團法人股權(quán)缺失的特征，其基本特征之一是靜態(tài)意思自治。財團法人由于沒有意思形成機關(guān)（成員大會），無法隨時產(chǎn)生團體意思，不能借助意思機關(guān)來改變法人章程，故財團法人的意思自治為靜態(tài)自治。財團法人的基本特征之二是他律法人。財團法人內(nèi)部結(jié)構(gòu)中既無股權(quán)又無社員權(quán)，其理事會對內(nèi)享有事務(wù)決定權(quán)，對外享有法人代表權(quán)。那么，誰來監(jiān)督財團法人理事會呢？絕對的權(quán)利意味著絕對的腐敗。顯然，如果讓財團法人實行完全的自律，無疑等同于讓理事會自己監(jiān)督自己，將極易導(dǎo)致理事會權(quán)利的濫用。更為穩(wěn)妥的制度安排是通過公權(quán)力的必要介入，依靠禁止個人利益、限制商業(yè)活動、強化信息披露、厘清理事責(zé)任等一系列的規(guī)則來約束理事會行為。因此，財團法人天生就應(yīng)為他律法人。[5]

四、公立醫(yī)院的法律屬性

（一）日本、我國臺灣和香港地區(qū)的做法

上世紀90年代末，日本借鑒英國政署（executive agency）制度對特殊法人和認可法人進行改革，將日本的公立醫(yī)院改造為較為獨立的、提供醫(yī)療服務(wù)的公法人（治理結(jié)構(gòu)為理事會、監(jiān)事會制，與日本公司治理結(jié)構(gòu)相同），學(xué)理上屬于公法財團法人。

我國臺灣地區(qū)民法根據(jù)財團法人捐助資金來源不同，將其分為公設(shè)財團法人和民間財團法人兩種類型，兩者的區(qū)別在于政府對公設(shè)財團法人的監(jiān)管較民間財團法人更為嚴苛。我國臺灣地區(qū)“行政院”定義的“公設(shè)財團法人”，是指各主管機關(guān)及其所屬機關(guān)（構(gòu)）當(dāng)年度及以前年度捐助基金之財團法人。但該定義在我國臺灣地區(qū)財團法人法草案中予以變更，只要政府或公營事業(yè)捐資份額達到50%以上的，即為“公設(shè)財團法人”，學(xué)理上屬于私法財團法人。

我國香港特區(qū)醫(yī)院管理局是基于公立醫(yī)院自主化道路而設(shè)置的管理機構(gòu)，是經(jīng)專門立法而產(chǎn)生的“法定機構(gòu)”，學(xué)理上可以歸屬于（私法）財團法人，其自身治理結(jié)構(gòu)是理事會制，香港特區(qū)行政長官、食物及衛(wèi)生局依照《香港醫(yī)院管理局條例》對特定事項有決定權(quán)，醫(yī)管局對其管轄的醫(yī)院擁有較大的管理權(quán)（公立醫(yī)院的自主權(quán)較?。?。由于香港公營醫(yī)院與內(nèi)地存在的問題不同、改革道路不同、法治基礎(chǔ)不同，香港的做法對內(nèi)地公立醫(yī)院改革僅有部分借鑒價值。[6]

（二）對我國公立醫(yī)院法律屬性的再定位

我們重新定位公立醫(yī)院法律屬性的目的在于更好地發(fā)揮公立醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)職能，實現(xiàn)政府設(shè)立公立醫(yī)院的目的，即發(fā)揮公立醫(yī)院的公益性，保障醫(yī)療服務(wù)的可及性和公平性，提高服務(wù)效率。目前公立醫(yī)院作為政府職能的延伸（或者說是行政體系的一部分），其行政化的管理體制表現(xiàn)出了低效率；因政府投入不足，靠醫(yī)療服務(wù)和藥品、材料收入維持日常運轉(zhuǎn)弱化了其公益性；信息不對稱所引起的誘導(dǎo)消費可能損害其公平性和可及性。鑒此,有必要對其進行重新定位，從法律上理順醫(yī)院、公眾和政府的關(guān)系。從世界各國對公立醫(yī)院的定位來看，筆者認為應(yīng)該以私法人下的“公設(shè)財團法人”或財團法人為目標(biāo)進行改造，理由如下：

第一，將公立醫(yī)院改造為公法人（日本法所稱“特定獨立行政法人”）道路較為符合我國公立醫(yī)院是“國有資產(chǎn)”的既有觀念，也易于被主流社會接受。但由于大陸法系有關(guān)理論儲備相對不足，立法實踐偏少，可供參考的理念、制度、規(guī)則相對較為缺乏，改造難度較大。

第二，目前世界主流國家尚未有公立醫(yī)院公法財團法人的先例，缺乏理論依據(jù)。Alexander.S.Preker和April Harding博士認為，全球公立醫(yī)院組織變革的趨勢是自主化、法人化和民營化是三種類型，這三種類型的共同焦點是政府部門與醫(yī)院之間的關(guān)系問題，[7]無論是自主化、法人化還是民營化，改革后的醫(yī)院，不論大小，不論原來的隸屬關(guān)系，不論新的組織形式如何，都應(yīng)該變成獨立的法人實體，而不是政府部門的下屬單位。從法學(xué)角度來說，全球公立醫(yī)院組織變革的趨勢其實就是公立醫(yī)院獲得較大自主權(quán)的過程（當(dāng)然公立醫(yī)院組織變革的內(nèi)容遠不止擴大自主權(quán)一項內(nèi)容）。

第三，單純法學(xué)的討論也許難以確定我國公立醫(yī)院應(yīng)該改造為公法財團法人還是“公設(shè)財團法人”、財團法人，但是如果結(jié)合全球公立醫(yī)院組織變革的自主化、法人化趨勢，結(jié)果是顯而易見的：在擴大公立醫(yī)院自主權(quán)的大趨勢下，我國公立醫(yī)院應(yīng)該按照民事法律規(guī)范改造為財團法人，國家以普通民事主體身份（設(shè)立人、捐助人）對財團法人進行設(shè)立，并以普通民事主體身份安排理事、監(jiān)事參與醫(yī)院的治理和監(jiān)督（并不妨礙國家同時以公法人身份對公立醫(yī)院行使監(jiān)督權(quán)）。

（三）公立醫(yī)院的定義——從經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、衛(wèi)生政策的視角

筆者認為，從經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、衛(wèi)生政策角度來看，我國改造后的“公立醫(yī)院”可以界定為：排斥利潤分配請求權(quán)的（或表述為“不以營利為目的”）、資金主要來源于政府撥款、政府以普通民事主體身份參與醫(yī)院治理和監(jiān)督、提供基本醫(yī)療服務(wù)的財團法人。

五、結(jié)論

筆者認為我國公立醫(yī)院的發(fā)展道路應(yīng)當(dāng)是以改造為私法人下的財團法人為目標(biāo)，對財團法人治理目標(biāo)、治理結(jié)構(gòu)及機制在結(jié)合我國實踐的基礎(chǔ)上予以移植。第一，盡快推行法人治理結(jié)構(gòu)改革，以解決目前事業(yè)單位（公立醫(yī)院）政事不分、職責(zé)不清，內(nèi)部運轉(zhuǎn)機制不活，監(jiān)督機制不完善、監(jiān)督效果不佳的問題。第二，在改革試點地區(qū)應(yīng)當(dāng)首先制定公立醫(yī)院法人治理準則和公立醫(yī)院章程示范文本，以約束政府過度干預(yù)公立醫(yī)院日常管理的行為，在建立科學(xué)、完善的決策機制、激勵和約束機制、監(jiān)督機制的同時，增加公立醫(yī)院的自主權(quán)，實現(xiàn)公益性。第三，實踐中可以對公法人財團、公設(shè)財團法人、普通財團法人等多種治理結(jié)構(gòu)進行嘗試和探索。

[1][5]稅兵.非營利法人解釋[J].法學(xué)研究,2007(05):66-74.

[2]方流芳.從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位“法人化”批判.比較法研究[J],2007(03):1-28.

[3]顧昕.全球性公立醫(yī)院的法人治理模式變革——探尋國家監(jiān)管與市場效率之間的平衡[J].經(jīng)濟社會體制比較,2006 (01):46-55.

[4]鄭玉波.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.165.

[6]劉子鋒,程躍華，曹培杰.《香港醫(yī)院管理局條例》的法學(xué)解讀[J].中國衛(wèi)生法制,2013(04):32-36

[7]亞歷山大.S.普力克,阿普里爾.哈丁,衛(wèi)生服務(wù)提供體系創(chuàng)新：公立醫(yī)院法人化[M].北京：中國人民大學(xué)出版社. 2011:22-34.

（責(zé)任編輯：王林智）

Analysis on Legal Attributes of Public Hospitals

Cao Peijie Cheng Yuehua Liu Zifeng

Through systematic examination of public hospital legal attribute legislation,policy evolution, global public hospitals'organizational change,and the change in public hospital autonomy(i.e.legal persons' independence),this paper discusses property and will independence of public hospitals in China,and reveals the reality that the public hospitals in China don't really have the rights of legal person.Based on the systematic introduction to the theoretical concept of corporate body in continental law system,and the comparison of the legislation situation in public hospitals of Japan,Taiwan and Hong Kong,this paper defines the legal attributes of public hospitals in China,and suggests the idea that public hospitals in China should be modified as corporate body under private legal person.

public hospital;foundation;legal attribute

本文系廣東省衛(wèi)生計生委資助項目“廣東省醫(yī)療聯(lián)合體構(gòu)建模式研究”（項目編號：C2013016）和“廣東省公立醫(yī)院法人治理準則研究”橫向課題的階段性成果。

曹培杰，廣東明思律師事務(wù)所律師,主要研究方向為醫(yī)事法學(xué)、公司法學(xué)。程躍華，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師，主要研究方向為醫(yī)事法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)。劉子鋒，本文通訊作者，中山大學(xué)附屬口腔醫(yī)院醫(yī)務(wù)科副科長，主要研究方向為醫(yī)事法學(xué)、醫(yī)院管理。