鄧 偉

傳統(tǒng)上(就時(shí)間上與范圍上而言)，學(xué)者對法的定義都將法與國家意志、國家強(qiáng)制力相聯(lián)系?！?〕諸如“法是反映一定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志的、國家制定或認(rèn)可并得到國家強(qiáng)制力保證的、通過賦予社會關(guān)系參加者權(quán)利與義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)的規(guī)范體系”，參見朱景文主編:《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第26頁。但隨著人們對法律的本質(zhì)和法治認(rèn)識的不斷深化，法律的界限已經(jīng)不再限于國家法的范疇，而有向社會自治規(guī)則擴(kuò)展的趨勢，這種現(xiàn)象被稱為“軟法”現(xiàn)象。在學(xué)界，法是否必然與國家聯(lián)系早就有不同意見，在借助法社會學(xué)等相關(guān)理論基礎(chǔ)上，結(jié)合傳統(tǒng)法的概念，法社會學(xué)的學(xué)者們對法的概念進(jìn)行了新的界定，并在此框架下提出了軟法治理的有關(guān)概念和基本模式。然而，在以往對軟法的討論中，多數(shù)學(xué)者都將目光放在了公法的范疇當(dāng)中，如對行政法體系視野下軟法的討論，但是忽視了經(jīng)濟(jì)法這一重要部門法中軟法現(xiàn)象的討論?！?〕參見羅豪才、宋功德:“公域之治的轉(zhuǎn)型——對公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視”，載《中國法學(xué)》2005年第5期，第28頁;羅豪才、畢洪海:“通過軟法的治理”，載《法學(xué)家》2006年第1期，第87頁;姜明安:“軟法的興起與軟法之治”，載《中國法學(xué)》2006年第2期，第92頁。作為國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律，經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中也必然存在著諸多軟法現(xiàn)象，這些軟法多體現(xiàn)為行業(yè)自律的章程、社會組織的自治規(guī)則等，對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會治理模式的轉(zhuǎn)變有著極為重要的作用，因此有必要對經(jīng)濟(jì)法的軟法治理機(jī)制進(jìn)行討論。

一、經(jīng)濟(jì)軟法的研究背景

經(jīng)濟(jì)法中軟法的興起是對現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)生活存在的眾多傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)無法全面回答的經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的回應(yīng)?！?〕參見呂中國、強(qiáng)昌文:“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的軟法研究述評”，載《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2013年第2期，第32頁。學(xué)界對經(jīng)濟(jì)軟法興起的研究，主要是從兩個(gè)方面來進(jìn)行的:

一是從國內(nèi)國際層面進(jìn)行展開，如有學(xué)者結(jié)合國際層面的宣言性文件、國際經(jīng)濟(jì)慣例、跨政府組織形成的非國際條約性質(zhì)的協(xié)議、NGO(非政府組織)制定的國際經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則、政府間區(qū)域組織的協(xié)調(diào)機(jī)制，以及國內(nèi)層面中行業(yè)協(xié)會、職業(yè)協(xié)會、非政府組織等在制定規(guī)范的權(quán)限呈現(xiàn)出的情況，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)者必須對于這種實(shí)際存在的社會法現(xiàn)象作出必要的回應(yīng)。〔4〕參見朱國華、倪天伶:《經(jīng)濟(jì)軟法論綱》，中國法制出版社2008年版，第295～296頁。針對這種情況，有學(xué)者提出“經(jīng)濟(jì)軟法”的概念，認(rèn)為在“國家法”之外的社會規(guī)則不僅大量存在，而且實(shí)際上支配著許多領(lǐng)域的活動(dòng)，如公共政策、行業(yè)規(guī)約、公司章程、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣、國際宣言等?！?〕參見程信和:“軟法真諦論綱——主要以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)橐暯恰保d《中山大學(xué)法律評論》第7輯，法律出版社2009年版，第89頁。

二是從社會治理與經(jīng)濟(jì)法的契合維度展開，如有學(xué)者對公共治理與經(jīng)濟(jì)法的變遷之間的關(guān)系進(jìn)行了討論，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)軟法與社會治理新模式之間存在著歷史使命的耦合、本質(zhì)特性的契合;經(jīng)濟(jì)法是公共治理的重要制度形式等結(jié)論，從而指出經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織、公民個(gè)人之間的以社會公共性為根本特征的有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和，這實(shí)際上蘊(yùn)含了經(jīng)濟(jì)軟法在社會治理當(dāng)中的重要地位?！?〕參見肖江平:《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)史研究》，人民法院出版社2002年版，第291頁。也有學(xué)者認(rèn)為，在公共治理主導(dǎo)的的框架下，社會規(guī)范的多樣性日益顯現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的硬法機(jī)制必將走向成熟，軟法機(jī)制必將脫穎而出，將在社會治理當(dāng)中發(fā)揮著各自重要的作用?！?〕參見程信和:“硬法、軟法與經(jīng)濟(jì)法”，載《甘肅社會科學(xué)》2007年第4期，第121頁。

與此同時(shí)，為了使經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域軟法的研究有法治理性的指引，有學(xué)者注意從經(jīng)典著作、經(jīng)典論述中尋求經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域軟法的理論支撐，以使經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域軟法獲取深廣的理論語境。在這方面，主要有以下兩個(gè)方面:

一是指出社會中間層的出現(xiàn)與公私法融合意味著經(jīng)濟(jì)軟法的出現(xiàn)成為可能。李昌麒教授指出，“市場——社會中間層——政府”三元框架范式，并認(rèn)為在面對市場失靈的時(shí)候社會組織、行業(yè)協(xié)會的地位應(yīng)當(dāng)被加以重視，因此對市場失靈的思路就不再是市場失靈——政府干預(yù)兩步走的思路，而應(yīng)當(dāng)是市場失靈一行業(yè)自治一政府干預(yù)的三部曲?！?〕參見李昌麒:《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社2007年版，第157頁。從這個(gè)意義來說，市民社會與政治國家間的隔閡正在縮小，“第三條”道路存在且必須存在，這條路由第三部門——行業(yè)協(xié)會來引領(lǐng)。因此，基于國家的授權(quán)和社會自治的進(jìn)一步深化，行業(yè)協(xié)會行使權(quán)力制定各種軟法律，如行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、公共政策以及自律規(guī)范的行為。

二是指出經(jīng)濟(jì)法中的軟法是傳統(tǒng)法概念的突破。如有學(xué)者認(rèn)為，如果能夠跳出對法的理解上的國家意志中心主義和國家司法中心主義，那么軟法即可以融入到法的大范疇中去，并使得對法治的社會規(guī)則自治理念有了更深刻的認(rèn)識。因此，經(jīng)濟(jì)軟法作為現(xiàn)代法治國家治理體系的重要組成部分，需要加以足夠的認(rèn)識和分析。

二、經(jīng)濟(jì)軟法概述

國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對軟法的定義意見并不完全一致。弗朗西斯·施尼德主張，“軟法是指原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則?！薄?〕羅豪才:《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第88頁。羅豪才教授認(rèn)為，“軟法是國家制定或認(rèn)可的、體現(xiàn)公共意志的、依靠自律或他律機(jī)制而實(shí)施的權(quán)利義務(wù)規(guī)范體系。”〔10〕羅豪才:“公共治理的崛起呼喚軟法之治”，載《政府法制》2009年第5期，第82頁。魏清沂教授認(rèn)為，軟法應(yīng)包括“沒有法律約束力但有實(shí)際效果的行為規(guī)則”、“由于執(zhí)法人員或法律的本身問題而發(fā)生的執(zhí)法效果差或弱的法律”以及“有可能演變成為軟法的法律”?！?1〕魏清沂:“軟法:形式軟法與實(shí)質(zhì)軟法”，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第3期，第25頁。但從這些不同的定義當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)，大家基本都主張軟法具有約束力、與國家制定法不同等特征。結(jié)合這些觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，軟法是指經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認(rèn)可的，由共同體自我約束來保證實(shí)施的行為規(guī)范。由此，加上我國學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識與定義，可以將經(jīng)濟(jì)法中的軟法定義為:國家機(jī)關(guān)、社會組織和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體在經(jīng)濟(jì)管理過程中和經(jīng)營協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認(rèn)可的，由共同體自我約束來保證實(shí)施的經(jīng)濟(jì)管理規(guī)范和經(jīng)營規(guī)范。此概念具有如下特征:

第一，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的軟法是在經(jīng)濟(jì)法調(diào)整領(lǐng)域而產(chǎn)生的，即“國家機(jī)關(guān)、社會組織和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體在經(jīng)濟(jì)管理過程中和經(jīng)營協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中”〔12〕楊紫煊主編:《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第32頁。產(chǎn)生的，同樣它也只作用于這個(gè)領(lǐng)域。第二，經(jīng)濟(jì)法中的軟法是行為規(guī)范，具體而言是國家機(jī)關(guān)與社會組織、其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間的經(jīng)濟(jì)管理協(xié)調(diào)行為規(guī)范以及經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間經(jīng)營的行為規(guī)范，歸根到底調(diào)整的是行為，而不能入侵精神領(lǐng)域從而區(qū)別于調(diào)整精神世界的宗教、道德等(雖然他們通過精神也調(diào)整行為)。第三，經(jīng)濟(jì)法中的軟法是共同體成員共同參與、民主協(xié)商一致制定或者認(rèn)可的，強(qiáng)調(diào)了軟法制定主體的廣泛性及主動(dòng)性:廣泛性表現(xiàn)在共同體所有的成員都參與，與國家法由人民代表制定不同，即使那些缺乏法律執(zhí)行效力的國家法也不是軟法;主動(dòng)性表現(xiàn)在，主體能動(dòng)地、有意識地制定或認(rèn)可某種規(guī)范，而不是被動(dòng)地、無意識地接受某些規(guī)范，這與道德不同。第四，經(jīng)濟(jì)法中的軟法通過共同體內(nèi)部自我約束實(shí)施，這種約束可能是成員個(gè)體自我的約束，也可能是共同體內(nèi)部其他成員或機(jī)構(gòu)的約束，但不是共同體外部的強(qiáng)制力特別是國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施。

結(jié)合上述對經(jīng)濟(jì)法視野下軟法的概念與特征，不難看出其基本形式主要有以下幾種:〔13〕程信和:“硬法、軟法與經(jīng)濟(jì)法”，載《甘肅社會科學(xué)》2007年第4期，第121頁。

第一，國家法之外的、屬于公共政策的正式經(jīng)濟(jì)規(guī)范，包括了國家機(jī)關(guān)的政策和政黨性政策兩種。其中，國家機(jī)關(guān)的政策是指國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)以權(quán)威形式標(biāo)準(zhǔn)化地規(guī)定在一定的時(shí)期內(nèi)，應(yīng)該達(dá)到的奮斗目標(biāo)、遵循的行動(dòng)原則、完成的明確任務(wù)、實(shí)行的工作方式、采取的一般步驟和具體措施，如2009年國務(wù)院制定的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)廣西經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的若干意見》;而政黨性政策是由政黨制定的旨在規(guī)范、調(diào)整黨內(nèi)外公共關(guān)系的策略和措施。如2010年中國共產(chǎn)黨制定的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議》。

第二，次國家法的民間社會自治規(guī)則，包括社會團(tuán)體的規(guī)范、企業(yè)事業(yè)組織的規(guī)范和基層自治組織的規(guī)范。其中，社會團(tuán)體的規(guī)范是由公民或企事業(yè)單位自愿組成、按章程開展活動(dòng)的社會組織(行業(yè)性社團(tuán)、專業(yè)性社團(tuán)和聯(lián)合性社團(tuán))由于國家法的缺失和市場秩序?qū)σ?guī)范的巨大需求，而制定的一些規(guī)范，如2013年1月8日中國建筑材料聯(lián)合會發(fā)布的《建筑材料行業(yè)科技創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目管理暫行辦法》等;〔14〕冷明權(quán)、張智勇:《經(jīng)濟(jì)社團(tuán)的理論與案例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第53頁。企業(yè)事業(yè)組織的規(guī)范是指我國企事業(yè)單位在其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中制定的相關(guān)規(guī)范，如公司制定的章程、企業(yè)頒布的生產(chǎn)管理制度等;基層自治組織的規(guī)范是指農(nóng)村村民委員會、城鎮(zhèn)居民委員會、基層職工工會所制定和頒布的規(guī)范?！?5〕此類規(guī)范如浙江新昌縣儒岙鎮(zhèn)石磁村制定的《石磁村典章》、濱海投資(天津)有限公司制定的《工會福利制度》。

第三，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來格來說屬于第一、第二類規(guī)則的一部分，如國家標(biāo)準(zhǔn)是國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是作為社會團(tuán)體的行業(yè)協(xié)會制定或認(rèn)可的，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則是企業(yè)之間制定或認(rèn)可的。但是由于這類規(guī)則在社會中影響巨大，地位特殊，應(yīng)當(dāng)予以單列。這些標(biāo)準(zhǔn)非常多，是社會化大生產(chǎn)與消費(fèi)必須依賴之基準(zhǔn)，如煙草行業(yè)的YC/T242－2008煙用香精、乙醇、12－丙二醇、丙三醇含量測定氣相色譜法，螺絲螺帽生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)等。

第四，交易習(xí)慣，是指在長期商品交換和提供服務(wù)過程中形成的、大家愿意遵守的習(xí)慣做法，交易習(xí)慣為商品流通提供了潛在的范式，只要當(dāng)事人為明確約定某種方式，就可以默認(rèn)其認(rèn)可的交易習(xí)慣，這非常有利于降低交易成本，方便交易的進(jìn)行。

第五，超國家法的國際非正式規(guī)范。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，有一部分涉及經(jīng)濟(jì)問題的原則性的文件，對簽字國并不具有法律性的約束效力，這些可稱為國際非正式規(guī)范，此即國際軟法，包括:(1)國際組織的某些文件;〔16〕如聯(lián)大決議、WTO協(xié)定文本、世界貨幣基金組織的指南。(2)國家之間的某些文件。〔17〕如中美兩國簽署的《中美關(guān)于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勁、可持續(xù)、平衡增長和經(jīng)濟(jì)合作的全面框架》、中國與東盟簽訂的《中國與東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》。

從上述經(jīng)濟(jì)法視野下的軟法表現(xiàn)形式可以看出，軟法屬于法的范疇，具有一定的約束力，但是這種約束力與國家法有著根本不同，它的約束力來自共同體內(nèi)部成員或者機(jī)構(gòu)等。軟法所具有的約束力就是軟法的效力，因此也具備諸如效力層級、效力范圍等法律效力的問題。筆者認(rèn)為，在效力層級上，軟法可以適用硬法的原則，即上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法、后法優(yōu)于前法;而在效力范圍當(dāng)中，則該軟法只在其調(diào)整范圍內(nèi)產(chǎn)生效力。具體展開，在效力層級中，上位軟法優(yōu)于下位軟法，即較大范圍共同體制定或認(rèn)可的軟法效力優(yōu)于其內(nèi)部較小范圍共同體制定或認(rèn)可的軟法，其原因在于較大共同體的軟法是綜合其內(nèi)部各個(gè)較小共同體的意志而形成的，每一個(gè)小共同體必須遵守，這是服從自己的意志也是尊重他人的意志，如行業(yè)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)效力高于企業(yè)標(biāo)準(zhǔn);特別軟法優(yōu)于普通軟法，同一層級主體制定的各種軟法中，關(guān)于某問題有特別規(guī)定軟法效力優(yōu)于一般規(guī)定的軟法，因?yàn)樘貏e軟法制定主體根據(jù)自身狀況在一般軟法的基礎(chǔ)上制定的，它滿足一般軟法的要求又高于其要求，與實(shí)際更契合、對問題更具體更具針對性，如《福建省海洋環(huán)境保護(hù)規(guī)劃》效力優(yōu)于《福建省環(huán)境保護(hù)規(guī)劃》;后制軟法優(yōu)于前制軟法，即同一主體制定的不同軟法對同一問題的規(guī)定有不同的，在后制定的軟法效力優(yōu)于在前制定者。在效力范圍當(dāng)中，軟法對其調(diào)整范圍產(chǎn)生效力，但如果這種調(diào)整范圍牽涉到其他的有關(guān)事項(xiàng)，那么軟法也應(yīng)當(dāng)對這些事項(xiàng)起到調(diào)整作用。如在企業(yè)自治規(guī)范當(dāng)中，這種自治規(guī)范不僅對軟法的制定者產(chǎn)生約束力，同樣對交易相對人起到約束的效果，交易相對人在企業(yè)已向其明示企業(yè)自治規(guī)范的情況下，仍與該企業(yè)發(fā)生交易，則意味著其愿意接受該企業(yè)自治規(guī)范的約束。而且，在交易當(dāng)中企業(yè)自治規(guī)范既然為企業(yè)外部主體設(shè)定了行為規(guī)則，并經(jīng)過外部主體的同意，成為所有與企業(yè)存在交易關(guān)系的外部主體在營業(yè)活動(dòng)中應(yīng)共同遵守的行為規(guī)范，那么遵守企業(yè)自治規(guī)范就不僅是與企業(yè)存在特定交易關(guān)系的外部主體對企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。同時(shí)，該企業(yè)外部主體在其營業(yè)活動(dòng)中也應(yīng)向其他的企業(yè)交易對象履行企業(yè)自治規(guī)范為其設(shè)定的義務(wù)。此時(shí)，企業(yè)自治規(guī)范對同為企業(yè)交易對象的企業(yè)外部主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就具有直接的適用效力?！?8〕如在專業(yè)市場對市場經(jīng)營者的營業(yè)行為設(shè)定了專門的行為準(zhǔn)則的情況下，所有市場經(jīng)營戶在其營業(yè)活動(dòng)中都應(yīng)遵守該行為準(zhǔn)則的規(guī)定。如果經(jīng)營者違反行為準(zhǔn)則的要求，則不但市場可以根據(jù)其與經(jīng)營者簽訂的協(xié)議以及行為準(zhǔn)則的規(guī)定，對經(jīng)營者予以一定的處罰，同時(shí)若因經(jīng)營戶的違規(guī)行為侵害了其他經(jīng)營者的利益而與其他經(jīng)營者發(fā)生爭議或糾紛，市場制定的行為準(zhǔn)則也可適用于經(jīng)營者之間爭議或糾紛的處理。尤其是在市場制定的經(jīng)營者行為準(zhǔn)則明文規(guī)定適用于經(jīng)營者之間關(guān)系的情況下，則對經(jīng)營者之間的關(guān)系應(yīng)具有直接適用的效力。

三、經(jīng)濟(jì)軟法治理機(jī)制

軟法的研究實(shí)際上在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)，只是對一種客觀現(xiàn)象的描述性或者發(fā)現(xiàn)性的活動(dòng)，而不可能是一個(gè)理論或科學(xué)上的發(fā)明活動(dòng)。從這個(gè)意義上說，軟法的研究不是一個(gè)新范式，因此原有的研究法的方法論依然可以運(yùn)用到軟法的研究中來。下文將以國家法的研究范式來探討經(jīng)濟(jì)法中的軟法治理機(jī)制，將從前述經(jīng)濟(jì)法中各類軟法的類型入手，具體分析主要幾項(xiàng)軟法的治理機(jī)制情況。

(一)國家法之外的、屬于公共政策的正式規(guī)范的治理機(jī)制

此類規(guī)范的制定主體是廣義上能夠行使公共權(quán)力的機(jī)構(gòu)，包括執(zhí)政黨、國家機(jī)關(guān)、法律、行政法規(guī)、規(guī)章授權(quán)行使相關(guān)權(quán)力的社會組織、民主黨派、政協(xié)機(jī)關(guān)等。具言之，上述行使公權(quán)力的機(jī)構(gòu)制定的除國家法之外的、屬于公共政策的正式規(guī)范，需要同時(shí)排除機(jī)關(guān)內(nèi)部的公文，即不對外發(fā)生效力、能夠產(chǎn)生普遍約束力或者號召力的文件。這些制定的規(guī)范，首先更多是一種政策的體現(xiàn)，普遍體現(xiàn)為不具備國家法必備的法律后果等要素，因此不具備普遍的約束力，具備軟法的性質(zhì);其次，這些正式規(guī)范更多地體現(xiàn)為一種對社會的廣泛影響力和號召力，比如國家對某一高新產(chǎn)業(yè)的技術(shù)支持，更多地通過一些軟法來體現(xiàn)。

以行政機(jī)關(guān)在調(diào)節(jié)市場主體是使用的軟法規(guī)范為例，行政主體可以通過借助制定公共政策以及下達(dá)行政指導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)軟法治理。首先，行政機(jī)關(guān)在市場調(diào)節(jié)當(dāng)中可以借助制定公共政策的方式實(shí)現(xiàn)軟法治理。此處的公共政策包括發(fā)展規(guī)劃綱要、各種指導(dǎo)性的規(guī)則、指南、指令、規(guī)程、法則、守則、示范以及黨政部門制發(fā)的各類紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話等。在此類規(guī)范當(dāng)中，體現(xiàn)公共政策的正式規(guī)范是軟法的重要組成部分。在調(diào)節(jié)市場主體的治理中，行政機(jī)關(guān)可以通過制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃等方式引導(dǎo)市場主體在國家宏觀調(diào)控下發(fā)揮決定性作用。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以通過激勵(lì)性政策，引導(dǎo)市場主體按政府設(shè)定的目標(biāo)安排生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而達(dá)成社會利益與企業(yè)利益的最大化。其次，除了借助公共政策之外，行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)也同樣能夠有效地調(diào)節(jié)市場主體的行為。行政指導(dǎo)的基本特征是無強(qiáng)制實(shí)施力，其目的之實(shí)現(xiàn)需要相對人予以積極配合。因此，行政指導(dǎo)也能夠作為體現(xiàn)公共政策的正式規(guī)范，并納入軟法的范圍。與傳統(tǒng)意義上的公共政策相比，行政指導(dǎo)具有微觀性的特點(diǎn)，其對象一般具有特定性，可以針對特定的市場主體做出;其目標(biāo)具有短期性。因此，在市場主體的軟法治理方面，行政指導(dǎo)無疑是良好的軟法治理方式。具言之，行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，對于市場經(jīng)營主體在其經(jīng)營自主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，就可以通過實(shí)施行政指導(dǎo)的方式引導(dǎo)其做出有利于行政目的實(shí)現(xiàn)的行為。就其實(shí)現(xiàn)方式而言，行政指導(dǎo)的作用機(jī)制包括利益的誘導(dǎo)、道德的引導(dǎo)以及行政機(jī)關(guān)在知識、信息、資源方面的優(yōu)勢和特殊的社會角色，亦即基于政府在信息占有方面的優(yōu)勢地位，經(jīng)營主體往往愿意聽從政府的指導(dǎo)，因而行政指導(dǎo)機(jī)制的運(yùn)行對于平衡經(jīng)營主體的自主權(quán)保護(hù)和行政管理效益之間的關(guān)系具有重要作用。除此之外，政府還可以通過行政合同、政府采購等方式引導(dǎo)市場主體制定自律規(guī)則等方式實(shí)施治理。

(二)次國家法的民間社會自治規(guī)則的治理機(jī)制

此類規(guī)范的制定主體是民間社會組織。這種規(guī)則的治理機(jī)制同時(shí)也能體現(xiàn)法治的核心，即以法律為基礎(chǔ)的社會規(guī)則自治，也能更大程度地體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在當(dāng)下中國社會治理當(dāng)中的功能，并展示市場經(jīng)濟(jì)的活力。因此，在當(dāng)下對我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展來說，應(yīng)該更多注重此類民間社會自治規(guī)則的治理機(jī)制，這是保障公民消極自由的又一重要手段。在當(dāng)前的社會治理當(dāng)中，有兩類民間社會自治規(guī)則能夠體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的治理機(jī)制。一是民間習(xí)慣法。首先，習(xí)慣法作為按照過去被經(jīng)驗(yàn)反復(fù)證明了的行為模式，是人們能夠預(yù)見的、習(xí)以為常的生活，是一種漸進(jìn)的自生自發(fā)秩序;其次，習(xí)慣法規(guī)范的效力常常取決于社會主體的自我感受與選擇，其規(guī)則效力具有不確定性，具備軟法的基本屬性。而在經(jīng)濟(jì)法的治理體制中，民間習(xí)慣法更多是在日常的經(jīng)濟(jì)交流和市民生活當(dāng)中發(fā)揮著重要的作用，比如行業(yè)內(nèi)部存在的交易習(xí)慣和慣例等。從現(xiàn)實(shí)情況來說，這些習(xí)慣法更多地體現(xiàn)著民間傳統(tǒng)以及國家政策、法律的影響，是習(xí)慣與政策、法律相結(jié)合的另一表現(xiàn)形式。二是自治組織的組織規(guī)范。一般而言，民間自治組織內(nèi)部規(guī)范的實(shí)施往往依靠自治組織章程賦予的懲戒權(quán)力，這種懲戒權(quán)力是參與組織的成員通過契約賦予給自治組織的，因此具有較強(qiáng)的客觀約束力。明晰的組織規(guī)范是社會自治組織賴以存在和得以發(fā)展的基礎(chǔ)性條件，并間接地促進(jìn)社會自治的健全和完善。在我國經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐當(dāng)中，諸如行業(yè)協(xié)會以及銀行、保險(xiǎn)、電力等領(lǐng)域的監(jiān)督協(xié)會，是兼具法律授權(quán)和社會自治因素的自治組織，他們在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中既需要遵照國家法律開展活動(dòng)，同時(shí)也能夠依據(jù)實(shí)際情況制定約束內(nèi)部成員的規(guī)范，并通過這些規(guī)范調(diào)整成員的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而在微觀層面影響市場主體的經(jīng)營行為，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中的國家干預(yù)和社會組織自治的屬性。

(三)基層自治規(guī)范的經(jīng)濟(jì)法中軟法治理機(jī)制

基層自治組織屬于民間社會自治組織，后者的治理機(jī)制在基層自治中可以運(yùn)行，但后者作為社區(qū)性組織，其自治機(jī)制有著不同于社會團(tuán)體、企事業(yè)組織自治的特征，突出表現(xiàn)在基層自治規(guī)范?；鶎幼灾我?guī)范是基層群眾組織制定的自己行動(dòng)的“憲章”，農(nóng)村村民會議、城鎮(zhèn)居民會議、基層職工工會在規(guī)定的范圍內(nèi)可就相關(guān)問題制定適合自己的“軟法”，這是體現(xiàn)民眾政治參與的重要形式?！?9〕參見《村居委會組織法》第21條、22條，《城市居民委員會組織法》第9條、第10條，《職工代表大會條例實(shí)施細(xì)則》第16條。以我國村民自治的規(guī)范為例，村民自治之所以能夠很好體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法中軟法的治理機(jī)制，主要有以下幾個(gè)原因:第一，軟法治理與村民自治在價(jià)值理念上具備內(nèi)在同一性，能夠反映村集體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中的地位與作用。軟法治理具備協(xié)商性、實(shí)效性、經(jīng)濟(jì)性等屬性，借助軟法治理能夠推動(dòng)法治發(fā)展的公共治理模式，對推動(dòng)村民自治目標(biāo)的真正落實(shí)起到關(guān)鍵的作用;第二，軟法治理能夠反映實(shí)現(xiàn)村級法治價(jià)值核心。在軟法的治理模式下，法治過程也不再是創(chuàng)制、實(shí)施與適用的機(jī)械過程，而是對法治目標(biāo)與法治化的彈性遵循，多元化多樣性開放性的強(qiáng)調(diào)，法治精神與法治原則的遵循，這能夠充分體現(xiàn)村集體與國家統(tǒng)一市場、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織與國家市場經(jīng)濟(jì)的銜接;第三，軟法治理降低了村民自治中的社會成本，其創(chuàng)制過程的協(xié)商與制度安排的民主得到村民更多的認(rèn)可，軟法實(shí)效就會更好;同時(shí)，作為集體組織的成員，村民對村民自治中的軟法能夠借助“內(nèi)在的面向”來接受它，即在民主的實(shí)踐環(huán)節(jié)中自覺選擇接受這樣的軟法來調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)行為，從而促進(jìn)村治中政治經(jīng)濟(jì)文化等的良性循環(huán)，降低法治與社會成本，促進(jìn)村民自治在法治的軌道中有序、公正、和諧的發(fā)展，并最終促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法在縱向和橫向的軟法治理機(jī)制的形成。

四、經(jīng)濟(jì)軟法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與救濟(jì)

經(jīng)濟(jì)軟法作為調(diào)整市場主體的一種法律規(guī)范，本身能夠賦予主體以權(quán)利、對其科以義務(wù)，并在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候受到救濟(jì)，換言之，具備國家法的一般邏輯，下文將分述之。

(一)經(jīng)濟(jì)軟法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

在實(shí)現(xiàn)的條件上，法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是法律上的權(quán)利義務(wù)獲得實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)化為主體享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的過程;經(jīng)濟(jì)法軟法主體按照經(jīng)濟(jì)法軟法的規(guī)定，現(xiàn)實(shí)地履行義務(wù)、順利地享受權(quán)利，經(jīng)濟(jì)法軟法關(guān)系就得以實(shí)現(xiàn)了。如根據(jù)《中國移動(dòng)通信集團(tuán)公司客戶服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，客戶申告服務(wù)障礙的，各級公司應(yīng)當(dāng)自接到申告之日起，城鎮(zhèn)48小時(shí)、農(nóng)村72小時(shí)內(nèi)修復(fù)或者調(diào)通;不能按期修復(fù)或者調(diào)通的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知客戶，并免收障礙期間的月租費(fèi)用。當(dāng)農(nóng)村移動(dòng)用戶申告了服務(wù)障礙時(shí)，移動(dòng)公司按照該軟法規(guī)范，在72小時(shí)內(nèi)安排工作人員排除了障礙，這樣，公司履行了軟法義務(wù)，用戶享受了軟法權(quán)利，該軟法法律關(guān)系得以順利實(shí)現(xiàn)。

而在實(shí)現(xiàn)的保障上，是指軟法法律關(guān)系得不到正常的運(yùn)行，軟法通過其約束力矯正而使軟法關(guān)系回復(fù)到正常狀態(tài)，使義務(wù)依法履行、權(quán)利順利享受。軟法的約束力，也就是一定的強(qiáng)制力，但不是以國家強(qiáng)制力為后盾，它能夠以自己獨(dú)特的作用方式而發(fā)揮作用。這種約束力之所以能夠產(chǎn)生，是因?yàn)樗灿谌诵灾?。一般認(rèn)為，人具有趨利避害的傾向，通過規(guī)范設(shè)置，使人認(rèn)識到按照規(guī)范行為將使得自己利益最大化，那么規(guī)范就將順利得到遵守。這就是社會利導(dǎo)體系的作用，它是軟法關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的第一重條件。但是如果當(dāng)事人因?yàn)槟撤N原因不依軟法行事，軟法能否進(jìn)一步強(qiáng)制當(dāng)事人依法行為的力量?答案是肯定的，軟法仍然可以運(yùn)用國家強(qiáng)制力之外的所有的社會懲罰體系，這套懲罰體系是與人的需要層次相對應(yīng)的，并符合意思自治的原則。軟法的利導(dǎo)體系是對人的需要層次的正向滿足，而懲罰體系則是對人的需要的逆向否定，懲罰體系由低至高恰恰是將人的需求從高到低的剝奪。〔20〕梁劍兵、張新華:《軟法的一般原理》，法律出版社2012年版，第122頁。這些懲罰體系由以下層次組成:

一是自責(zé)或愧疚，位于軟法懲罰體系最低端，它對應(yīng)人的自我實(shí)現(xiàn)的追求。對一個(gè)人來說，自責(zé)值越小，自我實(shí)現(xiàn)值就越高，其幸福的程度也越高。一個(gè)人由于對軟法規(guī)定的義務(wù)沒有履行，而覺得對于自己應(yīng)該做的事沒有做，內(nèi)心覺得一定程度的自責(zé)或愧疚，從而約束個(gè)體對軟法的遵守。

二是羞辱，羞辱實(shí)質(zhì)上是某一共同體采取一致的態(tài)度和行為，對某一成員施加公開的貶損，使其與社會共同體其他成員無法溝通與合作，從而感到自卑無助、自暴自棄。這種懲罰是對軟法違反者的尊重需要的剝奪、排斥與拒絕。

三是拒絕與排斥，這是共同體其他成員在一定的話語圈子排斥他人的進(jìn)入，實(shí)際上是對這個(gè)人的共同體身份的一種否認(rèn)。孤立的個(gè)人是無法實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的，在社會關(guān)系中，個(gè)體只有通過一定的共同體才能實(shí)現(xiàn)自己的理想。如果個(gè)體不履行體現(xiàn)共同體意志的軟法規(guī)范，就意味著他對共同體其他成員的背叛，就會說到拒絕和排斥。這是對軟法違反者歸屬上的需求的剝奪。由于拒絕和排斥的存在，當(dāng)事人反省遵守軟法的約束力得到加強(qiáng)。

四是紀(jì)律處分，是等級化的社會共同體懲罰其內(nèi)部成員的方式，主要有通報(bào)批評、警告、記過、留廠(協(xié)會)察看、勸退、開除。紀(jì)律處分將使人在共同體內(nèi)部的評價(jià)降低、待遇下降，如有勸退、開除等還會直接使成員因失去成員身份而降到更低的社會層次。這里主要是對人的安全上需要的剝奪。這是軟法懲罰體系內(nèi)最嚴(yán)重的懲罰方式。

(二)經(jīng)濟(jì)軟法權(quán)利的救濟(jì)

從法定權(quán)利到現(xiàn)實(shí)權(quán)利的轉(zhuǎn)換需要一個(gè)過程，這個(gè)過程并不是自然而然的。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也許并不需要某種幫助或者補(bǔ)救就能夠?qū)崿F(xiàn)，反言之，這些受到侵害的權(quán)利如果不能夠得到有效且充分的救濟(jì)，權(quán)利吶喊可能就沒有多大實(shí)際意義。有救濟(jì)才有真正的權(quán)利。

軟法的救濟(jì)手段與硬法救濟(jì)不同，它是排除司法審判和強(qiáng)制執(zhí)行的。軟法權(quán)利的救濟(jì)在于其本身對調(diào)整主體的效力意義，換言之，由于主體自始認(rèn)可軟法的效力，即承認(rèn)軟法規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)軟法權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生爭議，各個(gè)主體應(yīng)當(dāng)協(xié)助消除爭議恢復(fù)權(quán)利之完滿狀態(tài)。

在救濟(jì)的途徑上，主要有以下幾種機(jī)制:

一是協(xié)商與對話。這是在軟法領(lǐng)域當(dāng)中貫穿始終的運(yùn)行機(jī)制，它不僅是軟法形成與實(shí)施機(jī)制，同時(shí)也是軟法的救濟(jì)程序得以啟動(dòng)和完成的根本機(jī)制。在社會公眾和社會組織方面，通過互相協(xié)商、協(xié)調(diào)、聽證等方式而不是訴訟、暴力的方式維護(hù)自身合法利益，則構(gòu)成軟法權(quán)益受損后的重要的救濟(jì)手段和途徑。如在餐飲業(yè)中，根據(jù)餐飲業(yè)協(xié)會章程第十條第三款，會員享有獲得本協(xié)會優(yōu)先服務(wù)的權(quán)利。如果作為會員的餐飲公司認(rèn)為協(xié)會在提供某一服務(wù)中未給予其優(yōu)先地位，侵犯了其軟法權(quán)利，該公司可向協(xié)會有關(guān)機(jī)構(gòu)提出意見，與協(xié)會展開協(xié)商與對話，共同認(rèn)定其權(quán)利是否受侵害以及協(xié)商如何恢復(fù)權(quán)利等。

二是申訴與上訪。申訴是公民或者企業(yè)事業(yè)單位，認(rèn)為軟法的實(shí)施者對某一問題的處理不正確，而向國家的有關(guān)機(jī)關(guān)申訴理由，請求重新處理的行為。軟法的實(shí)施者(如行業(yè)協(xié)會)與權(quán)利主體(如會員)之間有可能產(chǎn)生對抗矛盾，雙方的對話與協(xié)商在此種情況下往往很難解決糾紛，權(quán)利有可能難以保障，此時(shí)需要尋求作為中立方的政府的業(yè)務(wù)主管部門參與，以有效保障權(quán)軟法利。上訪又稱信訪，在軟法權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利主體越過底層的國家機(jī)關(guān)向上級機(jī)關(guān)反映問題并尋求解決的一種途徑。越級乃是基于對下層政府機(jī)關(guān)的不信任，人們普遍認(rèn)為越上級的機(jī)關(guān)越公正，上訪成了人們維護(hù)權(quán)利的重要非訟方式，且對人們心理有更好撫慰作用。如在中國食品工業(yè)協(xié)會機(jī)制內(nèi)，協(xié)會認(rèn)為某食品企業(yè)嚴(yán)重違反協(xié)會章程，而根據(jù)協(xié)會章程第十三條將其除名。該企業(yè)不服，與協(xié)會協(xié)商無果的情況下，可以向協(xié)會的業(yè)務(wù)主管機(jī)構(gòu)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會申訴，要求公正認(rèn)定是否違反章程并妥善處理除名問題。

三是請?jiān)福匆环N向政府表達(dá)希望改變某種官方行為的訴求活動(dòng)。“現(xiàn)代民主制度中，請?jiān)笝?quán)是公民所享有的一項(xiàng)基本的政治權(quán)利，這種權(quán)利與言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等權(quán)利，實(shí)際上是一種形式與內(nèi)容的關(guān)系?！薄?1〕梁劍兵、張新華:《軟法的一般原理》，法律出版社2012年版，第265頁。請?jiān)妇哂袕V泛性、公共性、自愿性的特征，基于這些特征，請?jiān)改軌虍a(chǎn)生較大影響，給有關(guān)政府部門造成壓力迫使其采取有效措施解決問題。

與此同時(shí)，需要區(qū)分軟法救濟(jì)手段與仲裁、訴訟的關(guān)系:

在軟法救濟(jì)手段與仲裁上，需要明確，仲裁的性質(zhì)具有多種性。仲裁源于當(dāng)事人的意志，具有契約性和自治性;來源于民間，具有民間性;按法定程序、可申請法院執(zhí)行，具有準(zhǔn)司法性。因此，就仲裁的契約性、民間性和自治性而言，仲裁與軟法的救濟(jì)具有較大的耦合性，在一定程度上，可以將仲裁視為一種典型的軟法救濟(jì)手段。特別是在早些時(shí)期的商事仲裁，商人們?yōu)樽非髸r(shí)效而不顧及法律自行尋求問題解決方式，仲裁的裁決得到履行源于商人們之間的道德和行為慣例的約束。不過，就現(xiàn)代而言，仲裁的執(zhí)行多靠國家強(qiáng)制力，這樣的準(zhǔn)司法性又明顯區(qū)別于軟法救濟(jì)手段。而在軟法救濟(jì)手段與訴訟上，訴訟是硬法權(quán)利受到侵害時(shí)的救濟(jì)手段，軟法基于其屬性，其救濟(jì)手段與訴訟有著本質(zhì)的區(qū)別的。但是這個(gè)界限不是絕對的，有時(shí)軟法權(quán)利也通過硬法程序和手段得以救濟(jì)。如2007年，江蘇省海安縣人民法院判決一起贍養(yǎng)糾紛案，判決由被告龔某每月不少于兩次探望原告梁某，每次陪護(hù)時(shí)間不少于一小時(shí);原告梁某因病不能自理時(shí)，被告龔某應(yīng)予陪護(hù)。這精神贍養(yǎng)明顯屬于軟法權(quán)利，卻由訴訟方式救濟(jì)。這是發(fā)生在民事領(lǐng)域的案件，不過既然在民事領(lǐng)域出現(xiàn)，那么在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也有可能出現(xiàn)。

結(jié) 語

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)進(jìn)一步深化的今天，研究經(jīng)濟(jì)軟法有著重要意義。本文經(jīng)過分析經(jīng)濟(jì)軟法的研究背景，指出經(jīng)濟(jì)軟法的研究將是契合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會自治的新的理論嘗試，同時(shí)也是對經(jīng)濟(jì)法發(fā)展歷史的新解讀。在此基礎(chǔ)上，本文明確經(jīng)濟(jì)軟法是國家機(jī)關(guān)、社會組織和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體在經(jīng)濟(jì)管理過程中和經(jīng)營協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，經(jīng)共同體協(xié)商而制定或認(rèn)可的，由共同體自我約束來保證實(shí)施的經(jīng)濟(jì)管理規(guī)范和經(jīng)營規(guī)范，包括國家機(jī)關(guān)制定的具有公共政策的正式規(guī)范、市場組織規(guī)范、基層自治組織規(guī)范等，并在此基礎(chǔ)上深入研究軟法在經(jīng)濟(jì)法中的治理機(jī)制，以及經(jīng)濟(jì)軟法中權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與救濟(jì)，如在經(jīng)濟(jì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)當(dāng)中的自責(zé)、羞辱、排斥、處分等方式來實(shí)現(xiàn)權(quán)利，并在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候以協(xié)商、申訴、請?jiān)傅确绞綄?shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)。如此形態(tài)的經(jīng)濟(jì)軟法，不僅能夠擴(kuò)展經(jīng)濟(jì)法在國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)面向上的深度，而且對法治治理有重要意義，并成為走向真正的經(jīng)濟(jì)法治的良好契機(jī)。