曹務(wù)坤 辛紀(jì)元 吳大華

我國(guó)政府非常重視民族村寨旅游扶貧，民族村寨旅游開(kāi)發(fā)已成為解決民族地區(qū)鄉(xiāng)村貧困問(wèn)題的重要路徑。《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)旅游業(yè)改革發(fā)展的若干意見(jiàn)》中指出，充分利用民族村寨的民族傳統(tǒng)文化資源和景觀資源，大力發(fā)展民族村寨旅游；加大鄉(xiāng)村旅游精準(zhǔn)扶貧力度，促使貧困鄉(xiāng)村脫貧致富。然而，羅永常(2003)、陳志永，梁玉華(2007)、姚云浩(2011)、曹躍杰(2013)、倪家寧(2013)等學(xué)者和云南省政府領(lǐng)導(dǎo)重大委托課題“云南民族村寨旅游扶貧的機(jī)制完善研究”課題組在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧存在諸多問(wèn)題。一些民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧開(kāi)發(fā)沒(méi)有達(dá)到“脫貧致富”的預(yù)期目標(biāo)，一些民族村寨居民的經(jīng)濟(jì)收入不但沒(méi)有提高，反而降低了，一些民族村寨的環(huán)境惡化，一些民族村寨因旅游開(kāi)發(fā)利益分配不均而引發(fā)了民族村寨群體突發(fā)事件。

“鳳凰古城門(mén)票事件” 就是我國(guó)民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧糾紛所引發(fā)的群體突發(fā)事件中一個(gè)典型案例?！?014年4月8日，湖南省鳳凰縣人民政府印發(fā)了《關(guān)于鳳凰縣旅游景區(qū)門(mén)票管理辦法(試行)》的通知，并要求從4月10日起，所有進(jìn)出鳳凰古城的游客都必須購(gòu)買(mǎi)門(mén)票。而此前，游客進(jìn)入古城并不需要購(gòu)買(mǎi)門(mén)票，只是在游覽景區(qū)時(shí)，才購(gòu)買(mǎi)門(mén)票。之后，因?yàn)椤氤情T(mén)票’影響生意，鳳凰古城商家集體抗議，還曝出了周末客棧入住率不足1/3，本地男帶女友回家被要求買(mǎi)票，游客被多次檢查門(mén)票等各種怪象。[1]”對(duì)于鳳凰門(mén)票糾紛，我國(guó)媒體和一些學(xué)者從社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和民族學(xué)等視角分析鳳凰門(mén)票糾紛的原因、負(fù)面影響和解決辦法等。“在鳳凰古城景區(qū)管理服務(wù)公司成立的合同上，記者看到這家企業(yè)是由鳳凰縣國(guó)有資產(chǎn)獨(dú)資的銘城公司和原經(jīng)營(yíng)鳳凰古城9個(gè)景點(diǎn)的古城公司組成的。銘城公司投入5880萬(wàn)元人民幣，股份為49%，古城公司的股份為51%，雙方按股權(quán)比例分配門(mén)票收入?！盵2]“昨天，鳳凰縣向事件中‘受傷害’的商戶表示道歉。此前，在這項(xiàng)工作的推行中，我們考慮得不夠全面，沒(méi)有全面顧及到古城中各方的關(guān)系，以致4月10日之后的這段日子給鳳凰古城和商戶都造成了負(fù)面影響，希望能獲得大家的諒解……”[2]

云南省政府領(lǐng)導(dǎo)重大委托課題“云南民族村寨旅游扶貧的機(jī)制完善研究”課題組從2014年8月1月至9月21日對(duì)云南民族村寨旅游扶貧機(jī)制做了田野調(diào)查，先后到昆明、楚雄、曲靖、大理、麗江及普洱等市州的旅游局(旅游委員會(huì))、扶貧辦及民委等有關(guān)民族村寨旅游扶貧部門(mén)舉辦了“民族村寨旅游扶貧的機(jī)制”座談會(huì)，深入民族村寨進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查和訪談。通過(guò)座談會(huì)、問(wèn)卷調(diào)查和訪談得知，在民族村寨的人文景觀旅游中，民族村寨居民參與度不高，經(jīng)濟(jì)利益分配不均，民族村寨居民與旅游開(kāi)發(fā)企業(yè)和當(dāng)?shù)卣募m紛較多；在民族村寨的休閑旅游中，民族村寨居民之間存在著“惡性競(jìng)爭(zhēng)”的現(xiàn)象，在旅游扶貧開(kāi)發(fā)中存在一些普遍問(wèn)題，如資金不足、旅游人才缺乏、旅游服務(wù)質(zhì)量不高、民族村寨居民參與旅游扶貧的動(dòng)力不足、旅游收入分配不公平等。

一、民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因分析

民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因是什么呢？視角不同，結(jié)論不同。從法學(xué)視角看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的現(xiàn)行法律機(jī)制不合理，即民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制存在一些缺陷。下面，擬從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)層面分析民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因。

從社會(huì)學(xué)的視角看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在的問(wèn)題是社會(huì)問(wèn)題，而根據(jù)著名法社會(huì)學(xué)家龐德的觀點(diǎn)，法律是調(diào)控社會(huì)的手段，是維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)文明的手段，衡量良法的標(biāo)準(zhǔn)乃是維護(hù)社會(huì)和諧，促進(jìn)社會(huì)文明。民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所出現(xiàn)的社會(huì)糾紛、群體突發(fā)事件、民族村寨居民參與旅游開(kāi)發(fā)的動(dòng)力不足等乃是社會(huì)不和諧、社會(huì)不文明的表現(xiàn)，因此，從此意義上說(shuō)，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因。

權(quán)利和義務(wù)是規(guī)范法學(xué)的兩大核心概念，權(quán)利和義務(wù)的分配是規(guī)范法學(xué)關(guān)注的重要問(wèn)題，而實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的正當(dāng)分配乃是價(jià)值法學(xué)的重要使命，根據(jù)價(jià)值法學(xué)的理念，正義、公平和效率是判斷權(quán)利和義務(wù)分配正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。從規(guī)范法學(xué)的維度看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧問(wèn)題是權(quán)利和義務(wù)的分配問(wèn)題，國(guó)家是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律制定的權(quán)威主體，是分配民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的權(quán)利和義務(wù)的權(quán)威主體；實(shí)質(zhì)上，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的權(quán)利和義務(wù)之分配存在一些問(wèn)題。從價(jià)值法學(xué)的維度看，民族村寨旅游扶貧問(wèn)題是權(quán)利和義務(wù)分配正當(dāng)與否問(wèn)題，若民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧存在問(wèn)題，則意味著民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的權(quán)利和義務(wù)分配不正當(dāng)。因此，從規(guī)范法學(xué)和價(jià)值法學(xué)的維度看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因。

從實(shí)然層面看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的原因。 左曉斯(2013)、焦世泰(2012)、劉曉春(2013)、楊建春(2012)、李湮(2011)、范莉娜(2008)等學(xué)者從實(shí)然層面分析了民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在的原因，他們認(rèn)為，民族村寨社區(qū)的權(quán)利缺失是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧效果不佳的重要原因。云南省政府領(lǐng)導(dǎo)重大委托課題“云南民族村寨旅游扶貧的機(jī)制完善研究”課題組也對(duì)“云南民族村寨旅游扶貧的機(jī)制”進(jìn)行了實(shí)證研究。通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，民族村寨居民的財(cái)產(chǎn)權(quán)缺失、農(nóng)村金融法律制度的漏洞、民族村寨精準(zhǔn)旅游扶貧法律制度和民族村寨旅游扶貧鏈接法律制度的缺失，都是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的誘因。

綜上所述，不管從應(yīng)然層面分析，還是從實(shí)然層面看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的重要誘因。既然是這樣，就應(yīng)該檢討和反思民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷，想方設(shè)法完善民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的法律機(jī)制。

二、民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷

一方面，受經(jīng)濟(jì)利益和政治利益的驅(qū)動(dòng)，地方政府、旅游部門(mén)和旅游開(kāi)發(fā)企業(yè)注重民族村寨旅游的經(jīng)濟(jì)效益，忽視民族村寨旅游收益的公平分配，忽視民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的內(nèi)在動(dòng)力法律機(jī)制的構(gòu)建；另一方面，在有關(guān)民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律制度的制定和修改過(guò)程中，民族村寨居民缺乏話語(yǔ)權(quán)，所以民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的構(gòu)建存在理念的缺位。盧麗娟、曹務(wù)坤、辛紀(jì)元等也對(duì)民族村寨旅游扶貧法律機(jī)制的構(gòu)建理念的缺位進(jìn)行了研究，他們認(rèn)為：“民族村寨旅游扶貧開(kāi)發(fā)制度的價(jià)值目標(biāo)缺位是民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧所存在問(wèn)題的根本原因，應(yīng)該重新確立民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制理念，即把民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的理念定位為‘效率為主，兼顧公平?！盵3]

從具體的法律制度層面看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的缺陷主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧民事主體法律制度的缺陷。按照現(xiàn)行民事主體法律制度的規(guī)定，民族村寨、民族村寨居民家庭、民族村寨的民族非物質(zhì)文化傳承人等民事主體的民事地位具有模糊性和邊緣性等特質(zhì)，從而導(dǎo)致民族村寨、民族村寨居民家庭、民族村寨的民族非物質(zhì)文化傳承人等民事主體在旅游扶貧中處于弱勢(shì)地位，缺乏話語(yǔ)權(quán)，應(yīng)有的權(quán)益難以得到保障。如劉曉春認(rèn)為，“非遺產(chǎn)”傳承人的制度存在缺陷，“官方所認(rèn)定的‘非遺產(chǎn)’傳承人的制度改變了傳承人之間的人際關(guān)系生態(tài)，挫敗了非官方傳承人傳承‘非遺產(chǎn)’的積極性”[4]。

第二，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧財(cái)產(chǎn)法律制度的缺陷。民族文化公益林、宅基地、農(nóng)村土地及房屋等是民族村寨、民族村寨居民家庭的重要財(cái)產(chǎn)，然而，由于現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)法律制度限制了這些財(cái)產(chǎn)的處分，所以這些財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值并未得到應(yīng)有的體現(xiàn)，從而致使民族村寨社區(qū)并不能真正參與民族村寨旅游扶貧進(jìn)程中。

第三， 民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧金融法律制度的缺陷。現(xiàn)有森林法律制度、農(nóng)村土地法律制度及農(nóng)村金融法律制度存在缺陷，如林權(quán)和農(nóng)村土地權(quán)利的處分權(quán)受到嚴(yán)格限制，林木抵押權(quán)和農(nóng)村土地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序太復(fù)雜，農(nóng)村信用貸款體系不健全等。

第四，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧知識(shí)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識(shí)的法律制度缺陷。民族村寨的民族商標(biāo)、地理標(biāo)志及字號(hào)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體制度、民族村寨的民族工藝品的發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)、民族商標(biāo)、地理標(biāo)志及字號(hào)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得和變更法律制度、民族村寨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評(píng)估和入股制度及民族村寨的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)主體、客體、內(nèi)容及方法制度等法律制度也存在一些缺陷。例如，按照現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，民族村寨的民族商標(biāo)、地理標(biāo)志及字號(hào)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體難以確定，他們的權(quán)利難以通過(guò)司法方式加以保護(hù)。民族村寨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識(shí)的資產(chǎn)評(píng)估法律制度仍存諸多空白。

第五，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的勞動(dòng)與社會(huì)保障法律制度的缺陷。民族村寨居民參與民族村寨旅游扶貧勞動(dòng)的權(quán)利保障法律制度、民族村寨留守老人和留守兒童參與民族村寨旅游扶貧的勞動(dòng)法律制度等法律制度也存在一些缺陷。譬如，民族村寨留守老人和留守兒童參與民族村寨旅游扶貧的最低工資保障、旅游開(kāi)發(fā)企業(yè)支付民族村寨留守老人和留守兒童的養(yǎng)老保障金、民族村寨留守老人和留守兒童參與民族村寨旅游扶貧的工傷賠償?shù)榷际敲褡宕逭鐓^(qū)參與旅游扶貧的勞動(dòng)與社會(huì)保障法律制度的空白。

第六，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度的缺陷。民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧資金鏈接法律制度、民族村寨社區(qū)參與旅游與扶貧監(jiān)管鏈接法律制度和民族村寨社區(qū)參與旅游與扶貧鏈接法律制度等法律制度仍未構(gòu)建。云南省政府領(lǐng)導(dǎo)重大委托課題“云南民族村寨旅游扶貧的機(jī)制完善研究”課題組成員到民族村寨進(jìn)行旅游扶貧有關(guān)座談得知，一方面，對(duì)民族村寨旅游扶貧開(kāi)發(fā)注入資金的部門(mén)是民委和旅游部門(mén)，扶貧部門(mén)沒(méi)有專門(mén)的扶貧項(xiàng)目資助民族村寨旅游扶貧；另一方面，雖然投入民族村寨建設(shè)的各類(lèi)資金不少，但是各部門(mén)所投入的資金具有分散性和零碎性等特質(zhì)，沒(méi)有建立民族村寨旅游扶貧鏈接機(jī)制。

三、民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的完善

一方面，民族村寨社區(qū)參與旅游法律機(jī)制是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，它由許多民族村寨旅游扶貧法律制度構(gòu)成，而諸多民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律制度存在缺陷；另一方面，鑒于篇幅有限，下面僅對(duì)一些“民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律制度之完善”提一些粗淺的建議，以起拋磚引玉之作用。

從宏觀維度看，應(yīng)該重新確立民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制的理念，即確立“公平為主，效率為輔”的民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制。

從微觀層面看，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律機(jī)制應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以完善。

第一，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧民事主體法律制度的完善。一方面，應(yīng)該從法社會(huì)學(xué)和法人類(lèi)學(xué)的視角研究民族村寨、民族村寨居民家庭、民族村寨的民族非物質(zhì)文化傳承人等民事主體的民事地位，確立民族村寨、民族村寨居民家庭、民族村寨的民族非物質(zhì)文化傳承人等民事主體的法律地位，完善他們的法律人格，從而增加民族村寨、民族村寨居民家庭、民族村寨的民族非物質(zhì)文化傳承人等民事主體參與旅游扶貧中的話語(yǔ)權(quán)；另一方面，少數(shù)民族較多的省份(直轄市)、有立法權(quán)的地州應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況變通修訂和完善有關(guān)民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧主體法律制度。

第二，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧財(cái)產(chǎn)法律制度的完善。一方面，黨的十八屆三中全會(huì)指出，要擴(kuò)大農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，財(cái)產(chǎn)法律制度應(yīng)該賦予民族文化公益林、宅基地、農(nóng)村土地及房屋等財(cái)產(chǎn)更多的權(quán)利；另一方面，完善民族文化公益林、宅基地、農(nóng)村土地及房屋等財(cái)產(chǎn)的評(píng)估法律制度，充分發(fā)揮這些財(cái)產(chǎn)的交換價(jià)值，特別是要健全民族村寨的無(wú)形資產(chǎn)評(píng)估法律制度，構(gòu)建民族村寨資產(chǎn)評(píng)估的配套法律制度。

第三， 民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧金融法律制度的完善。麗江、大理的一些民族村寨旅游資源開(kāi)發(fā)資金的主要來(lái)源是民間社會(huì)資本，如一些網(wǎng)友籌集資金投入民族村寨旅游扶貧開(kāi)發(fā)，然而，按照現(xiàn)行金融法律制度的規(guī)定，一些籌集資金投入民族村寨旅游扶貧的召集人擔(dān)心被扣上非法融資的帽子，所以就整體而言，投入民族村寨旅游扶貧的民間社會(huì)資本不多，因此應(yīng)該完善民族村寨旅游扶貧融資法律制度。既要簡(jiǎn)化民族村寨旅游扶貧財(cái)產(chǎn)的抵押貸款程序和抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式和程序，完善民族村寨旅游扶貧貸款信用體系，又要簡(jiǎn)化民族文化公益林、商品林采購(gòu)程序。

第四，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧知識(shí)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識(shí)制度的完善。完善民族村寨的民族商標(biāo)、地理標(biāo)志及字號(hào)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體法律制度，完善民族村寨的民族工藝品發(fā)明和外觀設(shè)計(jì)、民族商標(biāo)、地理標(biāo)志及字號(hào)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得和變更法律制度，完善民族村寨的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評(píng)估和入股法律制度，完善民族村寨的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)主體、客體、內(nèi)容及方法諸方面的法律制度。

第五，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧的勞動(dòng)與社會(huì)保障法律制度的完善。完善民族村寨居民參與民族村寨旅游扶貧勞動(dòng)的權(quán)利保障制度，完善民族村寨留守老人和留守兒童參與民族村寨旅游扶貧的勞動(dòng)法律制度。

第六，民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度的構(gòu)建。由于民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度的構(gòu)建屬于新生事物，一方面，應(yīng)該加強(qiáng)民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度理論研究，從而為民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度的構(gòu)建提供理論依據(jù)；另一方面，各地政府應(yīng)該變通構(gòu)建民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧鏈接法律制度，即構(gòu)建民族村寨社區(qū)參與旅游與扶貧資金鏈接法律制度和民族村寨社區(qū)參與旅游與扶貧監(jiān)管鏈接法律制度。地方政府可以根據(jù)實(shí)際情況，制定民族村寨社區(qū)參與旅游扶貧法律制度，扶貧部門(mén)應(yīng)該設(shè)立民族村寨旅游扶貧項(xiàng)目，旅游部門(mén)規(guī)劃民族村寨旅游扶貧項(xiàng)目，其他民族村寨旅游相關(guān)部門(mén)按照民族村寨旅游扶貧項(xiàng)目規(guī)劃投入資金。