梅夏英+姜福曉

摘 要：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給著作權(quán)的保護(hù)帶來了巨大的挑戰(zhàn)。技術(shù)保護(hù)措施、侵權(quán)訴訟以及逐級(jí)響應(yīng)機(jī)制等既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式已陷入困境。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)的差異、新技術(shù)發(fā)展的不可預(yù)測(cè)性以及來自盜版的競(jìng)爭，要求網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下必須采取以授權(quán)為中心的整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。隨著云技術(shù)、大數(shù)據(jù)以及3D打印技術(shù)等新興技術(shù)的發(fā)展，整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中將發(fā)揮越來越重要的作用。

關(guān)鍵詞：數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù) 著作權(quán) 整體性著作權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制

中圖分類號(hào)：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）02-0045-14

治理人們，從廣義上講，不是強(qiáng)制人們?nèi)プ鼋y(tǒng)治者想讓他們所做的事；而是施加強(qiáng)制的技術(shù)與主體自我構(gòu)建或轉(zhuǎn)化過程這兩者之間既互補(bǔ)又沖突的動(dòng)態(tài)平衡。

——米歇爾·?？垄?/p>

一、 數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)著作權(quán)實(shí)現(xiàn)困境

現(xiàn)代著作權(quán)法的設(shè)計(jì)理念是通過授予作者對(duì)其作品一定時(shí)間的排他權(quán)來促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步，而科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步也促成了著作權(quán)法的不斷發(fā)展。②自17世紀(jì)晚期以降三百年歷史看，著作權(quán)法的發(fā)展很大程度上起因于作品復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展。著作權(quán)法的產(chǎn)生源于現(xiàn)代印刷機(jī)的發(fā)明，復(fù)制和存儲(chǔ)技術(shù)的發(fā)展使著作權(quán)法將保護(hù)對(duì)象逐漸擴(kuò)展至照片、電影和錄音，廣播技術(shù)使遠(yuǎn)距離提供作品成為可能，促成了著作權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)張。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則代表技術(shù)創(chuàng)新的第三次浪潮，對(duì)現(xiàn)今著作權(quán)法的發(fā)展更是產(chǎn)生了深刻影響。

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一方面可以實(shí)現(xiàn)對(duì)作品高保真、低成本且瞬時(shí)的復(fù)制，另一方面可使信息的傳播擺脫傳統(tǒng)有形載體的限制，使傳播成本大為降低。萬維網(wǎng)、搜索引擎的出現(xiàn)、網(wǎng)絡(luò)接入費(fèi)用和數(shù)據(jù)存儲(chǔ)費(fèi)用的降低以及網(wǎng)速的不斷提高，使網(wǎng)上大規(guī)模傳播作品成為可能，尤其是P2P技術(shù)的出現(xiàn)更使作品傳播技術(shù)發(fā)生了歷史性變革。③這種技術(shù)使作品的傳播可以繞開傳統(tǒng)傳播者（圖書出版商、唱片公司及電影公司等）的技術(shù)和資金壁壘，還可以支持網(wǎng)絡(luò)用戶之間分享文件，獲取和分享流行音樂和電影。利用P2P技術(shù)，人們可將信息瞬間傳遞到世界任一角落，從而造成了作品的大規(guī)模網(wǎng)上傳播。由于這些作品的獲取和傳播大多未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，因此，P2P技術(shù)引起的作品大規(guī)模網(wǎng)上傳播成為著作權(quán)法上的難題，P2P分享被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)產(chǎn)業(yè)尤其是音樂產(chǎn)業(yè)的首要威脅。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)問題在法律、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治領(lǐng)域引起了廣泛的討論。如何應(yīng)對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)帶來的挑戰(zhàn)，成為一個(gè)全球性的問題。

美國有相對(duì)成熟的音樂產(chǎn)業(yè)和著作權(quán)法律制度，我國的音樂產(chǎn)業(yè)目前正處于發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，在這一背景下考察美國音樂產(chǎn)業(yè)如何應(yīng)對(duì)新技術(shù)給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)和實(shí)現(xiàn)帶來的挑戰(zhàn)，總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探尋數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的可行之路，對(duì)我國有重要的借鑒意義。

二、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)

著作權(quán)法的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)以及著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建前提都是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前的技術(shù)，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)徹底改變了著作權(quán)法的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)和保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建前提。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一） 著作權(quán)法規(guī)制對(duì)象發(fā)生錯(cuò)位

從歷史角度看，著作權(quán)主要是針對(duì)作品的專業(yè)使用者而設(shè)計(jì)的，個(gè)人使用者在很長一段時(shí)期內(nèi)被忽略。首先，世界上第一部著作權(quán)法《安妮法》就是皇室賦予出版商禁止其他出版商再利用他們作品的特權(quán)。著作權(quán)起初就是一種專業(yè)人士對(duì)抗專業(yè)人士的“專業(yè)權(quán)”。其次，一直到上世紀(jì)90年代互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，著作權(quán)法主要都是針對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)的。這些機(jī)構(gòu)包括合法的廣播公司、有線電視公司，以及非法的磁帶、光盤生產(chǎn)商和銷售商。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則改變了著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的生態(tài)，每一網(wǎng)絡(luò)用戶既可以是作品使用者，又可以是作品傳播者，非專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)用戶成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新興力量。而與此同時(shí)，過去專門用來規(guī)制專業(yè)商人之間的合同關(guān)系或?qū)箤I(yè)盜版的工具仍然被用來對(duì)付非專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)用戶。這種狀況導(dǎo)致一方面權(quán)利所有者想通過上述策略阻止個(gè)人網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)許可網(wǎng)上傳播作品，并獲取作品的使用費(fèi)用；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，作品使用者都希望利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給他們帶來的巨大社會(huì)福利獲取和傳播信息。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)其實(shí)已悄無聲息地在權(quán)利所有人和終端使用者之間開通了市場(chǎng)之路，④而權(quán)利所有者們卻漠視這一千載難逢的市場(chǎng)機(jī)會(huì)，將數(shù)以億計(jì)的使用者視為盜版者，從而將其推向著作權(quán)保護(hù)的對(duì)立面。

（二） 傳統(tǒng)“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制失靈

（Gatekeeper）“守門人”理論最早是由社會(huì)心理學(xué)家Kurt Lewin提出。該理論認(rèn)為，信息傳播是通過守門人進(jìn)行的，只有符合一定規(guī)范或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的信息才能被傳播給聽眾。⑤具體到著作權(quán)領(lǐng)域，“守門人”是圖書出版商、唱片制作者、電影公司以及其他大規(guī)模生產(chǎn)作品的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)主要是通過阻止購買侵權(quán)產(chǎn)品的渠道來預(yù)防侵權(quán)對(duì)法律的入侵。⑥但“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制的最大弱點(diǎn)就是對(duì)“守門人”專業(yè)性的依賴?；谧髌窂?fù)制行業(yè)的投資和技術(shù)門檻，它假定對(duì)作品的大規(guī)模復(fù)制行為并非任何人都可以勝任，這是保證“守門人”機(jī)制的有效性的前提。然而，新技術(shù)使這種機(jī)制逐漸走向崩潰。一方面，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)使普通個(gè)人具備了無損、快速且低成本復(fù)制作品的能力，這使傳統(tǒng)“守門人”的角色被大大弱化。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)則使作品在網(wǎng)上大規(guī)模傳播成為可能，從而放大了數(shù)字技術(shù)的效應(yīng)，并使過去的“守門人”失去了在信息傳播中的壟斷權(quán)。另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使“守門人”機(jī)制的有效性大為降低。網(wǎng)絡(luò)使用者可自由上傳下載文件導(dǎo)致了信息本身及其傳播主體數(shù)量上的爆炸性增長。這樣，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響下，傳統(tǒng)“守門人”著作權(quán)保護(hù)機(jī)制逐漸失靈。

（三） 法律規(guī)范與社會(huì)道德規(guī)范脫節(jié)

如果一項(xiàng)新技術(shù)已經(jīng)被社會(huì)行為規(guī)范廣為接受，而法律卻規(guī)定這些行為是違法的，就會(huì)造成法律規(guī)范與社會(huì)道德規(guī)范脫節(jié)，這是導(dǎo)致著作權(quán)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尤其是P2P技術(shù)規(guī)制失敗的重要原因。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)廣為流行甚至足以造就新的社會(huì)道德規(guī)范時(shí)，法律想保持其有效性，就必須將自己保持在該社會(huì)道德規(guī)范的范圍之內(nèi)。在社會(huì)道德規(guī)范可接受的范圍內(nèi)，使網(wǎng)絡(luò)用戶的行為趨向一定的方向，或者將社會(huì)道德規(guī)范慢慢推向一定的方向是可能的。但如果法律超出社會(huì)道德規(guī)范的范圍，通常就會(huì)失敗，這是因?yàn)榧夹g(shù)很可能對(duì)法律進(jìn)行規(guī)避。⑦有學(xué)者指出，美國音樂產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)吸取的最大教訓(xùn)就是，產(chǎn)業(yè)界應(yīng)當(dāng)停止對(duì)P2P技術(shù)的法律戰(zhàn)爭，而應(yīng)將精力轉(zhuǎn)向市場(chǎng)，學(xué)會(huì)從P2P中獲取作品使用費(fèi)，順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)用戶的市場(chǎng)需求，對(duì)P2P分享進(jìn)行授權(quán)。⑧另有學(xué)者總結(jié)，P2P技術(shù)背景下既有的著作權(quán)保護(hù)措施失敗的重要原因就是音樂產(chǎn)業(yè)沒有向公眾展示一個(gè)活生生的人的形象，因?yàn)楣姴惶赡苋リP(guān)心一個(gè)只會(huì)賺錢而沒血沒肉的唱片公司的感受。如果歌迷們知道他們付的錢會(huì)進(jìn)入到藝術(shù)家兜里，他們將會(huì)愿意為他們的音樂下載付錢。⑨

總結(jié)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，究其根本原因是傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)方法將物理世界的規(guī)則應(yīng)用到了虛擬世界。在物理世界中，人人都受物理規(guī)則約束，開發(fā)和散播傳播工具的成本昂貴，傳播作品的技術(shù)都是用來營利的，傳播技術(shù)的開發(fā)者不會(huì)與消費(fèi)者和競(jìng)爭者分享技術(shù)秘密。而虛擬世界的規(guī)則大為不同：以代碼形式存在的傳播技術(shù)開發(fā)成本可以非常低；傳播技術(shù)開發(fā)者不一定有營利目的；開發(fā)者會(huì)公開技術(shù)秘密以促進(jìn)技術(shù)改進(jìn)。⑩

盡管數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來了上述挑戰(zhàn)，并且有學(xué)者主張傳統(tǒng)的著作權(quán)法已經(jīng)無法適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，B11但至今為止，對(duì)著作權(quán)予以保護(hù)仍然是促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步的最有效途徑。因此，當(dāng)新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)帶來挑戰(zhàn)時(shí)，我們面臨的最重要的問題就是：既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式能否有效保護(hù)著作權(quán)？如果不能，那么在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中應(yīng)當(dāng)采用何種方式保護(hù)促進(jìn)著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)？

三、既有網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方式及效果評(píng)價(jià)

音樂產(chǎn)業(yè)界雖然以前經(jīng)歷了點(diǎn)唱機(jī)、收音機(jī)和錄音機(jī)等帶來的挑戰(zhàn)，但卻從未遇過像數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的如此嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。面對(duì)作品的網(wǎng)上大規(guī)模使用和傳播，擺在著作權(quán)權(quán)利人面前有兩個(gè)選擇：要么阻止，要么允許。他們本能地選擇了前者，音樂產(chǎn)業(yè)先是采用了技術(shù)保護(hù)措施限制對(duì)作品的獲取，防止著作權(quán)侵權(quán)。在P2P技術(shù)出現(xiàn)后，除技術(shù)保護(hù)措施，他們又采用了針對(duì)P2P分享服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的大規(guī)模訴訟、逐級(jí)響應(yīng)機(jī)制等各種措施對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行圍追堵截。

（一） 技術(shù)保護(hù)措施：限制作品獲取

為應(yīng)對(duì)數(shù)字式錄音磁帶（DAT）的發(fā)明給著作權(quán)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，防止DAT錄制者制作二代復(fù)制品或連環(huán)復(fù)制品，美國于1992年就出臺(tái)了《家庭錄音法》（Audio Home Recording Act），要求任何進(jìn)口到美國、在美國生產(chǎn)或銷售的數(shù)字錄音設(shè)備和數(shù)字音頻接入設(shè)備必須安裝SCMS（Serial Copy Management System）系統(tǒng)，并規(guī)定禁止或者篡改SCMS設(shè)備為非法行為。B12這是美國對(duì)著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施較早的實(shí)踐。但這一法案存在著明顯的缺陷：（1）制定得太晚。因?yàn)镈AT技術(shù)早在六年前就出現(xiàn)了，在這六年中，實(shí)際發(fā)生或可能發(fā)生的訴訟已經(jīng)使數(shù)字錄音設(shè)備遠(yuǎn)離了消費(fèi)者，立法的延遲導(dǎo)致了數(shù)字錄音設(shè)備在商業(yè)上的失敗。（2）該法案針對(duì)的對(duì)象太過具體，這使該法案在技術(shù)飛速發(fā)展的背景下很快就處于邊緣地位。隨著電腦在復(fù)制和傳播領(lǐng)域發(fā)揮日益重要的作用，該法案日漸衰微。（3）該法案在家庭錄制音樂是否合法這一問題上態(tài)度含糊，這也為后來發(fā)生的Napster案埋下伏筆。B13

隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過技術(shù)保護(hù)措施和著作權(quán)管理信息措施對(duì)數(shù)字環(huán)境下傳播的作品進(jìn)行保護(hù)，并保證這些措施不被篡改或破解成為一種普遍需要。在此背景下，160個(gè)國家于1996年12月在日內(nèi)瓦成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)公約（WCT）。根據(jù)該公約，著作權(quán)人可選擇對(duì)其作品進(jìn)行反復(fù)制措施和權(quán)利管理信息的保護(hù)，但這種規(guī)定必須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才能實(shí)施。鑒于法律在禁止技術(shù)保護(hù)規(guī)避設(shè)備的生產(chǎn)和銷售以及權(quán)利管理信息篡改行為方面能否對(duì)著作權(quán)提供有效保護(hù)存在不確定性，加上履行國際公約義務(wù)的需要以及利益團(tuán)體的游說，美國最終在美國法典（U.S. Code）Title 17下新增一章，作為1998年數(shù)字千年著作權(quán)法案（DMCA）的重要組成部分。B14按照DMCA，技術(shù)保護(hù)措施分為“接觸控制”措施和“權(quán)利控制”措施。“接觸控制”即任何人都不得對(duì)使作品受接觸控制保護(hù)的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避。“權(quán)利控制”指任何人都不得對(duì)使作品受權(quán)利保護(hù)的技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避。B15

技術(shù)保護(hù)措施對(duì)著作權(quán)的保護(hù)采用事前救濟(jì)，以技術(shù)制衡技術(shù)的辦法相比事后救濟(jì)有一定優(yōu)勢(shì)，但技術(shù)保護(hù)措施的問題也是很明顯的。首先，正如世界上沒有打不開的保險(xiǎn)箱，任何技術(shù)都可以被破解，各種規(guī)避或破壞技術(shù)保護(hù)措施的反技術(shù)措施幾乎與技術(shù)措施相伴而生，B16這使技術(shù)保護(hù)措施的效果大打折扣。其次，技術(shù)保護(hù)措施不利于對(duì)表達(dá)自由、隱私、競(jìng)爭、學(xué)術(shù)研究和消費(fèi)者的保護(hù)。B17另外，很多案件表明，技術(shù)保護(hù)措施不是被用來保護(hù)著作權(quán)，而是被用來限制競(jìng)爭。B18更具有諷刺意味的是，游說對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行立法保護(hù)的產(chǎn)業(yè)界正在放棄使用技術(shù)保護(hù)措施。B19可能是基于上述原因，Amazon、Wal-Mart等在線音樂銷售商都轉(zhuǎn)向無技術(shù)保護(hù)的銷售模式，蘋果公司也于2009年1月宣布iTunes將不再銷售有技術(shù)保護(hù)措施的音樂。B20有學(xué)者認(rèn)為，技術(shù)保護(hù)措施立法作用的有限性，很大程度上是來自其事前調(diào)整的屬性。B21因?yàn)榕f技術(shù)所有者總是試圖阻止他們看來有威脅的新技術(shù)，而不去尋找與新技術(shù)合作的路徑。B22技術(shù)保護(hù)措施的立法正好迎合了舊技術(shù)所有者的這種心態(tài)。這種立法僅僅是延遲了新技術(shù)帶來的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)變化，但不可能扭轉(zhuǎn)這種趨勢(shì)。

（二） 對(duì)P2P服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任訴訟：阻止傳播工具

面對(duì)P2P技術(shù)對(duì)音樂產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的巨大威脅，大型唱片公司于1999年12月對(duì)美國出現(xiàn)的第一款P2P應(yīng)用程序Napster提起訴訟，依據(jù)著作權(quán)法上的間接侵權(quán)責(zé)任（Secondary Liability）要求Napster承擔(dān)兩項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任：幫助侵權(quán)責(zé)任（Contributory Liability）和替代責(zé)任（Vicarious Liability）。案件經(jīng)歷了兩年多時(shí)間，法院最終認(rèn)定兩種間接侵權(quán)責(zé)任均成立，并要求Napster對(duì)非法作品進(jìn)行屏蔽，且在百分之百過濾所有侵權(quán)內(nèi)容之前不得上線。這對(duì)Napster實(shí)際上是一個(gè)無法完成的任務(wù)。B23最終，Napster于2002年6月3日提交破產(chǎn)申請(qǐng)。與Napster提供相似服務(wù)的Scour與Aimster也都最終難逃倒閉的命運(yùn)。B24

Napster敗訴的原因主要在于其“集中式”的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（Centralized Topology）。B25這種拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)意味著：如果沒有服務(wù)器的編目與檢索服務(wù)，用戶就無法通過網(wǎng)絡(luò)下載和上傳作品；Napster有能力在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后終止侵權(quán)賬號(hào)。這些事實(shí)讓法院可依據(jù)其拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)得以彈性解釋Sony案的判決精神，對(duì)認(rèn)定合理使用的“非實(shí)質(zhì)性侵權(quán)用途”規(guī)則做了解釋性修改，B26從而認(rèn)定幫助侵權(quán)責(zé)任和替代責(zé)任成立。