吳歡

摘 要：在中國古代“為民父母行政”的傳統(tǒng)行政法律文化中存在一個延宕千年的“民告官”傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)體現(xiàn)在“以上制下”的逐級申控制度、“從嚴(yán)治吏”的御史監(jiān)察制度、“為民申冤”的直訴京控制度和“便民告官”的越訴特許制度等方面，其精神旨趣是廉政監(jiān)督而非民權(quán)保障?！懊窀婀佟眰鹘y(tǒng)在清末民初近代行政訴訟法制濫觴和確立階段仍然有不同程度的遺存。這種遺存可以從彼時行政訴訟審判機(jī)構(gòu)的設(shè)立存廢之爭、具體制度設(shè)計和實際運(yùn)行效果三個方面考察。未來中國行政訴訟法制的發(fā)展必須建立在對近代百年行政訴訟法制變遷充分省察的基礎(chǔ)之上，必須認(rèn)真對待和妥善處理“民告官”傳統(tǒng)的影響。

關(guān)鍵詞：“民告官”傳統(tǒng) 行政訴訟 法律移植

中圖分類號：DF08 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0152-09

行政訴訟制度自1914年在近代中國正式確立，迄今已有百年。1914年民國北洋政府平政院的設(shè)立及其《行政訴訟法》的頒行，標(biāo)志著近代中國行政訴訟百年法律移植大幕的開啟，也見證了移植自西方的行政訴訟法制與中國傳統(tǒng)法律文化的百年沖突與調(diào)適。近代以來，中國行政訴訟法制的百年變遷經(jīng)歷了清末民初至新中國成立、新中國前三十年、改革開放以來三個歷史階段。

中國行政訴訟法制百年史歸結(jié)為一點，就是一部以“民告官”為制度要害的近代行政訴訟法制在中國的法律移植史和一部在“民告官”傳統(tǒng)籠罩下的法律文化繼受史。古代中國雖然沒有“控權(quán)法”意義上的近代行政訴訟制度，但切實存在延宕千年的“民告官”傳統(tǒng)。而時至今日，“民告官”立案難、見官難、勝訴難、執(zhí)行難仍然是當(dāng)前行政訴訟領(lǐng)域亟待解決的突出問題。①因此，在當(dāng)代中國《行政訴訟法》即將迎來大修的前夜，深刻省察古代中國的“民告官”傳統(tǒng)，進(jìn)而梳理其在近代中國行政訴訟法制變遷中的種種遺存，并以此為基礎(chǔ)展望未來中國行政訴訟法制的發(fā)展之道，尤其具有理論價值和現(xiàn)實意義。

一、傳統(tǒng)行政法律文化中的“民告官”

一般認(rèn)為，中國古代沒有近代行政法，亦無近代行政訴訟制度。但是，近代行政訴訟制度自傳入我國以來，即以“民告官”作為基本的制度標(biāo)志與要害，并以此區(qū)別于“民告民”的民事訴訟和“官告民”的刑事訴訟，則僅就“民告官”而言，不可遽然論斷中國傳統(tǒng)行政法律文化中絕無類似功能的制度與實踐。

（一）“民告官”傳統(tǒng)的含義與表現(xiàn)

中國古代固然沒有三權(quán)分立、權(quán)力制衡的政治制度設(shè)計，也沒有旨在保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力的行政訴訟制度，但并不意味著民眾的權(quán)利在受到官僚侵害時得不到絲毫救濟(jì)。對此需要結(jié)合中國傳統(tǒng)法律文化中“行政”的基本含義和邏輯本質(zhì)來理解。中國法律傳統(tǒng)中“行政”的主要含義為執(zhí)掌政治，推行政令，治國理政，其實質(zhì)是一種“為民父母”行政。②這種“行政”模式強(qiáng)調(diào)包括君主在內(nèi)的官僚集團(tuán)以父母教育子女之心哺育百姓，推行政令，教化萬民，他們是父母、君主和導(dǎo)師三重身份的合一。此即古人所謂的“作之親”、“作之君”、“作之師”，又以“作之親”為核心，具有濃厚的道德倫理色彩，與近現(xiàn)代行政法意義上的“行政”有著本質(zhì)的區(qū)別。③有學(xué)者指出，“為民父母”行政“是中國傳統(tǒng)政治和行政制度的最基本立足點和出發(fā)點，是中國傳統(tǒng)政治和行政制度的靈魂”；傳統(tǒng)中國的國家行政法制既以“為民父母”為道德自詡和標(biāo)榜，那么，“為民做主”就是傳統(tǒng)行政法律文化的題中應(yīng)有之義；在民眾權(quán)益受到官僚集團(tuán)侵害時，為其提供鳴冤叫屈、哭訴陳情、請愿表意的場所、途徑和方式，并且至少在表面上保障這些機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)，就是中國傳統(tǒng)行政法律文化中的必然而客觀的存在。④所以，中國古代雖然沒有行政訴訟制度，但是切實存在一個“民告官”的傳統(tǒng)。這可以從以下幾個方面進(jìn)行考察與總結(jié)：⑤

1.“以上制下”的逐級申控制度。傳統(tǒng)行政法律文化為民眾權(quán)益受到官僚集團(tuán)侵害時提供的首要救濟(jì)途徑，或曰首選的“民告官”制度設(shè)計，就是以“以上制下”、下級服從上級為特征的官僚系統(tǒng)內(nèi)部逐級申控制度。這一制度設(shè)計要求民眾必須按照國家的行政管理層級，從所司、所本、所貫開始逐級申訴冤屈，不得無故違法越級申控，其實質(zhì)是為了維護(hù)官僚集團(tuán)內(nèi)部的層級服從秩序?！吨芏Y》關(guān)于鄉(xiāng)、州、黨、族、閭、比等層級和職官的規(guī)定，已經(jīng)初步昭示了彼時司法的不同層級和不同權(quán)限，民眾如有冤屈須層層申控，不得無故侵越。⑥隋唐時始有較為明確的逐級申控制度。隋文帝曾下詔曰：“有枉屈，縣不理者，令以次經(jīng)郡及州；至省仍不理，乃詣闕申訴?！雹咛拼M(jìn)一步規(guī)定，“凡有冤滯不伸，欲訴理者，先由本司本貫；或路遠(yuǎn)而躓礙者，隨近官司斷決之。即不伏，當(dāng)請給不理狀，至尚書省左右丞為申詳之。又不伏，復(fù)給不理狀，經(jīng)三司陳訴。又不伏者，上表?！雹噙@一規(guī)定強(qiáng)調(diào)人民申控冤情除非地處偏遠(yuǎn)必須經(jīng)過所在地主管司法機(jī)關(guān)處理，不服方可逐級上告至宰相、三法司直至皇帝。宋代繼承這一制度，規(guī)定“人戶訴訟，在法：先經(jīng)所屬，次本州，次轉(zhuǎn)運(yùn)使，次提點刑獄，次尚書本部，次御史臺，次尚書省?！雹崦鞒M(jìn)一步規(guī)定，“各處鎮(zhèn)守、總兵、參將、守備等官，務(wù)要干理本等職業(yè)，一切錢糧等項詞訟，不得侵預(yù)，以招物議。”⑩這就是規(guī)定除地方一般官府以外，其他各種機(jī)關(guān)均不得擅自受理人民申控。

2.“從嚴(yán)治吏”的御史監(jiān)察制度。以“從嚴(yán)治吏”為目的的御史監(jiān)察制度是傳統(tǒng)行政法律文化中對官僚集團(tuán)最主要的監(jiān)督制度，也是“民告官”傳統(tǒng)最重要的制度載體。這一制度在中央為歷代御史大夫、御史臺或都察院，在地方則為巡回監(jiān)察御史，是古代君主的耳目與手足，為維護(hù)君主對官僚集團(tuán)的控制而存在，因而也會大量且直接地受理民眾對違法官吏的控告和陳訴。秦朝在中央設(shè)御史大夫監(jiān)察百官，在郡縣則設(shè)“郡（縣）監(jiān)”監(jiān)督郡縣長官。漢武帝時建立巡回“刺史”制度，以親筆手書“六條問事”為依據(jù)，監(jiān)察州郡長官是否存在六個方面的違法行為，自然也有受理民眾申控地方長官之意。漢代還經(jīng)常派遣臨時“使者”巡回督察各地，以考察地方政績、平反冤假錯案。魏晉南北朝時代除在中央正式設(shè)立御史臺外，也經(jīng)常派遣巡回督察使者監(jiān)臨地方，平抑冤獄。在這些巡查使者的履職過程中，也必然會接受民眾對官員侵權(quán)的告訴。唐代繼承了漢代的“六察”制度，有監(jiān)察御史“出使推劾諸色監(jiān)，當(dāng)經(jīng)歷六察，糾繩官司”的制度，其監(jiān)察御史時人呼為“六察御史”、“六察官”。B11宋代在地方各“路”設(shè)經(jīng)略安撫使、轉(zhuǎn)運(yùn)使、提點刑獄使、提舉常平使等“監(jiān)司”作為廉政監(jiān)察機(jī)構(gòu)。元代在各“道”設(shè)肅政廉訪司進(jìn)行監(jiān)察，有權(quán)“接受詞狀”，受理“隨路京府州軍司獄”。B12明清時期更形成了發(fā)達(dá)的、從中央都察院到各部監(jiān)察御史到各地按察司的御史監(jiān)察體系，全方位地監(jiān)控各級官吏，并受理人民控告不法官員。

3.“為民伸冤”的直訴京控制度。在科層制的逐級申控和巡回制的御史監(jiān)察制度均不能實現(xiàn)民眾權(quán)益救濟(jì)的時候，自詡為天下萬民之父的君主，便開始化身青天，親自“為民申冤”，由此構(gòu)成了歷代直訴京控制度，又稱“告御狀”。先秦時期的直訴制度大致表現(xiàn)為諫鼓、路鼓、謗木、善旌、肺石等，通常是作為君主招賢納諫的舉措，但是在實施過程中也能為百姓提供控告官員違法的渠道。漢魏南北朝時期人民“告御狀”的途徑更為發(fā)達(dá)。如王莽政權(quán)為標(biāo)榜恢復(fù)先秦良法美政，“令于王路四門復(fù)設(shè)進(jìn)善之旌、誹謗之木、敢諫之鼓，令諫大夫四人坐王路門受言事者”。B13北魏時“闕左懸登聞鼓。人有窮冤，則撾鼓，公車上奏其表”，“或邀駕、撾鼓，或門下立疑”，以向皇帝“告御狀”，控貪官。B14隋唐至明清時期，“告御狀”更加制度化運(yùn)行，同時也強(qiáng)調(diào)百姓須窮盡所有正常申控途徑方可直訴于皇帝。唐代規(guī)定了“邀車駕”、“撾登聞鼓”、“上表”三種直訴方式，但若所告不實，原告須受杖刑八十。B15宋朝為“登聞鼓”制度設(shè)置了專門的“鼓司”，又沿襲唐代的“申冤匭”制度設(shè)置了“登聞院”。遼金元時期也沿襲了登聞鼓、邀車駕、徑訴乘輿等直訴制度。明清時期的直訴制度又稱“扣閽”、“京控”，大抵沿襲隋唐舊制，但增設(shè)了“擅入午門、長安門叫屈”、“赴京控而原訴衙門尚未審結(jié)”、“假以建言為由挾制官府”、“故令老幼殘疾婦女代己申訴”等限制性規(guī)定。B16直訴京控制度的存在，反映了君主希望通過民眾直接監(jiān)督官僚的意圖。

4.“便民告官”的越訴特許制度。中國古代司法制度一般禁止“越訴”，但是為打擊某些特別犯罪或者制止官吏嚴(yán)重侵害民權(quán)，又往往允許百姓越訴，從而為“民告官”打開了方便之門。如唐代規(guī)定，“凡諸詞訟，皆自下始。……若有司不受，即訴亦無罪。”B17元代規(guī)定，“本屬官司有過，及有冤抑屢告不理，或理斷偏屈，并應(yīng)合回避者，許赴上司陳之”，“諸訴官吏受賄不法，徑赴憲司者，不以越訴論”。B18這說明，如果涉及到原法司應(yīng)受理而不受理，應(yīng)回避而不回避，以及原法司受賄等情形，可以越訴。宋代由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和統(tǒng)治階層較為開明，歷朝皇帝多次下詔允許百姓越訴以控告官員違法犯罪、侵害民權(quán)的行為。最終形成了旨在打擊官吏濫用行政權(quán)力、偷漏逃避賦役、審案不給“斷由”、霸占民產(chǎn)物業(yè)、違法科斂征稅、侵害勒索商賈、濫收費亂罰款等七個方面不法行為的“越訴法”。B19明太祖朱元璋為了打擊官吏貪贓枉法、濫用權(quán)力、魚肉百姓，首創(chuàng)了“耆民率丁壯捉拿害吏送懲”的制度。這一制度規(guī)定，百姓如果發(fā)現(xiàn)因地方吏員引起的有冤難申、戶役苛征、選舉不公、兵役濫設(shè)、勞役過限等害民情形，有權(quán)在鄉(xiāng)村耆老的帶領(lǐng)下分別將主管有關(guān)事項的六房書吏捉拿赴京送懲，其他一些好攬訟、誣陷的書吏和不行仁政、枉法裁判的官吏，也都可能被捉拿。這無疑是在發(fā)動全國百姓同貪官污吏作面對面的、直接的斗爭。朱元璋此舉也可看成是中國古代最為大膽激進(jìn)的鼓勵“民告官”的行為。

以上只是一個掛一漏萬的總結(jié)。事實上，1913年康有為在民國初年行政訴訟審判體制的爭論中曾總結(jié)指出：“吾國自秦漢兩千年來，御史臺中執(zhí)法司彈劾，治官吏違法虐民者，與廷尉大理寺大審院刑部，皆分立職司。明改都察院，與刑部大理寺號稱三法司，難審決仍歸刑部，而有大獄則會審，號為憲臺，彈壓百僚。其分司則漢之繡衣直使，專查守令長丞。而明清以來，按察使與副使僉事，皆衣豸以示懲奸佞，故署前特懸巨牌曰：‘拿問貪官污吏，伸理冤枉軍民，蓋專以保人民權(quán)利，懲行政之專橫也。地方分司權(quán)限，或兼民刑之上控，而古今臺官與古直指則專彈劾官吏，司行政之訟，體制至詳明矣?！盉20康氏此論固然失之穿鑿附會，但是從功能意義上來講，康氏所論之制度設(shè)計，皆有“民告官”之效果，我們不可強(qiáng)求古人在皇權(quán)專制之下設(shè)計出三權(quán)分立的近代行政訴訟制度。

（二）“民告官”傳統(tǒng)的旨趣與特征

中國傳統(tǒng)行政法律文化為百姓權(quán)益受到官僚集團(tuán)侵害時提供的救濟(jì)途徑，大致包括前述四個方面。這些制度設(shè)計無疑是皇權(quán)一統(tǒng)下行政權(quán)與司法權(quán)不分的產(chǎn)物，是行政救濟(jì)和司法救濟(jì)混合的產(chǎn)物，并不可以遽然稱之為近代行政訴訟制度。但是從功能上講，無論這些制度設(shè)計和救濟(jì)途徑的初衷是什么，都會在一定程度上有助于實現(xiàn)“民告官”，都會發(fā)生監(jiān)督官僚、保障民權(quán)的客觀效果。

“民告官”傳統(tǒng)具有獨特的精神旨趣，其要害不在于民權(quán)保障，而在于廉政監(jiān)督。從政治哲學(xué)層面來說，中國古代君主既以“為民父母”、“為民做主”為道德標(biāo)榜，則其至少在表面上不能坐視民眾權(quán)益受到官僚集團(tuán)侵害而不理，必然會為其提供各種申訴、控告違法官吏的途徑。明太祖朱元璋即說：“朕設(shè)夫州縣官，從古至今，本為牧民。曩者所任之官，皆是不才無籍之徒。一到任后，即與吏員、皂隸、不才耆宿及一切頑惡潑皮夤緣作弊，害吾良民多矣。似此無籍之徒，其貪何厭，其惡何已！若不禁止，民何以堪！”B21從政治實踐層面來說，中國古代君主既以國家政權(quán)為“私產(chǎn)”、“私業(yè)”，則其在本質(zhì)上對各級官僚集團(tuán)是不信任的，必然會想盡各種辦法對官僚集團(tuán)的“行政”行為進(jìn)行監(jiān)督和控制。于是，在“為民做主”的政治哲學(xué)和“君權(quán)專制”的政治實踐的雙重驅(qū)動下，中國古代君主和國家為百姓控告違法官吏提供了多種制度化和非制度化的救濟(jì)渠道。甚至在所有的常態(tài)性救濟(jì)渠道失靈以后，君主作為最后的“青天”，還會采用接受百姓“告御狀”的方式，以實現(xiàn)對于官僚集團(tuán)的廉政監(jiān)督。所以說，廉政監(jiān)督才是“民告官”傳統(tǒng)的精神旨趣和關(guān)鍵要害。

有學(xué)者總結(jié)了“民告官”傳統(tǒng)以下四個特征：第一，國家并未正式授予人民相當(dāng)于近現(xiàn)代行政救濟(jì)性質(zhì)的權(quán)利，僅僅授予相當(dāng)于現(xiàn)代民刑訴訟救濟(jì)性質(zhì)的權(quán)利；第二，人民權(quán)益救濟(jì)途徑或方式，主要不是以法律列舉人民權(quán)利保障途徑的形式出現(xiàn)，而是以列舉國家機(jī)關(guān)職責(zé)及工作規(guī)程的形式間接出現(xiàn)；第三，國家一般不直接正面授予人民以監(jiān)督官吏之權(quán)利，人民只有在“事情干己”時才有告官的權(quán)利；第四，人民權(quán)益救濟(jì)主要依靠“青天機(jī)制”而不是“權(quán)力制衡機(jī)制”，無限尋找青天庇護(hù)成為救濟(jì)途徑的主要特征。B22這一總結(jié)不但確當(dāng)?shù)刂赋隽恕懊窀婀佟眰鹘y(tǒng)的基本特征，也非常準(zhǔn)確地辨明了這一傳統(tǒng)與包括行政訴訟在內(nèi)的近代行政救濟(jì)法制的根本區(qū)別。我們尚可進(jìn)一步補(bǔ)充的是：首先，傳統(tǒng)“民告官”的制度與實踐，主要是指民眾“告官員”而不是“告官府”，決不允許以官僚集團(tuán)和官僚機(jī)構(gòu)本身為控告對象，否則會被視為“犯上作亂”、“意圖謀反”。其次，與前者相關(guān)，傳統(tǒng)“民告官”的制度與實踐，在責(zé)任承擔(dān)上亦是“個人化”的，是由違法官吏本身而不是違法官僚機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。這兩點也是“民告官”傳統(tǒng)與近代行政訴訟制度的關(guān)鍵差別。

二、“民告官”傳統(tǒng)的近代遺存

1840年以來，在內(nèi)憂外患的雙重壓力之下，中國法制近代化的大幕被徐徐拉開。中國行政訴訟法制的百年變遷也在這樣的背景下展開。中國近代行政訴訟法制濫觴于清末1906年“官制改革”中頒布的《行政裁判院官制草案》。在北洋政府統(tǒng)治時期，以1914年《行政訴訟法》的頒布和平政院的設(shè)立為標(biāo)志，近代中國的行政訴訟法制正式確立。在整個清末民初的歷史階段，“民告官”傳統(tǒng)均不同程度地影響和已存于彼時的行政訴訟法制之中。

（一）清末民初行政訴訟法制的濫觴與確立

中國近代行政訴訟法制濫觴于清末“官制改革”中的《行政裁判院官制草案》。1906年清廷公布的作為“預(yù)備立憲”之基礎(chǔ)的“官制改革”方案中附有24件官制草案，其中就包括《行政裁判院官制草案》。該草案共21條，第1條規(guī)定行政裁判院的審判權(quán)，第2—7條規(guī)定行政裁判院的組織與構(gòu)成，第8條規(guī)定行政裁判院與地方行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，第9—11條規(guī)定受案范圍和起訴程序，第12—13條規(guī)定審判組織和審判方式，第14條規(guī)定審判回避制度，第15條規(guī)定一審終審原則，第16—18條規(guī)定審判官獨立原則，第19—20條規(guī)定審判輔助人員的職責(zé)，第21條規(guī)定嗣后的《行政裁判院章程》和《行政裁判法》制定與實施程序。B23盡管該草案的具體內(nèi)容在今日看來尚有諸多值得商榷之處，而且草案公布后清廷直至覆亡也沒有著手設(shè)立行政裁判院，但其所體現(xiàn)的對行政訴訟制度功能的定位、對行政訴訟審判體制的選擇和對行政訴訟受案范圍的規(guī)定，對近代百年行政訴訟法制變遷產(chǎn)生了深刻的導(dǎo)向性影響。

中國近代行政訴訟法制在北洋政府統(tǒng)治時期正式確立。1911年同盟會領(lǐng)袖宋教仁為鄂州軍政府起草的《鄂州臨時約法》就將行政訴訟規(guī)定為公民的基本權(quán)利。B24隨著民國南京臨時政府成立在即，宋教仁又起草了《中華民國臨時政府組織法》草案，明確提出設(shè)立平政院作為行政訴訟審判機(jī)構(gòu)。B25這一設(shè)想被后來的《中華民國臨時約法》所繼承，這也是近代中國憲法性法律文件中對行政訴訟法制最早和最直接的規(guī)定。B26但短暫存續(xù)的南京臨時政府也沒有來得及設(shè)立平政院，直到1914年3月袁世凱公布《平政院編制令》，并依據(jù)該法成立隸屬于大總統(tǒng)的平政院，近代中國第一個行政訴訟審判機(jī)構(gòu)才真正確立。B27此后直到1928年11月閉院，平政院一直是彼時中國最高也是唯一的行政訴訟審判機(jī)構(gòu)。B28近代中國第一部行政訴訟法的頒行則稍晚于平政院的設(shè)立。1914年5月17日，袁世凱公布《行政訴訟條例》和與之配套的《訴愿條例》。二者后經(jīng)參政院審議修改，定名為《行政訴訟法》和《訴愿法》于1914年7月20日公布。北洋政府《行政訴訟法》由四章和附則組成，共35條，第一章為行政訴訟之范圍，第二章為行政訴訟之當(dāng)事人，第三章為行政訴訟之程序，第四章為行政訴訟裁決之執(zhí)行。B291914年北洋政府《行政訴訟法》的頒行和平政院的設(shè)立是近代中國行政訴訟法制確立的標(biāo)志，也為民國南京政府的行政訴訟法制奠定了基礎(chǔ)。

（二）清末行政訴訟法制濫觴中的“民告官”傳統(tǒng)遺存

1906年清末《行政裁判院官制草案》試圖建立的是一種皇權(quán)體制下的行政訴訟體制，而皇權(quán)體制正是“民告官”傳統(tǒng)所賴以生存的基本權(quán)力架構(gòu)，所以在清末行政訴訟法制濫觴中，“民告官”傳統(tǒng)不可避免地在制度與文化慣性作用下，得到很大程度的保留和遺存。對此可以從以下三個方面考察：

首先，看草案頒布之前的行政裁判院設(shè)立之爭。1906年《行政裁判院官制草案》的出臺并不順利，因為設(shè)立行政裁判院涉及到對傳統(tǒng)都察院職權(quán)的侵蝕和取代，由此形成了改革派與保守派的爭論。B30江西道監(jiān)察御史葉芾棠即主張以都察院監(jiān)督行政權(quán)，反對設(shè)立行政裁判院，其理由是：“糾彈不法，下通民情，剔弊鋤奸，易仍歸都察院，則行政裁判院可毋庸設(shè)?！盉31考察憲政大臣戴鴻慈則主張設(shè)立行政裁判院，進(jìn)而改組都察院，其理由是：“行政裁判院，各國設(shè)此于司法行政之外，上圖國家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民權(quán)利，使舉國民族不致受損。雖制度各有不同，而公開審判許眾庶旁聽，扶助私益許吏民對質(zhì)，實與中國都察院大略相等，今都察院擬改為集議院矣”。B32最終，改革派的意見占了上風(fēng)，清廷上諭決定設(shè)立獨立的行政裁判院受理行政訴訟，都察院則在壓縮規(guī)模后予以保留：“都察院原掌糾劾官邪，條陳利弊，關(guān)系至重，惟原缺執(zhí)掌與新擬部院官制參差重復(fù)者，當(dāng)略加厘正，以歸劃一……都察院本糾察行政之官，職在指陳闕失，伸理冤滯，著改為都御史一員，副都御史二員。六科給事中著改為給事中，與御史各員缺均暫如舊?！盉33兩派均以傳統(tǒng)都察院職能類比行政裁判院，可見“民告官”傳統(tǒng)影響之深。改革與保守之爭固然是立憲與專制之爭，同時也涉及官僚集團(tuán)內(nèi)部的職權(quán)之爭。但如果從行政法學(xué)原理來看，行政裁判院設(shè)立之爭，未嘗不是對行政訴訟制度性質(zhì)的理解之爭。當(dāng)時各國行政訴訟體制雖然存在德日“二元制”和英美“一元制”之分別，但其基本共識是行政訴訟以救濟(jì)公民權(quán)利，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)為宗旨，需保持司法權(quán)消極中立之性質(zhì)。B34與此相反，作為“民告官”傳統(tǒng)主要制度載體的都察院既然以廉政監(jiān)督為旨趣，其監(jiān)察御史可以而且應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動追查違法行為。顯然，保守派對行政訴訟之性質(zhì)的理解仍停留在以傳統(tǒng)都察院滿足“民告官”需求的思維慣性之中。

其次，可以從草案的序言和具體條文中加以考察。草案序言開篇即稱：“謹(jǐn)按，唐有知獻(xiàn)納使，所以什天下之冤滯，達(dá)萬人之情狀，與御史臺并列。今各國有行政裁判院，凡行政各官之辦理違法，致民人身受損害者，該院得受其程控，而裁判其曲直?！笨梢姴莅傅牧⒎ㄕ呷砸詡鹘y(tǒng)“民告官”的制度設(shè)計比附行政裁判院，還將其職能定位為審斷官吏違法，平抑百姓冤獄。又稱：“今采用德奧日本之制，特設(shè)此院，明定權(quán)限，用以尊國法防吏蠹，似于國家整飭綱紀(jì)勤恤民隱之至意，不無裨益。”這無疑是“廉政監(jiān)督”的制度設(shè)計理念的影響。從草案確立的受案范圍來看，草案第9條列舉了“行政裁判院應(yīng)行裁判之事”，包括“奉特旨敕交裁判之事件”、“關(guān)于征納租稅及各項公費之事件”、“關(guān)于水利及土木之事件”、“關(guān)于區(qū)劃居民土地之事件”和“關(guān)于準(zhǔn)否營業(yè)之事件”。在草案規(guī)定的這五種行政訴訟案件中，“特旨飭交”的事件是一項兜底條款，此條賦予皇帝特旨交辦案件的權(quán)力，無疑是將皇權(quán)凌駕于法律之上，是皇權(quán)專制的殘留。但即使是受案范圍內(nèi)的事件仍須以行政官員的違法為前提，否則即使行政相對人的合法權(quán)益受到損害，也不能獲得訴訟救濟(jì)。這樣的規(guī)定說明該草案的根本目的在于督促行政官員依法行政，而不在于保護(hù)人民的權(quán)益。從草案規(guī)定的行政裁判程序來看，草案第10條規(guī)定：“凡呈控事件關(guān)系各部院，及各省將軍督撫暨欽差官者，準(zhǔn)其徑赴行政裁判院控訴；此外，必須先赴各該行政長官衙門申訴，如不得直，可挨次上控，以至行政裁判院，不許越訴?！贝艘?guī)定表明，在符合行政訴訟受案范圍的案件中，以部、院和省級單位以及欽差作為被告的，可以直接到行政裁判院起訴；其他案件則必須先到本行政機(jī)關(guān)申訴，不服其處理須逐級向上級行政機(jī)關(guān)控訴，最后才可以向行政裁判院起訴。這樣的規(guī)定其實是“民告官”傳統(tǒng)中逐級申控制度的殘留，給行政訴訟附加了高額的成本，實質(zhì)上剝奪了一部分行政相對人的起訴權(quán)利。而在所謂官官相護(hù)的政治現(xiàn)實中，這樣的規(guī)定實際上有利于保護(hù)那些違法失職的行政機(jī)關(guān)，而不利于人民權(quán)益的保障。草案還規(guī)定了行政裁判院職官品級：“正使為從一品，特簡；副使為正三品，特簡；掌僉事為正四品，請簡；僉事為正五品，奏補(bǔ)；一等書記官為從五品，奏補(bǔ)；二等書記官為從六品，奏補(bǔ)；三等書記官為從七品，奏補(bǔ)；錄事為八九品，委用?！边@樣的職官品級完全是套用和參照行政官吏的職級規(guī)定，既不符合司法官員任用的實際要求和規(guī)律，也不利于司法獨立的真正實現(xiàn)。

再次，看草案的實際運(yùn)行效果。事實上，《行政裁判院官制草案》在清末風(fēng)雨飄搖的政局中并沒有真正得到實施。清廷1908年頒布的《逐年籌備事宜清單》中曾計劃于1913年設(shè)立行政審判院，后又將這一期限提前至1911年。同年頒行的《法院編制法》再次確認(rèn)了行政訴訟法院單獨設(shè)立的原則，但仍未實際設(shè)立行政裁判院。B35為解決行政案件的審判問題，清廷下詔“在普通法院與行政裁判院二元制的司法體系設(shè)立完畢之前，以官吏違法的嚴(yán)重程度作為標(biāo)準(zhǔn)，分別由審判廳和上級行政衙門暫時代替行政裁判院行使審判權(quán)”。B36從此過渡政策來看，包括行政裁判在內(nèi)的彼時司法制度的基本宗旨仍在打擊官吏違法，實現(xiàn)廉政監(jiān)督，而不在于切實保障百姓的基本權(quán)利。

（三）北洋政府行政訴訟法制中的“民告官”傳統(tǒng)遺存

1914年北洋政府平政院的設(shè)立和《行政訴訟法》的頒行，標(biāo)志著近代“三權(quán)分立”體制下的行政訴訟法制在中國正式確立。但是，縱觀北洋政府時期的行政訴訟法制發(fā)展歷程，仍不可避免地受到了“民告官”傳統(tǒng)的影響?！懊窀婀佟眰鹘y(tǒng)在北洋政府行政訴訟法制中的遺存可以從以下三個方面考察：

首先是北洋政府平政院的設(shè)立存廢之爭。1912年《中華民國臨時約法》雖然規(guī)定以平政院作為行政訴訟審判機(jī)構(gòu)，但是南京臨時政府并未著手設(shè)立平政院。不僅如此，1913年國民黨員占據(jù)多數(shù)席位的國會為加強(qiáng)對袁世凱控制的行政權(quán)的監(jiān)督，還堅決反對設(shè)立獨立的行政審判機(jī)構(gòu)，因而其所通過的憲法草案并沒有規(guī)定平政院。B37作為反擊，袁世凱則通電表示要堅持“二元制”司法體系，設(shè)立平政院。袁氏通電稱“今草案第八十六條‘法院依法律受理民事刑事行政及其他一切訴訟云云。今不按遵約法另設(shè)平政院，使行政訴訟亦隸法院。行政官無行政處分之權(quán)，法院得掣行政官之肘。立憲政體固如是乎？”B38此后民國憲法性文件中關(guān)于“平政院”的存廢幾經(jīng)反復(fù)，無不反映了司法權(quán)與行政權(quán)的博弈，如1919年的民國八年憲法草案延續(xù)了行政審判“二元制”模式，規(guī)定：“法院依法律受理民事、刑事及其他一切訴訟，但行政訴訟由平政院裁決。”1923年《中華民國憲法》（即史稱“賄選憲法”）再次推翻了“二元制”的司法體系，規(guī)定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切訴訟；但憲法及法律有特別規(guī)定者，不在此限?！?925年段祺瑞政府制定的《中華民國憲法》繼承了“賄選憲法”關(guān)于行政訴訟的規(guī)定，廢除了平政院的設(shè)置，由法院統(tǒng)一受理所有訴訟。B39平政院在北洋政府時期的存廢之爭，表面上是“一元制”與“二元制”行政審判體制之爭，其實質(zhì)仍然是以何種權(quán)力結(jié)構(gòu)模式處理行政糾紛的問題，其所指向的問題也更多的是懲治官吏違法而非關(guān)注公民權(quán)益。這無疑是以“廉政監(jiān)督”為旨趣的“民告官”傳統(tǒng)的某種孓遺。

其次是北洋政府行政訴訟法制的具體內(nèi)容。北洋政府的行政訴訟法制相比清末《行政裁判院官制草案》已經(jīng)有了很大的進(jìn)步，體現(xiàn)出對近代行政訴訟基本原理和基本制度的吸收與借鑒。但是由于彼時法制處于初創(chuàng)階段，仍然受到了“民告官”傳統(tǒng)的影響。第一，從平政院的機(jī)構(gòu)和職能定位來看，1914年《平政院編制令》第1條規(guī)定，“平政院直隸于大總統(tǒng)，察理行政官吏之違法不行行為，但以法令屬特別機(jī)關(guān)管轄者，不在此限。”這說明平政院被定位在大總統(tǒng)隸屬下的行政系統(tǒng)內(nèi)部，而非司法系統(tǒng)組成部分，這與傳統(tǒng)都察院的機(jī)構(gòu)定位相差無幾。第二，更為重要的是，《平政院編制令》規(guī)定，“平政院設(shè)肅政廳”，“肅政廳設(shè)肅政史”，“平政院肅政使依糾彈條例糾彈官吏之違反憲法、行賄受賄、濫用職權(quán)、玩視民瘼事件”。而且“平政院之裁決由肅政使監(jiān)視執(zhí)行”，“肅政使對于平政院獨立行使職權(quán)”，“肅政廳都肅政使由大總統(tǒng)任命之”。這些關(guān)于肅政廳的規(guī)定，其實是在平政院內(nèi)部恢復(fù)了傳統(tǒng)的都察院。袁世凱本人在對平政院官員的訓(xùn)詞中亦說“肅政廳略如前清都察院之制”。肅政廳對于大總統(tǒng)交辦的糾彈事件的審理實際上延續(xù)了清末《行政裁判院官制草案》中“奉特旨敕交裁判之事件”之規(guī)定，這也是“民告官”傳統(tǒng)中的都察院在民國初年的遺存。B40我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)者吳庚也認(rèn)為，“就平政院之結(jié)構(gòu)加以分析，則系中西合璧、古今混雜之設(shè)計，平政院掌理‘百姓告官，其下又設(shè)肅政廳，負(fù)責(zé)整肅官箴，有明清都察院或御史臺之遺跡存在?！盉41當(dāng)然，隨著袁世凱“洪憲帝制”鬧劇的破產(chǎn)，平政院肅政廳也于1916年被撤銷，“民告官”傳統(tǒng)在民初行政審判機(jī)構(gòu)上的影響稍稍消除。第三，從受案范圍來看，1914年《行政訴訟法》第1—2條概括性地規(guī)定了行政訴訟受案范圍，即人民對于“中央或地方最高級行政官署之違法處分，致?lián)p害人民權(quán)利者；中央或地方行政官署之違法處分，致?lián)p害人民權(quán)利，經(jīng)人民依訴愿法之規(guī)定，訴愿至最高級行政官署不服其決定者”，可自行向平政院提起行政訴訟。這樣的受案范圍相較清末有了很大程度的擴(kuò)大，但是卻規(guī)定了沒有次數(shù)限制的“訴愿前置主義”原則，仍然會帶來民眾訴權(quán)無法得到落實、訴訟成本過高的問題。這種層層訴愿體制，也在某種程度上與傳統(tǒng)逐級申控制度暗合。第四，從平政院各級官員的任職來看，《平政院編制令》規(guī)定，“平政院長（肅政廳都肅政使）由大總統(tǒng)任命之”，“平政院庭長……呈請大總統(tǒng)任命之”，“平政院評事……呈請大總統(tǒng)選擇任命之”，負(fù)責(zé)平政院官員承接事宜的平政院懲戒委員會會長由大總統(tǒng)任命，委員由大總統(tǒng)選任，平政院評事不能履職時“由平政院長呈請大總統(tǒng)命其退職”，“薦任書記官由平政院長呈請大總統(tǒng)任命之”?？梢娖秸旱娜耸戮纱罂偨y(tǒng)控制，這也延續(xù)了清末以行政官員的職級和任用方式管理平政院官吏的模式，不利于司法獨立原則的落實。第五，從平政院裁決的執(zhí)行來看，《行政訴訟法》第33條規(guī)定“行政訴訟裁決后，對于主管官署違法處分應(yīng)取消或變更者，由平政院長呈請大總統(tǒng)批令主管官署行之?！边@樣的裁決執(zhí)行程序，延續(xù)了清末《行政裁判院官制草案》呈請皇帝下詔執(zhí)行的模式，其實也是傳統(tǒng)都察院處理“民告官”案件的執(zhí)行模式。

再次是北洋政府行政訴訟法制的運(yùn)行實效。盡管憲法性文件中平政院的地位廢立無常，平政院卻一直在事實上存續(xù)并受理行政案件，直到1928年北洋政府時期結(jié)束。關(guān)于北洋政府《行政訴訟法》的實施情況，有學(xué)者認(rèn)為，“北京政府《行政訴訟法》的實施，是外來的行政訴訟制度在中國的第一次嘗試。雖然該法在制度設(shè)計上力求先進(jìn)，但有學(xué)者評價其實施‘十余年間，殊少令人滿意之成績與表現(xiàn)。這種結(jié)果與當(dāng)時的社會狀況密切相關(guān)。盡管已經(jīng)民國建立，但民眾的權(quán)利意識仍然淡薄，憲法文件于人民權(quán)利與自由羅列不少，但很難落到實處。司法權(quán)力甫經(jīng)分立，也難真正獨立于行政權(quán)力之外。軍閥割據(jù)的事實，使得限制政府的理想如鏡花水月。凡此種種，制約了《行政訴訟法》的實施”。B42此論極為確當(dāng)。在平政院存續(xù)的近15年時間里，“據(jù)對北洋政府《政府公報》所公布的案件進(jìn)行粗略統(tǒng)計，至少受理案件407件，平均每年28件”。B43我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃源盛先生近年來搜求平政院裁決案例，復(fù)原187件平政院裁決書，編成《平政院裁決錄存》，為研究平政院的審判活動和北洋政府時期的行政訴訟制度提供了絕好的材料。B44從這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，作為全國唯一的行政訴訟審判機(jī)構(gòu)，平政院顯然無法滿足幅員遼闊的國土上救濟(jì)廣大民眾權(quán)益的需求。而這一點，也與“民告官”傳統(tǒng)無法真正實現(xiàn)民眾權(quán)利保障的效果是一致的。

三、“民告官”傳統(tǒng)及其近代遺存的初步反省

行政訴訟法制在近代中國的確立無疑受到了外來法制，尤其是德、日行政訴訟制度的深刻影響。但是這一變革始終是發(fā)生在古老的中國大地上的中國人之間的，“為民父母行政”的傳統(tǒng)行政法律文化和“民告官”傳統(tǒng)不可避免地對這一變遷過程產(chǎn)生了深刻的影響，甚至可以說，近代行政訴訟法制變遷是一部“民告官”傳統(tǒng)籠罩下的法律移植與法律繼受的沖突與調(diào)適史。

“民告官”傳統(tǒng)對近代行政訴訟法制變遷的影響顯而易見地體現(xiàn)在制度機(jī)構(gòu)上。清末《行政裁判院官制草案》立法過程中，傳統(tǒng)“民告官”機(jī)構(gòu)都察院與行政裁判院的爭論就是“民告官”傳統(tǒng)對近代行政訴訟法制的抗拒。北洋政府時期雖然頒布了《行政訴訟法》，成立了“二元制”體制下的平政院，但是在平政院內(nèi)仍保留有肅政廳。這一“肅政廳”也是傳統(tǒng)“民告官”的機(jī)構(gòu)遺存。如果我們把視線拉得更長一些，回望新中國的行政訴訟法制史，會發(fā)現(xiàn)新中國成立后的前三十年行政訴訟法制空白的歷史時期，“民告官”傳統(tǒng)仍然發(fā)揮著重大的影響。新中國成立之初不僅通過信訪、監(jiān)察等機(jī)構(gòu)對官員進(jìn)行制度性監(jiān)督，在那“史無前例”的年代里，更是通過群眾運(yùn)動，發(fā)動百姓斗官員?！按篪Q、大放、大字報、大批判”的四大自由讓“走資產(chǎn)階級路線的當(dāng)權(quán)派”充分領(lǐng)教了人民群眾的威力。這種發(fā)動群眾斗官僚的做法，與“民告官”傳統(tǒng)何其相似。

“民告官”傳統(tǒng)對近代行政訴訟法制變遷的深層次影響則體現(xiàn)在“民告官”始終困難?！懊窀婀佟眰鹘y(tǒng)是以“廉政監(jiān)督”為精神旨趣的，因此并不特別強(qiáng)調(diào)保障民眾訴權(quán)。而官僚集團(tuán)也因為權(quán)力擴(kuò)張慣性天然地不想被監(jiān)督，所以“民告官”傳統(tǒng)其實是“民告官難”的傳統(tǒng)。清末民初時期雖然成立了以限制公權(quán)、保障私權(quán)為宗旨的平政院、行政法院，但從統(tǒng)計數(shù)據(jù)上看仍然滿足不了“民告官”的需求。新中國成立前三十年“民告官”是非制度化、非正常狀態(tài)的運(yùn)行，這種“民告官”一方面無法通過行政訴訟制度進(jìn)行，另一方面對國家民主法治危害極大，應(yīng)當(dāng)予以否定。當(dāng)代中國雖然建立起了較為健全的行政訴訟法制，但是統(tǒng)計數(shù)據(jù)仍然顯示，“民告官”立案難、見官難、勝訴難、執(zhí)行難是當(dāng)前行政訴訟領(lǐng)域亟待解決的突出問題。這種情況固然與當(dāng)下依法治國方略尚未全面落實，依法行政事業(yè)尚未推向深入有關(guān)，但從深層次的文化背景來看，無疑與延宕千年的“民告官難”的傳統(tǒng)有關(guān)。B45

在百年前的那場平政院存廢之爭中，康有為擲地有聲地指出：“今吾國以五千年之世家，文明遠(yuǎn)出于歐美之先者二三千年。一旦偶貧弱，遂盡棄其舊有，自等野蠻，或數(shù)典忘祖焉。于歐美之制，無是非皆取而師法之，于祖制無得失皆絕之，至不敢引用。甚至學(xué)者，謂中國數(shù)千年無行政裁判所，不能保人民之權(quán)利，皆聽官吏之縱橫，則直自待于野蠻矣?！盉46此論固然有其“托古改制”、“保存國粹”的用意，但是從歷史的長時段來看，包括“民告官”傳統(tǒng)在內(nèi)的中國傳統(tǒng)法律文化，是包括行政訴訟制度在內(nèi)的當(dāng)代司法體制不可忽視的文化結(jié)構(gòu)背景，深刻影響和制約了包括行政訴訟法制在內(nèi)的近代百年法制變遷，甚至播遷至當(dāng)下中國。因此，“民告官”傳統(tǒng)是中國近代以來行政訴訟法制百年變遷不可不察的文化基因——盡管二者有著截然不同的精神旨趣和價值取向。

The “Min Gao Guan” Tradition and Its Heritage in the Administrative Litigation

System of the Late Qing Dynasty and the Early Republic of China

WU Huan

Abstract： In the traditional administrative legal culture characterized by "administrative functioning as peoples parents" in ancient China， the "Min Gao Guan" phenomena referring to laymen suing officials was an ever lasted tradition. Such tradition was embodied in many aspects such as “up-down” supervising and stepwise petitioning system， “severe governance of officials” by supervising censors， “l(fā)aymens petition for justice” by a direct litigation channel to the central government， and the “Bian Min Gao Guan” system by overpassing and franchised appeals. These measures purport to supervise corruption rather than protect civil rights. This “Min Gao Guan” tradition still existed in the administrative litigation system of the late Qing Dynasty and the early Republic of China， which can be analyzed from three aspects of controversies over establishment of trial courts for administrative litigation， the specific system design and the practical operation effects. The future development of Chinese administrative litigation should base on the last one hundred years evolution of the administrative litigation， in which the “Min Gao Guan” tradition requires to be seriously considered and properly coped with.

Key words：the “Min Gao Guan” tradition administrative litigation transplant of law