楊麗媛

摘 要：行政訴訟指導(dǎo)性案例制度是打破行政訴訟障礙的一種嘗試，但由于建立時(shí)日太短，同時(shí)受限于我國(guó)行政訴訟法的先天缺陷、司法長(zhǎng)久的弱勢(shì)地位、行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的簡(jiǎn)陋等因素，行政訴訟指導(dǎo)性案例效力不明確，與法官自由裁量權(quán)沖突，和其他指導(dǎo)性案例界限模糊。因此，需要對(duì)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：行政訴訟 ；指導(dǎo)性案例 ；效力定位；參考實(shí)踐

一、行政訴訟案例指導(dǎo)制度的一般理論

（一）行政訴訟指導(dǎo)性案例的概念與性質(zhì)

從2010年開始，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布的十批指導(dǎo)性案例，其中，行政指導(dǎo)性案例既有經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議引發(fā)的行政訴訟案件，也涉及到內(nèi)部行政行為外化、高等學(xué)校學(xué)術(shù)自治等熱點(diǎn)問題。

指導(dǎo)性案例，是用以結(jié)合具體案件來釋明相關(guān)法律規(guī)定，并對(duì)日后相似案件在審理和裁判上起到參考作用的案例。行政訴訟指導(dǎo)性案例，則是由最高人民法院篩選出具有合法性、代表性、針對(duì)性和示范性的行政指導(dǎo)案例，統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)，避免“同案不同判”。不同于司法解釋，行政訴訟指導(dǎo)性案例在定位上不具有法律約束力，因此不能作為裁判依據(jù)在判決書中援引，只能作為裁判的參考。

（二）行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的意義

行政訴訟指導(dǎo)性案例制度能夠使案情相似的行政訴訟，獲得相似的審判結(jié)果，這對(duì)行政相對(duì)人而言，可形成一種信賴保護(hù)力。心理學(xué)家弗洛伊德曾稱，個(gè)體對(duì)規(guī)范化的秩序具有強(qiáng)烈的欲望，“根據(jù)這種欲望，人們要求創(chuàng)制一種永恒不變的秩序，即無論在何地何時(shí)，還是以某種方式做某事時(shí)，只要在相同的情形之中，就無須猶豫和疑慮”。①法院在審判時(shí)，由于受指導(dǎo)性案例的拘束，其所作出的判決與同類案件存在相似性，行政相對(duì)人在案件審理之前，大多會(huì)通過同類案件對(duì)自己所參加的訴訟進(jìn)行預(yù)判，預(yù)判結(jié)果與法院的審判結(jié)果的相似，不僅能夠保證行政訴訟順利進(jìn)行，而且有利于社會(huì)對(duì)司法的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)行政訴訟公平正義。

二、我國(guó)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在的問題及原因分析

（一）我國(guó)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在的問題

1、行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力不明確

關(guān)于行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力，最高人民法院在設(shè)計(jì)案例指導(dǎo)制度的時(shí)候并沒有清晰的認(rèn)知和定位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條是唯一一條關(guān)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的效力定位規(guī)定，內(nèi)容是針對(duì)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院在審判類似案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”，但是就參照的內(nèi)容、程度都沒有任何解釋說明。而僅憑第七條的內(nèi)容，不足以讓指導(dǎo)性案例發(fā)揮其作用，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，反而可能導(dǎo)致“借題發(fā)揮”的現(xiàn)象產(chǎn)生。

2、行政訴訟指導(dǎo)性案例與法官自由裁量權(quán)沖突

在司法實(shí)踐中，法官是操刀人，他們對(duì)案件的理解和掌握，均反映在行政訴訟個(gè)案中。行政訴訟中法官應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，“行政訴訟中沒有司法自由裁里權(quán)，對(duì)某些情況下的行政自由裁量權(quán)的司法審查就成為一句空話”。②而行政訴訟指導(dǎo)性案例制度，“其實(shí)質(zhì)是以約束司法裁量權(quán)、統(tǒng)一司法為目標(biāo)的強(qiáng)化司法業(yè)務(wù)管理的新手段”③，故而推行行政訴訟案例指導(dǎo)性制度，在司法實(shí)踐中不可避免會(huì)影響到法官自由裁量權(quán)的行使。當(dāng)法官在裁判的時(shí)候，如果其需要參考的行政訴訟指導(dǎo)性案例與其在審判的案件的理解上出現(xiàn)南轅北轍的情況怎么辦？這個(gè)問題值得考慮。

3、行政訴訟指導(dǎo)性案例與其他指導(dǎo)性案例區(qū)分模糊

在行政訴訟指導(dǎo)性案例確立之前，各級(jí)人民法院也曾在發(fā)布過指導(dǎo)性案例，有的是上級(jí)法院要求下級(jí)法院對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行參考，也有的是選出指導(dǎo)性案例用于本法院內(nèi)部學(xué)習(xí)和參考，其后雖然行政訴訟指導(dǎo)性案例制度通過文件形式予以確立，但是除了最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例外，其他各級(jí)人民法院也并未停止公布其自己篩選的指導(dǎo)性案例的行為，并規(guī)定這些案例存在“指導(dǎo)”的價(jià)值。對(duì)此，如何定義其他各級(jí)人民法院公布由其挑選的指導(dǎo)性案例的行為？法官在面對(duì)各種指導(dǎo)性案例時(shí)如何區(qū)分，如何取舍？

（二）我國(guó)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在問題的原因分析

1、行政訴訟法存在先天缺陷

行政訴訟案件比之民事、刑事相差甚遠(yuǎn)，我國(guó)行政訴訟制度存在先天性缺陷，對(duì)行政訴訟方面的研究起步晚，相關(guān)理論單薄，經(jīng)驗(yàn)嚴(yán)重不足，無論是司法部門還是行政部門對(duì)行政訴訟的理解均存在理解片面的問題。行政訴訟制度的起點(diǎn)是1982年通過的《民事訴訟法（試行）》中關(guān)于“由人民法院審理的行政案件，適用本法”的規(guī)定，其后1989年通過《行政訴訟法》，存在案件種類非常單一、制度嚴(yán)重不健全的問題，所以在制度建立的科學(xué)性和合理性方面，顯然需要作出較大幅度的修改和完善。④而2014年頒布的行政訴訟法是在1989年行政訴訟法文本基礎(chǔ)之上，總結(jié)二十多年行政訴訟的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定出來的，相較于之前的行政訴訟法有了很大進(jìn)步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益訴訟被遺漏，在撤銷判決中增加的“明顯不當(dāng)”未作解釋，在行政負(fù)責(zé)人出庭一款中所加“但書”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修訂行政訴訟法時(shí)體現(xiàn)的立法趨向，明顯是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。

2、司法處于弱勢(shì)地位，法官難以獨(dú)立審判

行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)雖然具有審判裁決之職能，但因法院的財(cái)務(wù)與人事這些命脈不能自主，在很大程度上受制于政府，這極大影響了法院對(duì)行政訴訟案件的判決和執(zhí)行。除此之外，法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)是典型的科層制，法院與行政系統(tǒng)一樣具有相應(yīng)的行政級(jí)別，“毫不夸張地說，在我國(guó)的司法審判實(shí)踐中，法官事實(shí)上首先服從的是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的意見，而不是理性與規(guī)則”。⑤我國(guó)的行政訴訟法官組成人員在審判中容易受到來自外界和法院內(nèi)部的雙重壓力，很難做到獨(dú)立審判，當(dāng)行政相對(duì)人利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)，基于立案難、審判長(zhǎng)、勝訴率低的考慮，通常會(huì)放棄訴訟途徑，采取諸如信訪、暴力抗拒等非訴訟手段。這也導(dǎo)致行政訴訟指導(dǎo)性案例無法在司法實(shí)踐中發(fā)揮指導(dǎo)性作用。

3、行政訴訟指導(dǎo)性案例制度框架構(gòu)建過于簡(jiǎn)單

行政案例指導(dǎo)制度得以確立，其最重要的依據(jù)不過是2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，然而該規(guī)定并不是針對(duì)行政訴訟專門的指導(dǎo)性案例制度框架進(jìn)行構(gòu)建，而是將所有類型的訴訟都囊括在內(nèi)，如此一則缺乏對(duì)行政訴訟特殊性的考慮，二則條款內(nèi)容簡(jiǎn)單，對(duì)指導(dǎo)性案例的推薦、篩選、審查、效力等問題一帶而過，沒有更加詳細(xì)的說明，對(duì)指導(dǎo)性案例的撤銷、廢止等程序更是只字未提。行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在框架上過于簡(jiǎn)單，并且忽視了行政訴訟的特殊性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中行政訴訟指導(dǎo)性案例數(shù)量少，無法滿足客觀的司法需求，并且效力定位模糊，給參考的程度界定帶來困難。

三、完善我國(guó)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的若干建議

（一）明確行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力定位

行政訴訟指導(dǎo)性案例的定位對(duì)行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的實(shí)踐起到關(guān)鍵性作用。行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在設(shè)計(jì)之初時(shí)，不可避免要借鑒到外國(guó)判例制度，但指導(dǎo)性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陸法系中的判例。我國(guó)的指導(dǎo)性判例，其效力不能強(qiáng)到讓法官必須受到同外國(guó)判例制度一樣的拘束力。在關(guān)于效力的規(guī)定中，“應(yīng)當(dāng)”指的是所有法官在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，都應(yīng)當(dāng)參考指導(dǎo)性案例。它將行政訴訟指導(dǎo)性案例與其他公布的案例區(qū)分開來，體現(xiàn)出其獨(dú)有的指導(dǎo)性地位和權(quán)威性影響。“參照”一詞，可作“參考并仿照”理解，一方面說明指導(dǎo)性案例不是法律淵源，不能將之作為裁判的直接依據(jù)；另一方面法官的一個(gè)重要任務(wù)是判斷其所審判的案件與指導(dǎo)性案例是否想相同或相似。

可以在行政訴訟指導(dǎo)性案例發(fā)布時(shí)就對(duì)效力進(jìn)行級(jí)別劃分類，這樣一來有利于在實(shí)踐中對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行效力確認(rèn)，二來增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的可操作性，避免法官刻意“借題發(fā)揮”。

（二）限制或排除其他指導(dǎo)性案例的參考效力

行政訴訟指導(dǎo)性案例制度已然確立，需要明確規(guī)定用以區(qū)分行政訴訟指導(dǎo)性案例和其他法院或部門公布的指導(dǎo)性案例，便于法官在審判案件時(shí)取舍，并利于行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在司法實(shí)踐中推行。反之，如果各級(jí)法院都有權(quán)發(fā)布具有“應(yīng)當(dāng)參考”價(jià)值的指導(dǎo)性案例，那該制度的存在將失去其意義。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定限制或者排除其他指導(dǎo)性案例的參考效力。

（三）加強(qiáng)法官對(duì)指導(dǎo)性案例參考能力的專項(xiàng)培訓(xùn)

英國(guó)大法官愛德華·柯克曾經(jīng)說過：“法律是一門藝術(shù)，它需經(jīng)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！雹扌姓讣膶徟?，對(duì)法官職業(yè)能力的要求非常高，然而法官為解決具有無限多樣性的案件所應(yīng)具備的司法能力是不可能窮盡的，提高法官司法能力的常用途徑之一，是通過不斷學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，就行政訴訟指導(dǎo)性案例制度而言，由于我國(guó)是成文法國(guó)家，法官在司法實(shí)踐中沒有任何 “遵循先例”的經(jīng)驗(yàn)，雖然可以借鑒其他判例法國(guó)家的做法，但行政訴訟指導(dǎo)性案例與判例法國(guó)家對(duì)判例的定位存在很大的差別，這些問題，都需要各級(jí)法院就該項(xiàng)制度對(duì)加強(qiáng)法官對(duì)指導(dǎo)性案例的理解和運(yùn)用的能力進(jìn)行專門培訓(xùn)。

（四）采取行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的輔助性措施

1、建立指導(dǎo)性案例公眾選評(píng)機(jī)制

由于行政訴訟指導(dǎo)性案例一經(jīng)公布，其影響的是全國(guó)行政訴訟的審理，因此，在指導(dǎo)性案例確定之前，創(chuàng)制主體應(yīng)建立和完善參與機(jī)制，通過多種途徑了解社會(huì)公眾對(duì)指導(dǎo)性案例實(shí)施的意見和建議。

2、建立指導(dǎo)性案例撤銷機(jī)制

有進(jìn)則有退，不是所有的案例都能一如既往地適合作為行政訴訟中的參考，因此指導(dǎo)性案例也應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)變化，及時(shí)變更，否則一旦已發(fā)布的指導(dǎo)性案例不能繼續(xù)適用，其因循守舊的結(jié)果必然會(huì)對(duì)行政相對(duì)人造成嚴(yán)重侵害，此時(shí)行政訴訟案例指導(dǎo)制度也喪失了其存在的意義。

我國(guó)行政訴訟案例指導(dǎo)制度，追求的是法律的相對(duì)確定性，確保法律統(tǒng)一適用，保持行政訴訟尺度大致統(tǒng)一。行政審判的過程，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)在個(gè)案正義與司法審判間尋求平衡點(diǎn)的過程。這一制度的建立，使法院在其后的所有同類案件中，都要受前面所做出審判的拘束，保護(hù)行政相對(duì)人利益，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，并使得裁判法律效果和社會(huì)效果得到有力結(jié)合，從而維護(hù)社會(huì)公平正義。（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

② 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學(xué)研究1995年第3期。

③ 秦宗文：案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景，載法制與社會(huì)發(fā)展，2012年第1期。

④ 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國(guó)法學(xué)2013年第1期。

⑤ 王申：司法行政化管理與法官獨(dú)立審判，載法學(xué)，2010年第6期，第18頁(yè)。

⑥ [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

著作類：

[1] [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第238頁(yè)。

[2] [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁(yè)。

期刊類：

[1] 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學(xué)研究1995年第3期，第52頁(yè)。

[2] 秦宗文：案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景，載法制與社會(huì)發(fā)展，2012年第1期。

[3] 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國(guó)法學(xué)，2013年第1期。

[4] 王申：司法行政化管理與法官獨(dú)立審判，載法學(xué)，2010年第6期。