甘 勇

意思自治，是我國涉外合同法律適用的首要原則，是指涉外合同的當(dāng)事人可以自己選擇合同應(yīng)該適用的法律。合同當(dāng)事人的意思自治也受到一定程度的限制，這是國際私法理論與實(shí)踐的共識。但對于意思自治應(yīng)該受到的限制，各國國際私法立法、司法實(shí)踐的做法并不一致（Note，1957：553）。本文擬從美國國際私法理論和立法司法實(shí)踐對意思自治原則在合同領(lǐng)域運(yùn)用的限制進(jìn)行研究，說明其優(yōu)點(diǎn)和不足，在比較的基礎(chǔ)上，對我國涉外民事關(guān)系法律適用法中有關(guān)合同法律適用的意思自治原則不足進(jìn)行說明，并對未來司法實(shí)踐中應(yīng)該注意的問題提出自己的見解。

一、美國合同法律適用中意思自治的限制

美國的合同法律適用規(guī)則主要是針對州際沖突的合同法律規(guī)則，美國法院一般認(rèn)為，除了極少的例外情況之外，這些州際的法律適用規(guī)則一般可以同樣適用于國際案件。而國際案件的國際性對州際法律沖突規(guī)則包括合同法律適用規(guī)則并沒有什么實(shí)質(zhì)性影響。主要原因有三個方面：首先國際案件并沒有影響法院在合同法律適用中受到的政府利益分析學(xué)說的影響；其次，憲法對沖突法的影響使得國際因素并不構(gòu)成重要的因素；最后，各州在沖突法領(lǐng)域中的主權(quán)也使得合同沖突法規(guī)則的適用并不能完全統(tǒng)一（Mo Zhang，2006：514）。

（一）《第一次沖突法重述》的規(guī)定：拒絕承認(rèn)意思自治

美國的司法實(shí)踐最早在1825年就承認(rèn)了意思自治原則，那時，這一原則被稱為“當(dāng)事人的意思”原則（the doctrine of the parties’intention）（Wayman，1825：48）。但是在起草第一次沖突法重述時，比爾教授卻故意忽略了這一現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樗J(rèn)為意思自治原則和他的按照屬地的原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法是不一致的。在他看來，給與當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由，就等于允許當(dāng)事人自己立法。因此，比爾在第一次沖突法重述中關(guān)于合同的法律適用規(guī)則依然是合同的締結(jié)地法規(guī)則，即適用合同締結(jié)地的法律（Joseph Beale，1935：1079－81）。

在美國法律協(xié)會1928年的年會上，比爾教授坦率地承認(rèn)他所確立的規(guī)則和美國大部分的司法實(shí)踐是背道而馳的，但是他認(rèn)為這也是不可避免的，因?yàn)榕欣ū旧硪泊嬖诜制纭Ｋq論說，當(dāng)事人意思自治也會導(dǎo)致不確定性，因?yàn)橛袝r很難確定當(dāng)事人真正的意思是什么。有人問到，如果合同當(dāng)事人明白無誤地（明示）選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，他認(rèn)為在這種情況下當(dāng)事人很可能是希望規(guī)避合同締結(jié)地法的基本政策才這樣做的；而進(jìn)一步問到，要是合同沒有規(guī)避任何基本政策時有如何？比爾回答如果當(dāng)事人選擇了法律，就不可能不違反合同締結(jié)地的公共政策，之所以有這個問題，只是因?yàn)槿藗冞€沒有將所有的公共政策都加以明確（Symeon C．，1995：515－516）。

盡管如此，大多數(shù)法院，包括現(xiàn)在仍然按照《第一次沖突法重述》裁判案件的法院都沒有遵循重述對當(dāng)事人意思自治的禁止規(guī)則。而《第二次沖突法重述》則明確采納了意思自治原則，規(guī)定在第187條。

（二）《第二次沖突法重述》的規(guī)定：通過政策分析方法的對意思自治的限制

《第二次沖突法重述》關(guān)于合同當(dāng)事人的意思自治限制主要通過下列方式來實(shí)現(xiàn)：一是要求當(dāng)事人選擇法律所屬國具有地域上的聯(lián)系，或者有其他理由；二是當(dāng)事人選擇法律的適用具有更大利益關(guān)切州的基本政策的限制，或者受到本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的實(shí)質(zhì)限制；三是法院地的公共秩序的限制。前面兩種限制通過第187條、第6條以及第188條規(guī)定實(shí)現(xiàn)，而后一種限制則通過重述第90條的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。

第187條直接規(guī)定了合同法律適用中當(dāng)事人意思自治及其限制①Section 187provides：1．The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied if the particularissue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue．2．The Law of thestate chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied even if the particular issue。該條將合同的法律問題區(qū)分為兩類，一類是當(dāng)事人可以通過明示的合同條款加以解決的問題，如與合同的解釋、合同履行的條件、合同履行、以及免責(zé)事項(xiàng)等相關(guān)的問題；另一類問題是在合同當(dāng)事人締約權(quán)力（contract power）以外的問題，諸如合同當(dāng)事人的締約能力、合同的形式以及合同的實(shí)質(zhì)有效性等問題。第187條第1節(jié)規(guī)定，對于第一類問題，當(dāng)事人自己選擇的法律不受任何地域或者實(shí)質(zhì)上的限制。其官方評論解釋該規(guī)則時指出，這一規(guī)定并不是沖突法條款，實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人可以將外國法的規(guī)定納入到其合同中成為其合同條款的承認(rèn)，當(dāng)事人既可以很具體的說明合同條款的內(nèi)容，也可以將外國法中的條款納入其合同之中，也可以納入法律以外的慣例規(guī)則等，這種納入顯然是不受任何限制的②Restatement Second of Conflict of Laws§187，cmt．c．。對于第二類問題，即當(dāng)事人不能夠通過協(xié)議解決的問題，第187條第2節(jié)規(guī)定了地域和實(shí)質(zhì)限制。即，當(dāng)事人選擇的法律一般應(yīng)該得到尊重，除非有下列情勢：（1）當(dāng)事人自己選擇的法律和當(dāng)事人或者交易不具有“實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系”，并且當(dāng)事人所選擇的法律沒有其他合理的基礎(chǔ)；（2）適用當(dāng)事人選擇法律與其法律適用有更加實(shí)質(zhì)性的利益（Materially greater interest）州的基本政策相違背，該“具有更加實(shí)質(zhì)性利益的州”根據(jù)第188條，就是當(dāng)事人沒有選擇法律時合同本來應(yīng)該適用的法律。

在確定判斷是否具有“實(shí)質(zhì)性聯(lián)系”的時候所要考慮的因素的時候，重述第6條③Restatement Second section 6provides the following factors：（c）A court，subject to constitutional restrictions，will follow a statutory directive of its own state onchoice of law．（d）when there is no such directive，the factors relevant to the choice of the applicable rule of law include：（e）the needs of theinterstate and international systems，（f）the relevant policies of the forum，（g）the relevant polices ofother interested states and the relative interestes of the those stae in the determination of the particular issue，（h）theprotection of justified expectations，（i）the basic polices underlying the particular field of law，（j）certainty，predictability and uniformity of result，and（k）ease in the determination and application of the law to be applied．所規(guī)定的法律選擇政策原則具有指導(dǎo)作用。同時，為了更進(jìn)一步明確判斷實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的因素，重述第188條又根據(jù)第6條的最密切聯(lián)系原則確定了一系列的可以考慮的連接點(diǎn)，如：合同締結(jié)地、合同談判地、合同履行地、合同標(biāo)的物所在地，以及合同當(dāng)事人的住所、居所、國籍、成立地、營業(yè)所所在地等④RESTATEMENT SECOND OF CONFLICT OF LAWS§188．。顯然，第6條所規(guī)定的都是一些政策因素，其基本的前提是認(rèn)為沖突法規(guī)則是政策的產(chǎn)物，所有這些政策都需要由法院在實(shí)

is one which the parties could not have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue，unless either（a）the chosen state has no substantial relationship to the parties or transaction andthere is no other reasonable basis for the parties’choice，or（b）application of the law of the chosen state would becontrary to a fundamental policy of a state which has a materially greater interest than the chosen state in the determination of the particular issue and which，under the rule of§188，would be the state of the applicable law in the absence of an effective choice of law by the parties．3．In the absence of a contrary indication of intention，the reference is to the local law of the state of the chosen law．際法律適用過程中進(jìn)一步明確，一方面法院要考慮到所有適當(dāng)?shù)囊蛩貜亩_定其地位，另一方面，當(dāng)事人的意思自治選法則在最密切聯(lián)系和合理基礎(chǔ)的限制下，受到了政策分析的影響。而且，根據(jù)第6條，美國法院不僅要考慮法院地的政策，還要考慮其他利益相關(guān)州的政策，以及特定法律背后的政策。由于所有這些相關(guān)的政策可能指向的法律并不相同，在這種情況下，應(yīng)該如何處理，不得而知。正因?yàn)槿绱?，《第二次沖突法重述》被有的學(xué)者批評為既在某些方面非常呆板，又在某些方面太過抽象（Lea Brilmayer＆Jack Goldsmith，2004：216－217）。

第187條對意思自治還規(guī)定了在公共政策上的限制，這種公共政策上限制被稱為“基本政策”（Fundamental Policy）以區(qū)別于第90條規(guī)定的公共政策（public policy）。在考慮基本政策時，第187條考慮了三個不同地方的公共政策，即法院地的公共政策、當(dāng)事人選擇法律所屬州的公共政策以及對法律適用于案件具有更大利益州的公共政策。根據(jù)該條的規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律不能和實(shí)質(zhì)上比當(dāng)事人選擇的州具有更大利益州的基本政策相違背，這一實(shí)質(zhì)上具有更大利益的州是在當(dāng)事人沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法的時候根據(jù)第188條就是合同本來應(yīng)該適用的法律所屬州。而對于什么樣的政策構(gòu)成了“基本政策”，重述沒有進(jìn)行定義，但是在其評論中舉例說明包含這種基本政策的法律，如規(guī)定某些合同是非法的成文法，或者為了保護(hù)一方當(dāng)事人免于另一方壓迫性使用其談判優(yōu)勢的法律，比如保護(hù)被保險人的法律，以及不體現(xiàn)這種基本政策的規(guī)則，如防止欺詐規(guī)則，以及一般合同法關(guān)于約因的規(guī)則，就不屬于基本政策①Restatement Second of Conflict of Laws§187，cmt．g．。最后，在適用基本政策時，按照重述的規(guī)定，美國法院還需要分析外州（國）法律的基本政策。正因?yàn)槿绱耍腥苏J(rèn)為美國法院在進(jìn)行第187條的基本政策分析的時候，需要分析外州的政策，加重了司法的負(fù)擔(dān)，而這種分析在國際案件中顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

根據(jù)《第二次沖突法重述》第187條規(guī)定進(jìn)行公共政策分析的步驟可以從Hodas v．Morin案（Mass，2004：323）中看出。在該案之中，一對康涅狄克州的夫婦和一對紐約州的夫婦達(dá)成了代孕協(xié)議，由后者為前者代孕。代孕協(xié)議的法律選擇條款規(guī)定馬賽諸塞州的法律適用于合同。根據(jù)協(xié)議的規(guī)定，代孕的嬰兒將在馬賽諸塞州的醫(yī)院出生，出生的嬰兒將是生物父母的孩子。生物父母在馬賽諸塞州的法院提起確認(rèn)之訴，請求確認(rèn)其父母權(quán)并申請一項(xiàng)嬰兒出生前的命令以確立他們對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。生物父母的請求被家事法院駁回后，當(dāng)事人上訴到馬賽諸塞州最高法院，后者廢棄初審判決，發(fā)回重審。

在這樁案件中，涉及到三個州，每個州對代孕協(xié)議的規(guī)定都不一致?？的铱酥輿]有明文禁止代孕協(xié)議，馬賽諸塞州承認(rèn)代孕協(xié)議并在符合特定條件的情況，確認(rèn)這一協(xié)議的效力，而紐約州的法律則強(qiáng)烈反對這種代孕協(xié)議?？紤]到三個州不同的法律政策以及當(dāng)事人協(xié)議選擇馬賽諸塞州法律，法院根據(jù)第187條第2款進(jìn)行兩步分析，即實(shí)質(zhì)聯(lián)系的分析和基本政策的分析。在分析第一層限制時，法院認(rèn)為馬賽諸塞州與交易之間具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，因?yàn)楦鶕?jù)這一協(xié)議，馬賽諸塞州是當(dāng)事人選定的嬰兒分娩、出生證簽發(fā)和生育前護(hù)理進(jìn)行的地方。

在進(jìn)行基本政策分析時，法院考察了紐約和康涅狄克州的政策，這兩個州都具有實(shí)質(zhì)和重要的利益，而且相互沖突。法院還認(rèn)為，由于合同締結(jié)地、合同談判地、合同標(biāo)的物所在地的確定困難，紐約州的政策不能夠優(yōu)先于當(dāng)事人的選擇的法律，因?yàn)榧~約州法并不一定是當(dāng)事人如果沒有選擇時合同應(yīng)該適用的法律。這一案件顯示了法院是如何援用公共政策來解決合同法律選擇問題的。盡管紐約州的政策是禁止代孕協(xié)議的，但是法院認(rèn)為紐約州與案件沒有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，從而紐約州的公共政策不能適用。

《第二次沖突法重述》第187條公共政策（或者說基本政策）的規(guī)定采用的是本應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法的限制，而第90條②See§90of Restatement Second of Conflict of Laws．It reads：no action will entertained on a foreign cause of action the enforcement of which is contrary to the strong public policy of the forum．規(guī)定的則是法院地的公共秩序?qū)τ诋?dāng)事人選擇法律的限制，這種限制被稱為“傳統(tǒng)的公共秩序的限制”（traditionalordrepublictest）（Symeon C．，518）。在傳統(tǒng)的公共秩序保留的例外下，法院地的公共秩序是外國法適用的最后的屏障，不論外國法是當(dāng)事人選擇還是通過其他方式確定的，都可以因?yàn)檫`反法院地的公共秩序而排除。但是法院地公共政策例外的適用范圍是非常窄的。理論上來說，這一最后屏障對于現(xiàn)代法院還是可以援用的。但是正如卡多佐法官所確立的標(biāo)準(zhǔn)，這種最后的屏障只有在外國法對于法院地的公正觀念是“令人震驚”（shocking）的違反時，才能援用（Loucks V，1918：201－202）。顯然，正是因?yàn)椤兜诙螞_突法重述》承認(rèn)這種傳統(tǒng)的公共秩序與限制意思自治的公共政策例外在程度上的區(qū)別，才會導(dǎo)致其在第90條的規(guī)定之外，還在第187條又規(guī)定了具有更大利益州的基本政策的限制。而一項(xiàng)政策要構(gòu)成第187條所規(guī)定的基本政策，并不需要構(gòu)成第90條所規(guī)定的“公共秩序”那么高的要求①Restatement（Second），Conflict of Laws§187cmt．g．。

（三）美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定：通過類型區(qū)分方法對意思自治進(jìn)行限制

美國《統(tǒng)一商法典》②美國的《統(tǒng)一商法典》是成文法，而《第二次沖突法重述》是普通法規(guī)則的匯集，所以在適用時，《統(tǒng)一商法典》在其適用范圍內(nèi)優(yōu)先于《第二次沖突法重述》適用。第1－301節(jié)規(guī)定：“如果一項(xiàng)交易與法院地州，以及另外的州或者國家具有合理的聯(lián)系，交易當(dāng)事人可以約定該法院地州的法律或者其他州或者國家的法律可以支配其權(quán)力和義務(wù)?！雹踀CC §1－301（a）．顯然，根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人所選擇法律所屬的州和國家與交易具有合理聯(lián)系時允許當(dāng)事人選擇法律的明示條件。如果嚴(yán)格按照字面意義來解釋，這條規(guī)定要求如果當(dāng)事人要選擇合同應(yīng)該適用的法律，必須要該交易同時與被選擇的法律所屬州和法院地州都具有合理的聯(lián)系。但是，學(xué)者們認(rèn)為這種嚴(yán)格的字面解釋顯然是和《統(tǒng)一商法典》對意思自治的寬容精神違背的。交易與法院地沒有合理聯(lián)系可能在不方便法院原則的分析中是應(yīng)該考慮的因素，但卻絕不會成為排除當(dāng)事人選擇一個與交易有聯(lián)系的另一國家法律的理由。但是，這種明顯錯誤的措辭居然在美國《統(tǒng)一商法典》歷經(jīng)9次修訂后依然保留，唯一的原因就是法院可能從來沒有認(rèn)真對待這一條款（Symeon C．，520）。

雖然第1－301條規(guī)定字面上并沒有區(qū)分當(dāng)事人意思自治選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法和直接將外國法納入到合同中兩種不同的方式，其官方評論則對此進(jìn)行了區(qū)分，官方評論第1條和2條規(guī)定當(dāng)事人可以自由通過納入將沒有合理聯(lián)系的州的法律，甚至以國際慣例取代《統(tǒng)一商法典》中的任意性規(guī)定④See UCC §1－301cmt．1，§1－302cmt．。

根據(jù)第1－301條的第a款，當(dāng)事人意思自治受同條第c款規(guī)定的例外規(guī)定的約束。第c款列舉了《統(tǒng)一商法典》的其他相關(guān)規(guī)定，并規(guī)定，如果這些條款指定了準(zhǔn)據(jù)法所屬國，則該準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該適用，而當(dāng)事人與此相反的協(xié)議只在法律限制的范圍內(nèi)有效⑤UCC§1－301（c）．該條所列舉的條款包括：第2－402條，第2A－105條及2A－106條，第4－102條，第4A－507條，第9－301至9－307條等。。但是第1－301條并沒有一般規(guī)定公共秩序的限制。由于美國幾乎所有的州都采用了《統(tǒng)一商法典》，這使得規(guī)定公共秩序顯得并不是太必要，但是，有些國際合同案件也適用《統(tǒng)一商法典》，這種情況下，公共秩序顯然是必要的，另外，即使美國各州之間在適用《統(tǒng)一商法典》上也不是完全一致的。因此有些法院在適用《統(tǒng)一商法典》時，也對當(dāng)事人的意思自治施以公共政策的限制。

2001年美國《統(tǒng)一商法典》編撰委員會對第1－301條進(jìn)行了大幅修改，此次修正對羅馬公約有大幅參照，并引入了歐盟法上的強(qiáng)制性規(guī)則的概念，同時還對消費(fèi)者合同與商業(yè)合同、國際合同和美國國內(nèi)的州際合同進(jìn)行了區(qū)分，并對這些不同類型的合同當(dāng)事人的意思自治規(guī)定了限制（J．Graves，2005：60）。

和之前的《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定的最大不同是，修正案刪除了當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律必須是具有“合理聯(lián)系”（reasonable relation）的法律，一般為當(dāng)事人的意思自治提供更大的限制⑥See U．C．C．§ 1－301cmt．（2003）．。但是，根據(jù)1－301條，這種當(dāng)事人更大限度的意思自治，還要受到保護(hù)消費(fèi)者利益和基本公共政策的限制，這種限制包括三個方面。首先，根據(jù)第1－301（e）（1）的規(guī)定，如果交易的一方當(dāng)事人是消費(fèi)者，雙方當(dāng)事人選擇的法律必須是與交易具有合理的聯(lián)系。因此，根據(jù)第1－301條規(guī)定不再需要受到“實(shí)際聯(lián)系”限制的當(dāng)事人意思自治僅限于商人對商人的交易。其次，第1－301條區(qū)分了國際交易和純粹國內(nèi)的涉外交易。在一個純粹國內(nèi)的涉外交易中，當(dāng)事人可以選擇任何州的法律，但是不能選擇外國的法律⑦See U．C．C．§1－301cmt．§4．。但是在國際交易的情形下，交易不需要和當(dāng)事人選定的法律所屬國家之間具有任何關(guān)系①See U．C．C．§ 1－301cmt．§5．。第三是公共政策的例外。根據(jù)第1－301（f）的規(guī)定，如果合同當(dāng)事人選擇的法律與合同本應(yīng)適用的法律所屬國家或者州的基本政策相違背，這一法律選擇無效。根據(jù)這一規(guī)定，美國法院如果要適用當(dāng)事人選擇的法律，還需要審查相關(guān)國家或者州的公共政策才能確定是否適用該法律。

遺憾的是，這一修正案顯然不受美國大多數(shù)的歡迎，到2008年為止由于只有美國的維爾京群島采納了這一修正案，最后美國《統(tǒng)一商法典》委員會不得不撤回了這一修正案。更進(jìn)一步凸顯了美國對意思自治限制的傳統(tǒng)方法在美國法實(shí)際上的根深蒂固。

二、我國合同選法中意思自治的限制

我國有關(guān)合同法律適用意思自治的規(guī)定主要表現(xiàn)在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（后文簡稱《法律適用法》）、《中華人民共和國合同法》（后文簡稱《合同法》）、《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（后文簡稱2007年司法解釋）。根據(jù)上述的法律和司法解釋，我國法律關(guān)于合同當(dāng)事人意思自治限制的規(guī)定可以概括如下。

首先，強(qiáng)制性規(guī)則對當(dāng)事人意思自治的限制。我國《法律適用法》第4條規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”顯然這里的強(qiáng)制性規(guī)則，僅限于作為法院地的我國的強(qiáng)制性規(guī)則，對于與案件或者所涉及合同有密切聯(lián)系的國家的強(qiáng)制性規(guī)則，或者當(dāng)事人如果沒有選擇法律時本來應(yīng)該適用的法律所屬國家的強(qiáng)制性規(guī)則，即使當(dāng)事人選擇的法律與這個（些）國家的強(qiáng)制性規(guī)則相違背，也不會因此否定當(dāng)事人之間的協(xié)議選擇法律。這種規(guī)定，和美國法的相關(guān)規(guī)定相比較，既有規(guī)范過渡又有規(guī)范不足的問題。就規(guī)范不足而言，顯然，我國的法律忽略了本應(yīng)該適用的法律所屬國家的強(qiáng)制性規(guī)則，這樣容易導(dǎo)致選擇我國法律的涉外合同，尤其是那些其他因素都集中定位于另一個國家的涉外合同，在我國法院涉訟時，即使該合同違反了其他因素集中定位的另一個國家的強(qiáng)制性規(guī)定，也不會被宣布為無效。這樣，使得當(dāng)事人容易利用選擇我國法律和法院來規(guī)避其他國家的強(qiáng)制性規(guī)定②尤其是考慮到我國民訴法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，涉外商事合同的當(dāng)事人選擇我國法院作為管轄法院的，即使該合同和我國沒有任何關(guān)系，我國法院也應(yīng)該根據(jù)該法院選擇條款對案件行使管轄權(quán)，不能以不方便法院原則拒絕管轄。。規(guī)范過渡的地方在于，只要我國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)該適用，不管該涉外關(guān)系與我國是否具有聯(lián)系或者實(shí)質(zhì)性聯(lián)系等條件，容易肇至在實(shí)踐中強(qiáng)制性規(guī)定的不適當(dāng)適用。

其次，公共秩序保留制度的限制。我國《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！狈ㄔ旱氐墓仓刃?，正如卡多佐法官所言，必須是在作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法的規(guī)定對于法院地的公正觀念是令人震驚（shocking）的違反時，才能得到適用；而《羅馬條例I》關(guān)于公共秩序保留制度的第21條則規(guī)定，法院地的公共秩序只有在被明確違反時，才可以排除包括合同當(dāng)事人通過意思自治選定的外國法。換句話說，法院地的公共秩序適用的條件應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格的，其適用條件要比強(qiáng)制性規(guī)則的適用條件更加嚴(yán)格。這也是為什么《第二次沖突法重述》在第90條規(guī)定了法院地的公共秩序（Order public）后，還在第187條又規(guī)定了基本政策（Fundamental policy）。比較美國的規(guī)定和實(shí)踐，顯然我國的公共秩序制度的規(guī)定過于模糊，適用條件不明確，在立法上有著類型化程度不足，法律適用不確定性較大，這不利于公共秩序保留制度的適當(dāng)適用。

第三，我國合同法律選擇中意思自治的限制和美國《統(tǒng)一商法典》的修正案相比，有一個區(qū)別在于特殊合同的意思自治上面。我國法律雖然也本著保護(hù)合同弱方當(dāng)事人利益的目的對合同進(jìn)行了類型化，對特殊合同如消費(fèi)者合同與雇傭合同進(jìn)行了專門的規(guī)定，但是根本上取消了這類合同當(dāng)事人之間通過意思自治選擇法律的權(quán)力，直接規(guī)定了確定準(zhǔn)據(jù)法的連接點(diǎn)。如《法律適用法》第42條規(guī)定：“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！钡?3條的規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。”這樣規(guī)定的目的當(dāng)然可以防止締約強(qiáng)勢一方將不利的法律選擇條款強(qiáng)加給弱勢一方的，提供給弱勢一方最為基本的保護(hù)。但是上述規(guī)定完全剝奪當(dāng)事人之間約定法律選擇條款的權(quán)力，實(shí)際上也否定了當(dāng)事人之間約定更好地保護(hù)消費(fèi)者或者雇員法律的可能性。

三、結(jié) 論

總體而言，我國關(guān)于意思自治原則的限制性規(guī)定，總體上規(guī)定較為原則模糊，和美國普通法與成文法對意思自治的限制規(guī)定以及《羅馬條例I》的相關(guān)規(guī)定相比，和美國法的規(guī)定更加類似。這種規(guī)定，既有優(yōu)點(diǎn)亦有不足。我國沖突法對當(dāng)事人選擇法律范圍不作任何限制，不要求有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系或者適當(dāng)?shù)睦碛桑浞肿鹬禺?dāng)事人意思自治，是其優(yōu)越之處。我國法律雖然也對合同做類型區(qū)分，就意思自治進(jìn)行限制，但完全取消消費(fèi)者合同和勞動合同當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由，則并不適當(dāng)。而無論是公共秩序保留，還是強(qiáng)制性規(guī)則，其類型既不做分類，其適用條件亦相當(dāng)模糊，給與法官以極大的自由裁量權(quán)。無疑增加了法律的不確定性，和錯誤不當(dāng)使用的可能性。筆者認(rèn)為，我國未來的司法實(shí)踐中，法院應(yīng)該從上述幾個方面總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展法律，對相關(guān)法律規(guī)定做出更加明確的解釋和適用，發(fā)展出更為細(xì)致的規(guī)則。

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