曾祥生 方 昀

敵意收購的防御措施，主要是由目標(biāo)公司的股東會、董事會以及管理層決定和實施的，因此，對其進(jìn)行法律規(guī)制，主要圍繞著對目標(biāo)公司股東會、董事會以及管理層的規(guī)制。從《公司法》、《證券法》，到《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《上市公司章程指引》，這些關(guān)于規(guī)范資本市場的法律法規(guī)和自律性法律文件，對上市公司反收購問題都沒有進(jìn)行明確具體的規(guī)定，2006年修訂后的《收購辦法》始開始對上市公司收購防御問題進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，包括對目標(biāo)公司控股股東、實際控制人反收購的相關(guān)規(guī)定、目標(biāo)公司董事、監(jiān)事與管理層的受信義務(wù)與中立義務(wù)、目標(biāo)公司董事會的注意義務(wù)、目標(biāo)公司董事會關(guān)于資產(chǎn)處分的禁止性的忠實義務(wù)以及相關(guān)方的行政責(zé)任等均進(jìn)行了的規(guī)定。

我國《收購辦法》的制定，吸收和借鑒了國外先進(jìn)立法成果和判例經(jīng)驗。關(guān)于反收購措施的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，在我國《收購辦法》中可以找到原則性的依據(jù)。例如，要求公司章程中的公司控制權(quán)安排遵守“合法”的規(guī)定，可以引申為在審查“驅(qū)鯊劑條款”時的合法性標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于被收購公司董事會不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)障礙的規(guī)定，可以引申為審查“股份回購”、“交叉持股”等措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于被收購公司董事、監(jiān)事和管理層公平對待所有收購者的規(guī)定，可以作為審查“定向增發(fā)股份”“白衣騎士”、“鎖定交易”等措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于被收購公司董事、監(jiān)事和管理層的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定，可以引申為審查“焦土戰(zhàn)術(shù)”、“出售皇冠明珠”等措施的合法性標(biāo)準(zhǔn)。但是，這些由抽象的一般規(guī)定引申出來的審查標(biāo)準(zhǔn)難免具有模糊性，難以成為具體行政機關(guān)的審查依據(jù)，也難以為司法機關(guān)提供充分的裁判依據(jù)。因此，需要進(jìn)一步完善判別標(biāo)準(zhǔn)，提高法律實施的可操作性。

一、上市公司敵意收購防御規(guī)制的價值與原則

收購與反收購是一體兩面的事物，它們都有其各自的價值取向。從它們所傾向保護(hù)的法律價值來說，收購的價值是兼顧效率與公平，以效率為主；反收購的價值是兼顧公平與效率，以公平為主。從它們所傾向保護(hù)的法律主體來說，收購更傾向于保護(hù)收購方；而反收購更傾向于保護(hù)被收購方。具體來說，反收購更傾向于保護(hù)目標(biāo)公司及其股東（特別是中小股東）、利益相關(guān)者利益和社會公共利益。

（一）反收購規(guī)制的價值取向

第一，保護(hù)目標(biāo)公司股東特別是中小股東利益。在反收購立法中，保護(hù)目標(biāo)公司股東利益是《收購辦法》的立法宗旨，《收購辦法》第一條明確指出，要保護(hù)上市公司和投資者的合法權(quán)益；同時，也是公司法所規(guī)定的股東平等原則的要求，收購方和被收購方的股東要得到平等保護(hù)，而不能厚此薄彼。在目標(biāo)公司的所有股東中，尤其要保護(hù)中小股東的利益。在公司收購與反收購實踐中，當(dāng)目標(biāo)公司面臨敵意收購時，被收購方的控股股東和實際控制人為了獲得“控制權(quán)溢價”，往往會故意拒絕收購方的收購要約，讓代表其利益的公司董事和管理層采取反收購措施，以此來抬高收購要價，最后甚至是與收購方通謀，共同損害被收購方中小股東的利益。這樣，收購方獲得了公司控制權(quán)，被收購方的大股東獲得了“控制權(quán)溢價”，吃虧的是被收購方的廣大中小股東。要實現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)公司股東利益的價值，主要需要做到以下三點：（1）被收購公司的反收購決策權(quán)應(yīng)當(dāng)由股東會批準(zhǔn)，而不是由目標(biāo)公司董事會和管理層獨斷專行；（2）目標(biāo)公司的董事會和管理層在為股東會提供收購建議、意見時，應(yīng)當(dāng)充分調(diào)查研究，并聘請相關(guān)專家，為股東會提供相對專業(yè)、有價值的建議；（3）當(dāng)公司收購不可避免時，目標(biāo)公司的董事會和管理層應(yīng)當(dāng)從股東利益最大化原則出發(fā)，正確評估公司股權(quán)價值，為公司尋找最高出價者，實現(xiàn)全體股東利益的最大化。第二，保護(hù)目標(biāo)公司利益相關(guān)者。公司的利益相關(guān)者，包括公司股東、員工、供貨商、債權(quán)人、消費者、社區(qū)居民等，他們在公司的發(fā)展中都發(fā)揮著各自不同的作用。在公司的利益相關(guān)者中，尤其要保護(hù)公司員工和債權(quán)人利益。從某種意義上說，公司不僅是股東的公司，而且也是員工的公司。無論是股東投入的物質(zhì)性資本，還是員工投入的勞動力和人力資本，都是財富創(chuàng)造必不可少的要素。在現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展中，人力資本的地位越來越彰顯，發(fā)揮著越來越重要的作用，因此，公司員工應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護(hù)。債權(quán)人給公司提供物資或貨幣支持，保障著公司生產(chǎn)經(jīng)營的正常運轉(zhuǎn)；而且債權(quán)人還承擔(dān)著風(fēng)險，所以債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)?？傊?，在反收購立法中，不僅要保護(hù)被收購公司股東的利益，而且也要兼顧保護(hù)其他利益相關(guān)者。第三，保護(hù)社會公共利益。從更廣義的角度來講，公司更大范圍的利益相關(guān)者就是社會公眾。企業(yè)文化的培養(yǎng)與傳承、企業(yè)對周圍生態(tài)環(huán)境的影響，都直接或間接的影響著社會公眾的利益。因此，目標(biāo)公司的反收購行為應(yīng)當(dāng)有利于鼓勵市場競爭，限制壟斷行為。

（二）反收購規(guī)制的原則

第一，股東平等對待原則。保護(hù)股東利益是收購與反收購立法的首要價值取向，為貫徹實現(xiàn)這一價值，要對股東實行平等對待的原則。第二，信息披露原則。為了方便被收購公司的中小股東和利益相關(guān)者及時準(zhǔn)確了解公司收購的狀況，便于國家進(jìn)行宏觀經(jīng)營管理和調(diào)控，被收購公司的董事會應(yīng)當(dāng)對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖、要約收購及其條件、是否接受收購、各專家顧問的意見、采取的反收購措施、存在利害沖突的董事成員的情況等事項，及時、充分、完整的向全體股東和利益相關(guān)者進(jìn)行披露。第三，政府適度干預(yù)原則。政府適度干預(yù)原則是經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特性的體現(xiàn)。適度干預(yù)是指國家在經(jīng)濟(jì)自主與國家管治的邊界或臨界點上介入經(jīng)濟(jì)生活的一種狀態(tài)。在上市公司收購領(lǐng)域，中國證監(jiān)會具有全面介入干預(yù)，其對上市公司收購有調(diào)查、備案、檢查、審批和叫停的權(quán)力。對于反收購活動來說，同樣擁有這樣的權(quán)力。當(dāng)然，過與不及均為不適度，證監(jiān)會介入過多與介入不足的問題需要不斷修正與改進(jìn)。第四，司法救濟(jì)原則。司法救濟(jì)是維護(hù)社會公正的最后一道防線。司法終審是全世界公認(rèn)的法律原則。在公司收購活動中，如果損害了被收購公司股東的利益，股東可以依據(jù)我國公司法的相關(guān)規(guī)定，即依據(jù)《公司法》第152條的規(guī)定股東訴權(quán)和股東派生訴權(quán)，維護(hù)公司和自身的合法權(quán)益，當(dāng)然這方面還有改進(jìn)的余地。但是，對于被收購公司的利益相關(guān)者而言，我國現(xiàn)行法并沒有規(guī)定其相關(guān)訴權(quán)。我國法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)規(guī)定被收購公司董事會和管理層對第三者的民事責(zé)任，設(shè)計相關(guān)訴權(quán)，從而更好的保護(hù)公司收購活動中的利益相關(guān)者。

二、上市公司敵意收購防御規(guī)制制度的內(nèi)容

（一）反收購決策權(quán)模式的選擇

對于反收購決策權(quán)的歸屬，世界上主要有兩種典型模式——美國模式和英國模式。

1．美國董事會決策模式。美國采取董事會決策模式，源于美國的證券市場實踐和相應(yīng)的司法實踐。證券市場實踐方面的原因主要有以下三點：（1）美國證券市場極度發(fā)達(dá)，股權(quán)分散不集中，小股東眾多，缺少少數(shù)控股股東或大股東。為了克服小股東“對股權(quán)漠不關(guān)心”和“搭便車”，需要由董事會肩負(fù)經(jīng)營管理。（2）美國職業(yè)經(jīng)理人市場發(fā)達(dá)，由董事會和職業(yè)經(jīng)理人治理公司是普遍現(xiàn)象。（3）美國的資本市場環(huán)境良好，加上健全的信息披露制度等外部治理環(huán)境，能夠比較有效地制約董事的違法行為，保證董事會決策模式的有效運行（黃亮，2010：83）。董事決策的弊端在美國可以通過特定的機制進(jìn)行預(yù)防和削弱。

2．英國股東會決策模式。英國通過1968年的《城市守則》中的相關(guān)規(guī)定，確立了股東會中心主義決策模式。即，除非董事會事先經(jīng)過公司章程或其他早先簽訂的合同的授權(quán)或股東大會批準(zhǔn)，否則，董事會面對已經(jīng)到來或即將到來的公司收購不得采取行動。后來，英國法院通過一系列司法判例，也確立了董事會在一定情形下的反收購決策權(quán)。即，董事會基于“正當(dāng)目的”（為了維護(hù)公司的存續(xù)和完整），并且采取與敵意收購所來威脅“相適當(dāng)”的反收購措施，那么，董事會決策就是合法有效的。

3．我國上市公司反收購決策權(quán)模式的選擇。對于我國上市公司反收購決策權(quán)模式問題，可以說學(xué)者們見仁見智，觀點不一。有學(xué)者認(rèn)為，反收購決策權(quán)歸屬問題應(yīng)當(dāng)分二步走，但最終應(yīng)當(dāng)歸屬于董事會。該觀點認(rèn)為：“針對我國目前公司控制權(quán)市場的實際，我國目標(biāo)公司反收購決定權(quán)歸屬的制度選擇應(yīng)該采用‘兩階段論’模式，即當(dāng)前采用英國模式，將目標(biāo)公司反收購的決定權(quán)歸屬于股東大會；將來采用美國模式，將目標(biāo)公司反收購決定權(quán)賦予公司董事會?！保◤埍菊?，2006：79）另有學(xué)者則直接指出股東會模式的弊端，認(rèn)為董事會決策模式更為合理。其理由是：（1）股東至上主義已受到公司契約理論的挑戰(zhàn)，公司不但在考慮股東的利益，更要考慮利益相關(guān)者的利益。（2）我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)相當(dāng)集中，尤其在國有企業(yè)中，“一股獨大”問題相當(dāng)嚴(yán)重，容易出現(xiàn)控股股東和實際控制人侵害中小股東利益的現(xiàn)象。（3）公司治理結(jié)構(gòu)已由股東會主義向董事侍主義過渡和轉(zhuǎn)移，因為股東大會不是一個常設(shè)機構(gòu)，而且股東們不如職業(yè)的董事們更懂得專業(yè)和經(jīng)營管理。（4）兩種模式爭議的焦點在于董事的權(quán)力的濫用，而董事權(quán)力的濫用可以通過相關(guān)制度加以克服（鄭佳寧，2009：27）。亦有學(xué)者從分析董事會的防御措施的好處入手，贊成、支持董事會決策模式。該觀點認(rèn)為董事會的防御措施有以下好處：（1）可以幫助和支持不愿意出售的股東，尤其是在兩步合并或者部分收購的情形下。（2）迫使收購人支付更高的價格。（3）董事會比股東更有經(jīng)驗，他們知道何種情況出售，何種情況不出售，對股東更為有利（即所謂的board knows best）。（4）有利于保護(hù)債權(quán)人、客戶、雇員和社區(qū)利益（施天濤，2010：510）。本文認(rèn)為，反收購決策權(quán)的歸屬問題應(yīng)當(dāng)由反收購規(guī)制的價值來決定，反收購規(guī)制的立法價值是保護(hù)被收購公司的股東，保護(hù)被收購公司的利益相關(guān)者，保護(hù)社會公共利益。鑒于股東會和董事會在考慮反收購決策時各有側(cè)重，股東會更多的從維護(hù)股東自身利益出發(fā)，而董事會更多的從維護(hù)公司利益相關(guān)者權(quán)益出發(fā)，因此，應(yīng)當(dāng)在將反收購決策權(quán)賦予股東會的前提下，賦予董事會對于反收購的提議權(quán)和建議權(quán)。

（二）董事、監(jiān)事和管理層的受信義務(wù)

在上市公司收購與反收購中，對于被收購公司董事、監(jiān)事、管理層的反收購的規(guī)制，可以歸結(jié)為對其受信義務(wù)的規(guī)定。受信義務(wù)源于英美衡平法上的信托義務(wù)，信義義務(wù)包含兩種：忠實義務(wù)和注意義務(wù)。

1．反收購中董事、監(jiān)事和管理層的忠實義務(wù)。我國《公司法》第149條概括性的規(guī)定我國董事、高管的禁止性忠實義務(wù)。結(jié)合該法的相關(guān)規(guī)定，在公司收購與反收購方面，現(xiàn)行法比較全面和抽象的對董事、監(jiān)事、管理層的忠實義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。如《收購辦法》第33條對董事降低資產(chǎn)質(zhì)量的處置行為進(jìn)行限定，但對期間進(jìn)行了限定，同時要求對公司的資產(chǎn)質(zhì)量造成“重大影響”，但何為“重大影響”則無明確的界定。本文認(rèn)為，無論采用什么樣的收購方式，在公司收購的整個階段中，目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事、管理層均不得濫用職權(quán)損害公司資產(chǎn)質(zhì)量，否則都是對其忠實義務(wù)的違反；此外，對于“重大影響”的界定，可以借鑒英國《城市守則》第21條官方解釋的規(guī)定，將某項交易額與目標(biāo)公司資產(chǎn)的比例達(dá)到10%界定為“重大影響”，而對連續(xù)多次交易額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以累計交易額與目標(biāo)公司資產(chǎn)的比例來衡量。

2．反收購中董事、監(jiān)事和管理層的注意義務(wù)。由于注意義務(wù)要求董事“克服懶惰和無責(zé)任心”，所以，注意義務(wù)又叫勤勉義務(wù)。我國《公司法》第148條概括性的規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，《收購辦法》第八條第一款也概括性的規(guī)定了董事、監(jiān)事和高管在收購與反收購時對目標(biāo)公司的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。但在司法實務(wù)中，董事、監(jiān)事和高管違反注意義務(wù)的責(zé)任判斷相當(dāng)困難。這主要是因為衡量標(biāo)準(zhǔn)的模糊不清造成的。關(guān)于注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)有主客觀二種。主觀標(biāo)準(zhǔn)不要求公司管理者因其職位而具備特定的技能，而以其實際具有的技能為標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)顯然過低，相當(dāng)于大陸法系的具體過失，而且這種標(biāo)準(zhǔn)也過于主觀而不具有實際操作性，每每遇到公司管理者違反注意義務(wù)時，他們總是以自己未違反“主觀標(biāo)準(zhǔn)”而抗辯免責(zé)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)要求公司管理者在處于相似職位、相似情形中所能做到的注意。美國1984年《示范公司法》（Model Business Corporate Act）第30條就是采用這樣的客觀注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)（Robert W．Hamilton，1999：381）。這種注意標(biāo)準(zhǔn)的操作性較強，但它仍然以法官的“主觀擬制”為標(biāo)準(zhǔn)。美國學(xué)者漢密爾頓認(rèn)為商事判斷規(guī)則“反映了這樣的基本原則，即董事在公司的經(jīng)營管理方面享有自由裁量權(quán)，并且此種裁量權(quán)的行使，一般不受司法機關(guān)的審查，也就是說，絕大多數(shù)法官不是能對此種自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行第二次審查的人”（R．W．漢密爾頓，2001：386）。商業(yè)判斷標(biāo)規(guī)則是法官和學(xué)者智慧與經(jīng)驗的總結(jié)，它將主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，而且在司法審判中實行舉證責(zé)任倒置的方法，由注意義務(wù)人來舉證自己的善意，所以它被兩大法系的學(xué)界和實務(wù)界競相采用。我國《收購辦法》第32條規(guī)定了被收購公司董事會的調(diào)查義務(wù)、咨詢財務(wù)顧問的義務(wù)、提供參考建議義務(wù)和向證監(jiān)會的報告、公告義務(wù)。這是我國公司收購中董事會注意義務(wù)的概括性規(guī)定。顯然，這樣的規(guī)定存在明顯不足：一是遺漏了對公司監(jiān)事、高管注意義務(wù)的規(guī)定；二是注意義務(wù)的內(nèi)容不足，缺少董事會對相關(guān)信息披露的規(guī)定，也缺少在公司收購不可避免時爭取最優(yōu)的價格的規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，我國司法機關(guān)可以借鑒美國商業(yè)判斷規(guī)則，吸取其有益成果，以董事、監(jiān)事、高管的職能權(quán)責(zé)為中心來構(gòu)建其注意義務(wù)，注意義務(wù)應(yīng)包括以下內(nèi)容：第一，合理調(diào)查及披露收購信息。目標(biāo)公司董事獲悉收購人的收購意圖后，應(yīng)該合理的了解收購者的經(jīng)營管理狀況，資本信用調(diào)查結(jié)果及此項收購的意圖，有義務(wù)及時通知，向股東披露其對收購要約的意見，包括對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖、要約收購及其條件、是否接受收購、各專家顧問的意見、采取的反收購措施、存在利害沖突的董事成員的情況等事項，及時、充分、完整的向全體股東和利益相關(guān)者進(jìn)行披露。第二，咨詢專家或財務(wù)顧問的獨立意見。由于知識、經(jīng)驗和能力的限制，目標(biāo)公司董事應(yīng)當(dāng)聘請獨立財務(wù)顧問或向?qū)＜艺鞯米銐颡毩⒌膶I(yè)意見，并及時向股東公布。第三，收購要約公布后出具意見書。雖然股東享有收購最終決策權(quán)，目標(biāo)公司董事仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)真出具有關(guān)收購意見書，不能把收購一事和相應(yīng)責(zé)任全部推諉給股東。該意見書應(yīng)及時準(zhǔn)確的披露有關(guān)收購重要事項。其四，爭取對公司最優(yōu)被收購條件。當(dāng)公司被收購已經(jīng)不可避免時，目標(biāo)公司董事在談判過程中應(yīng)盡心盡責(zé)，維護(hù)公司整體利益，采取合理手段討價還價，為公司爭取到最優(yōu)的被收購條件（北京大學(xué)光華管理學(xué)院課題組，2003：118）。

（三）反收購中董事、監(jiān)事和高管的社會義務(wù)

公司的社會責(zé)任是近年來公司法討論的熱點問題。反收購中董事、監(jiān)事和高管的社會義務(wù)主要表現(xiàn)在對公司利益相關(guān)者保護(hù)上，包括對公司職工、債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者的保護(hù)。

1．對公司職工的社會義務(wù)。《收購辦法》規(guī)定了董事、監(jiān)事、高管的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，其中，禁止損害公司資產(chǎn)質(zhì)量的忠實義務(wù)和信息披露的注意義務(wù)，這在一定程度上可以保護(hù)被收購公司職工的合法權(quán)益。除此之外，《收購辦法》并沒有提及對公司職工的保護(hù)問題。本文認(rèn)為，對公司職工權(quán)益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)做到以下二方面：一是賦予工會組織的否決權(quán)。在收購信息在被職工知悉后，工會有權(quán)對收購條件特別是收購價格條款、職工安置計劃發(fā)表意見，如果絕大多數(shù)職工不同意安置計劃，收購活動不得進(jìn)行。此外，可以作出“在五大社會保險制度”到位之前，收購過程要仿照德國的成功做法，收購重組后的公司應(yīng)負(fù)擔(dān)原公司85%以上職工的就業(yè)問題的強制性規(guī)定（謝仁海，2008：2）。（2）公司職工的經(jīng)濟(jì)保障權(quán)。《收購辦法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司職工在因公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移而被非正常終止勞動合同時的經(jīng)濟(jì)保障權(quán)利。雖然《勞動合同法》規(guī)定了勞動者在終止勞動合同時的經(jīng)濟(jì)補償權(quán)利，但是，對職工的經(jīng)濟(jì)保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)不限于勞動法律法規(guī)所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償義務(wù)，還包括對被裁撤員工的一定期間的失業(yè)保障金和一次性遣散費。我國臺灣地區(qū)的“企業(yè)并購法”規(guī)定了對非留用勞工的“退休金和資遣費”保障制度。

2．對債權(quán)人的保護(hù)義務(wù)。在公司收購與反收購活動中，容易侵害債權(quán)人的利益包括以下二種情形：一是在收購中控股股東、董事、高管與收購者通謀，共同侵害債權(quán)人的利益。二是在反收購中董事與管理層實施焦土戰(zhàn)術(shù)，降低公司資產(chǎn)質(zhì)量，惡化公司財務(wù)狀況，從而損害債權(quán)人利益。針對這兩情況，我國《合同法》規(guī)定有相關(guān)制度來保護(hù)債權(quán)人利益：其一，債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移制度。公司收購對于債權(quán)來說，屬于債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，而債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的成立要件須要征得債權(quán)人同意，在債權(quán)人不同意時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)清償債務(wù)或提供擔(dān)保。其二，債權(quán)人撤銷權(quán)制度。在反收購中，被收購公司董事、監(jiān)事、高管可能采取“焦土戰(zhàn)術(shù)”、“出售皇冠明珠”，來降低公司資產(chǎn)質(zhì)量，從而使債權(quán)人的債權(quán)無法得以實現(xiàn)。債權(quán)人可以提起“撤銷之訴”，來撤銷公司董事、監(jiān)事、高管的資產(chǎn)處分行為，保全債權(quán)人的實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)基礎(chǔ)。建議在《收購辦法》中規(guī)定債權(quán)人等利益相關(guān)者的異議申訴權(quán)，即，當(dāng)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益受到侵害時，其可以向證券監(jiān)管部門提起異議申訴，由證券監(jiān)管部門進(jìn)行審查，通過行政干預(yù)來制止違法違規(guī)事情的發(fā)生。

3．對社會公共利益的保護(hù)義務(wù)?！妒召忁k法》第4條是關(guān)于保護(hù)國家安全和社會公共利益的概括性條款。在公司收購與反收購中，公司董事、監(jiān)事、高管對社會公共利益的保護(hù)義務(wù)主要體現(xiàn)在信息披露、反壟斷和保護(hù)環(huán)境等方面。公司的利益相關(guān)者和社會公眾通過信息披露，可以了解關(guān)于公司收購的相關(guān)信息，如果公司收購的結(jié)果對其利益產(chǎn)生不利影響，那么他們可以根據(jù)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定來保護(hù)其合法權(quán)益。例如，如果公司收購成功將產(chǎn)生壟斷，限制了某些行業(yè)或領(lǐng)域的競爭，那么，利益相關(guān)者或社會公眾可以根據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，向國務(wù)院反壟斷委員會和證監(jiān)會并購重組委提起申訴，公司董事、監(jiān)事、高管亦有提起反壟斷申訴審查的義務(wù)。《收購辦法》第6條第2款的第五項規(guī)定了不得收購上市公司的其他情形，從法律解釋來講，可以認(rèn)為該項規(guī)定包含了禁止進(jìn)行壟斷性收購的情形。但是，該條的主要目的是為了保護(hù)被收購公司及其股東的利益，而不是為了保護(hù)社會公共利益。為了更好的體現(xiàn)《收購辦法》與《反壟斷法》的銜接，本文建議修正《收購辦法》第4條第2款內(nèi)容，即“上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準(zhǔn)入、國有股份轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營者集中等事項，需要取得國家相關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在取得批準(zhǔn)后進(jìn)行?！?/p>

（四）收購與反收購中利益相關(guān)者訴權(quán)制度

公司董事、監(jiān)事、高管對公司利益相關(guān)者的保護(hù)義務(wù)，離不開對利益相關(guān)者的司法救濟(jì)，這就要求建立對利益相關(guān)者的訴權(quán)制度，否則，對公司利益相關(guān)者的保護(hù)就會成為一句空話。在公司清算中，過去曾發(fā)生過很多起公司控股股東、董事惡意損害公司債權(quán)人的實例，但是由于沒有相關(guān)訴權(quán)，債權(quán)人的合法權(quán)益往往得不到保護(hù)和救濟(jì)。2008年5月19日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》施行以后，這種狀況才得到改變。我國現(xiàn)行法已經(jīng)建立公司董事、監(jiān)事、高管對第三人的民事責(zé)任制度。依照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，投資人可以將虛假陳述行為人列為民事賠償責(zé)任案件的被告。虛假陳述人就包括了目標(biāo)公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。但是，該條規(guī)定所設(shè)立的訴權(quán)救濟(jì)范圍太小，僅僅限于證券投資人（即股東），而不包括其他利益相關(guān)者，如債權(quán)人、職工和公司所在社區(qū)居民等。本文認(rèn)為，為有效保護(hù)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益，針對公司董事、監(jiān)事、高管和公司收購中介服務(wù)機構(gòu)及其主要責(zé)任人侵害利益相關(guān)者的具體情形，建立相應(yīng)的民事訴權(quán)類型。在民事訴訟程序法中，法官在行使自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)向利益相關(guān)者傾斜。對于公司收購中損害社會公共利益的行為，不僅利益相關(guān)者可以提起損害賠償之訴，而且有關(guān)機關(guān)和社會團(tuán)體也可以提起公益訴訟。

三、結(jié) 語

有敵意收購就有反收購，反收購制度主要是針對敵意收購而產(chǎn)生的。實踐中，針對敵意收購的防御措施可謂五花八門、良莠不齊，因而亟須規(guī)范。效率和公平是經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等學(xué)科永恒的價值主題。兩者的最佳平衡是一門高深而復(fù)雜的學(xué)問。敵意收購既是法律制度也是經(jīng)濟(jì)制度，這一制度無法一勞永逸的解決效率價值或公平價值，而只能在兩者之間進(jìn)行權(quán)衡以及協(xié)調(diào)與取舍，以求得兩者的動態(tài)平衡。敵意收購的成功可能使得被收購公司的董事會和管理層失去高薪、名譽和地位，對他們來說看似殘酷和不幸，但是，通過獎勤罰懶、優(yōu)勝劣汰的競爭機制，可以促進(jìn)企業(yè)法人治理的強化與改善，從而帶來整個企業(yè)產(chǎn)權(quán)市場的生機與活力，帶來社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步。敵意收購不能以犧牲公平為代價，不能損害被收購公司廣大中小股東及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益，而敵意收購防御制度的構(gòu)建就是要反對不公正的收購，以更好地保護(hù)目標(biāo)公司的股東和其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

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