孟雅丹

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

我國著作權(quán)默示許可相關(guān)問題之探討

孟雅丹

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

伴隨大數(shù)據(jù)時代的到來，對于關(guān)鍵數(shù)據(jù)的快速挖掘與使用正逐漸成為新的財富增長點。數(shù)據(jù)使用關(guān)涉他人權(quán)利，于是由此產(chǎn)生著作權(quán)許可問題。當(dāng)下，在互聯(lián)網(wǎng)信息的使用過程中，若要找到海量信息的著作權(quán)人并獲得授權(quán)，無疑會增加權(quán)利人與使用人之間的交易成本，減少財富總值，不合乎社會共贏理念。著作權(quán)默示許可制度作為提高交易效率并解決此問題的一種手段被引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但該制度在我國立法上卻罕見其蹤。對著作權(quán)默示許可制度進行詳盡梳理，并藉此完善現(xiàn)存我國立法，以充分發(fā)揮默示許可的正面作用，能更好地應(yīng)對未來網(wǎng)絡(luò)時代中出現(xiàn)的更多新問題。

著作權(quán)；默示；默示條款；默示許可；立法完善

默示許可制度是一種在著作權(quán)人與作品的傳播者之間沒有明確合同關(guān)系時決定當(dāng)事人是否享有權(quán)利的補充機制[1]。它起源于民法上的默示，在學(xué)理上屬于知識產(chǎn)權(quán)許可制度范疇。知識產(chǎn)權(quán)許可是將知識產(chǎn)權(quán)中的全部或者部分權(quán)能許可給他人使用的行為，該行為是以當(dāng)事人之間的意思表示為核心，在實踐中通常是以知識產(chǎn)權(quán)許可合同的形式表現(xiàn)出來的[2]。這里我們可以看到，默示許可制度與意思表示及合同有著密切的聯(lián)系。要想深入探討默示許可的制度淵源勢必要從傳統(tǒng)民法的默示形式的意思表示入手，尋找當(dāng)前學(xué)界探討的默示許可的制度基礎(chǔ)并厘清默示許可制度中默示一詞的真正含義。

一 著作權(quán)默示許可概念探源

（一）默示與默示條款

在傳統(tǒng)民法中，意思表示是指民事主體將欲產(chǎn)生一定民事法律效果的內(nèi)心意思，通過一定方式表達于外部，從而使對方當(dāng)事人或社會知曉的活動[3]189。包括默示形式與明示形式兩種。明示的意思表示是指直接以明確的語言文字進行意思表示。如通過口頭對話、書面文件等進行的意思表示。默示的意思表示是指以約定或法定的一定作為或不作為間接表示意思的形式[3]190?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！痹撘?guī)定承認(rèn)了“其他形式”的民事法律行為的合法性，這其中應(yīng)當(dāng)包括默示形式[4]。默示再具體劃分又包括推定與沉默兩種形式。其中推定是指行為人并不直接用口頭或書面形式進行意思表示，而是通過實施某種行為間接地表示意思的方式。其實質(zhì)就是通過行為人實施的積極行為，推定出其已作出并要達到某種法律效果的意思表示。而沉默是指行為人沒有進行任何積極的行為，但從其沉默不語的“行為”可以推斷出行為人的內(nèi)在意思。沉默與推定形式的不同之處在于，推定是當(dāng)事人通過作為的形式進行意思表示，而默示是當(dāng)事人通過不作為的形式進行意思表示[5]。

對于推定的意思表示我們很好作出判斷，但是在學(xué)理與司法實踐中，卻一般不會將沉默這種單純的不作為行為作為一種意思表示，這就涉及到沉默的意思表示解釋問題。韓世遠教授承認(rèn)沉默通常沒有法律意義，不構(gòu)成承諾，但他同時認(rèn)為，沉默在特定情況下是可以構(gòu)成意思表示的:首先，當(dāng)事人可以約定沉默具有表示的意義；其次，在個別場合，法律直接規(guī)定了沉默視為承諾，如《繼承法》第25條規(guī)定的情形[4]。對于沉默的意思表示解釋，有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定的沉默可以作為意思表示的情形界定為法律對當(dāng)事人意思的擬制，如王澤鑒教授指出：具有表示作用的沉默，即法律于特定情形對于沉默賦予意思表示的效果，擬制其為意思表示，至于當(dāng)事人是否希冀此種法律效果，在所不問[6]。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第66條規(guī)定:“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！睋?jù)此，我國法律承認(rèn)了包括推定與沉默兩種形式在內(nèi)的默示意思表示。但是對于沉默，是否也只有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定時，才構(gòu)成默示意思表示？關(guān)于這一點，我們將在下文中與默示許可一起討論。

合同條款分類中有一類包括明示條款和默示條款兩種。明示條款是指當(dāng)事人以口頭或書面等形式所約定的條款。默示條款是英美法特定概念，是指合同本身雖未規(guī)定，但在糾紛發(fā)生時由法院確認(rèn)的合同中應(yīng)當(dāng)包括的條款。根據(jù)不同判斷標(biāo)準(zhǔn)可分為三類：一是根據(jù)交易習(xí)慣確定的，二是根據(jù)法律所規(guī)定的，三是由法院所推定的。其中第三類是指合同中未明確約定，但法官依據(jù)當(dāng)事人的意圖所確定的合同所應(yīng)當(dāng)包括的條款[7]382。但王利明教授指出，我國司法實踐中歷來不承認(rèn)默示條款，《合同法》中不存在這一概念，但確立了解釋合同的規(guī)則，這體現(xiàn)在《合同法》第60條第2款、第61條等條款中。他同時指出，合同解釋與默示條款是兩個相區(qū)別的概念：一方面合同解釋主體只能為法官與仲裁員，另一方面合同解釋是建立在依據(jù)《合同法》規(guī)定之上的，不允許法官或仲裁員隨意為合同增加默示條款。但王利明教授同意在我國《合同法》中，在例外情況下應(yīng)允許默示條款存在，具體來說包括兩方面：一是依據(jù)合同的性質(zhì)和目的所確立的默示條款，二是依據(jù)交易習(xí)慣所產(chǎn)生的默示條款[7]383。

（二）著作權(quán)默示許可的內(nèi)涵

正如并非所有的意思表示都是明示的，所有的許可也并非都是明示的，其中就包括了默示許可。關(guān)于默示許可的定義有很多。有觀點認(rèn)為著作權(quán)默示許可使用，是指在著作權(quán)授權(quán)許可使用的過程中，被許可人并未獲得著作權(quán)人的明確授權(quán)，而是通過著作權(quán)人的行為推定該授權(quán)成立的著作權(quán)許可方式[8]。另有觀點認(rèn)為，其是指作品一經(jīng)創(chuàng)作完成且公之于眾后，只要作者事先未申明拒絕對作品的利用或者是經(jīng)合理的公示催告后，作者未明確表示不允許對作品進行利用，就推定作者認(rèn)可了他人的使用，作為一種補償，使用人應(yīng)向作者支付報酬的制度[9]。筆者認(rèn)為，其實這里的兩種定義都只涵蓋了“默示”的一種類型。就前者而言，這里的“行為推定”寫得不甚明了。上文我們已經(jīng)充分分析過民法上默示的兩種形式推定與沉默，如果說這里指的是兩種形式之前者的推定則不妥，因為似乎沉默也是一種行為。但若說這里兩者均包括，則也不妥，因為“行為推定”會造成人們對于民法上推定概念的混淆，有失嚴(yán)謹(jǐn)。就后者而言，顯然這里的意思僅指默示意思表示當(dāng)中的沉默。所以依筆者之見,更傾向于采用民法上規(guī)定默示概念一類的方法來對著作權(quán)默示許可進行定義，指著作權(quán)授權(quán)許可使用過程中，著作權(quán)權(quán)利人雖未以書面或者口頭的方式明確做出許可的意思表示，但其實施的某種行為或者特定情形下的沉默足以間接表示許可的行為。

雖然默示許可的制度根基可以向上追溯到民法，但關(guān)于默示許可最初的起源還在De Forest無線電話公司訴合眾國案這一判例。在該案中美國電報電話公司是一項專利的被許可人，其在合同中同意不干預(yù)戰(zhàn)時為政府制造其專利產(chǎn)品，該公司后來還向政府及其制造商提供了圖紙和技術(shù)幫助等。由此最高法院認(rèn)為政府已獲得一種默示分許可，包括專利產(chǎn)品制造及后續(xù)使用。最終法院闡述了默示許可的基本原則：“并非必須正式授予許可才能達到許可使用的目的。專利所有人使用任何語言或由其向他人實施任何行為，如果他人可以由此而正當(dāng)推定專利所有人已同意其使用專利，則可以構(gòu)成一種許可?！盵10]183當(dāng)然這里談的是專利權(quán)默示許可，就其適用的一般原則，美國學(xué)者德雷特勒指出，并沒有簡單的公式可以去套用。但他同時指出了默示許可判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)就是合同法中的理性人標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人的客觀行為使得一個理性人將此作為一種暗示，認(rèn)為已經(jīng)達成了一個協(xié)議。若符合下列情形，則著作權(quán)默示許可也是正當(dāng)合理的：版權(quán)所有人將版權(quán)復(fù)制件轉(zhuǎn)移占有；受讓人產(chǎn)生合理期待；版權(quán)所有人因轉(zhuǎn)移復(fù)制件獲得合理對價；對受讓人而言，除非被允許進行其合理期待的使用，否則該轉(zhuǎn)讓將變得沒有意義[10]228。

在著作權(quán)默示許可中，雖然用行為推定許可的意思表示是一種常態(tài)，但當(dāng)實踐中使用人處于主動地位，就會碰到許多默示許可的案例與沉默這一不作為類型的默示許可有關(guān)。上文我們論述過，我國法律對于沉默的規(guī)定僅限于當(dāng)事人約定和法律明文規(guī)定。但實踐證明這些規(guī)定還是有偏狹之處，這一論斷可以從Field v.Google案中得到證明。2004年，美國人Field起訴Google公司，稱Google公司未經(jīng)其允許復(fù)制了其個人網(wǎng)站上的作品，也就是形成網(wǎng)頁快照，構(gòu)成侵權(quán)。美國法院審理認(rèn)為，由于在網(wǎng)頁中使用非存檔元標(biāo)簽來提示搜索引擎不建立對自己網(wǎng)頁的快照這是行業(yè)的慣常做法，而原告知曉但卻未使用該元標(biāo)簽，所以原告的這一不作為的行為，使得被告有合理的理由相信原告許可其保存其網(wǎng)頁的快照，從而采納了被告關(guān)于默示許可的抗辯理由，判決被告勝訴①。從這個案例中我們可以看出，除了我們所講的當(dāng)事人約定和法律規(guī)定這兩種規(guī)范沉默的方式，在特定條件下的相對人的合理信賴也是構(gòu)成沉默的一種情形。就如迪特爾·施瓦布教授就此提出的：“沉默具有法律效力也可以是在一個固定的交易關(guān)系中或者是在特定交易圈子里的通行做法（交易習(xí)俗）?！盵4]綜上所述，筆者認(rèn)為，構(gòu)成默示許可中的沉默存在三種情形，也就是上文所說的特定情形：一是當(dāng)事人約定，也就是意思自治；二是法律規(guī)定，這種強制性較大，不同于傳統(tǒng)的意思表示，如江平教授指出“與意思表示同屬表示行為的‘意思通知’，即關(guān)于特定意思的告知,雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定或其它對特定人群具有約束力的決議”[11]。三是特定情形下的公知事實或通行做法、交易習(xí)俗。這里特別值得說明的是，這里的沉默是指對于“許可”這一事項來說，而非對于許可前的某個事項。比如，著作權(quán)人在某種特設(shè)的情況下發(fā)表作品，而后使用人要對作品進行使用，若假定此處著作權(quán)人的反應(yīng)構(gòu)成我們這里所說的沉默，那么是就后續(xù)使用是否許可來說的，而非針對“發(fā)表作品”這一行為來說的。這也是區(qū)別推定與沉默的一個關(guān)鍵判斷點之所在。

二 著作權(quán)默示許可與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）默示許可與權(quán)利窮竭

權(quán)利窮竭制度是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的專有權(quán)進行限制的制度[12]，屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制的范疇，具體到著作權(quán)法領(lǐng)域以發(fā)行權(quán)窮竭原則為突出代表。盡管著作權(quán)法把每一種發(fā)行行為都置于作者所享有的排他性權(quán)利的控制之下，但是，立法者的意圖僅僅是把發(fā)行權(quán)的通常做法限制在首次發(fā)行方面，以使正常的交易活動不致受到太多的負(fù)累[13]206。從提高交易效率和促進文化傳播這一方面來看，默示許可制度與權(quán)利窮竭制度有異曲同工之妙。德國2003年《著作權(quán)法》第17條第2款規(guī)定：如果作品的原件或者附著物在征得了本法所規(guī)定的權(quán)利人的同意的情況下，隨著相關(guān)的處分行為被投入到流通領(lǐng)域，那么，此后的發(fā)行行為也是為法律所允許的[13]230。從這一條看來，法律對處分后的發(fā)行行為的允許是權(quán)利窮竭制度保護的精髓，而默示許可恰恰是對此種發(fā)行行為的一種促進措施。發(fā)行權(quán)窮竭自銷售開始，但是美國學(xué)者德雷特勒認(rèn)為，默示許可通常不能從著作權(quán)產(chǎn)品的銷售本身而產(chǎn)生，原因在于銷售只是原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移而非著作權(quán)的轉(zhuǎn)移；同時發(fā)行權(quán)窮竭僅指發(fā)行權(quán)，并不涉及復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)等著作權(quán)權(quán)能。并且對特定客體的默示許可不允許隨意更改[10]227-228。

（二）默示許可與法定許可

法定許可是指根據(jù)法律規(guī)定，在特定情形下使用人使用享有著作權(quán)的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人允許，但必須支付報酬。默示許可與法定許可的相似之處在于都是著作權(quán)限制制度。但兩者存在巨大差異：一是二者適用的前提條件不同，默示許可是基于約定、法定、習(xí)俗而定，而法定許可只是基于法律規(guī)定；二是默示許可是推斷的著作權(quán)人對使用行為的同意，從理論上講著作權(quán)人是持肯定態(tài)度的，而法定許可是由法律規(guī)定，不問著作權(quán)人之意思；三是默示許可中對于許可權(quán)而言著作權(quán)人的意思自治能力范圍較大，而在法定許可中，著作權(quán)人無法進行意思自治。

但是在我國的著作權(quán)法律體系中，對于法定許可的規(guī)定往往會伴隨“但書”的出現(xiàn)。例如《著作權(quán)法》第40條第3款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。”該款最后一句其實已經(jīng)模糊了法定許可與默示許可的界限，這其實是將二者雜糅在了一起。因為在理論上，法定許可的著作權(quán)人是沒有意思自治權(quán)的，此處法律為著作權(quán)人留有“余地”，表面上看是顧全到了各個方面，保護了權(quán)利人權(quán)利，其實質(zhì)則是損害了概念的嚴(yán)謹(jǐn)性，使得立法表述模棱兩可，令人費解。所以筆者認(rèn)為，當(dāng)《著作權(quán)法》再次立法進行制度選擇時，應(yīng)當(dāng)消除二者混淆的現(xiàn)象，輔之以著作權(quán)利益平衡理論，還默示許可制度以獨立性。

三 對我國著作權(quán)默示許可制度的幾點思考

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定：“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報酬?！痹摲l被學(xué)理界認(rèn)為是我國目前著作權(quán)法體系中唯一一條關(guān)于默示許可的規(guī)定。該法條被作為制度創(chuàng)新的典范，其很好地將默示這種一定范圍的意思自治融入到了法條中。但本條也存在著些許弊端：一是擁有此項扶貧被許可權(quán)的對象范圍界定不清晰，而現(xiàn)實中并不是所有網(wǎng)站都具有公益性質(zhì)，故為同時保障著作權(quán)人權(quán)利，享有被許可權(quán)的對象急需明確；二是將默示許可異議權(quán)轉(zhuǎn)嫁到權(quán)利人身上實為增加權(quán)利人負(fù)擔(dān)的行為[14]，民事合同關(guān)系中強調(diào)的是平等性，若要權(quán)利人承擔(dān)較重責(zé)任則與民法精神不符；三是未賦予著作權(quán)人報酬異議權(quán)，法條中明確了是否可提供作品的異議權(quán)卻唯獨忽視了報酬異議權(quán)，對于報酬而言，權(quán)利人只有同意與否之說，卻無“反要約”之權(quán)，這不可謂不是該立法中的一大敗筆，權(quán)利人付出辛勤勞動創(chuàng)作出的作品被他人使用若得不到合理報償，則勢必會減損其創(chuàng)作的積極性，財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)今私法體系的重要組成部分是不容許被忽視的，故綜合其他因素，按照合同法上理性人的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立適當(dāng)報酬的異議區(qū)間，在兼顧權(quán)利人財產(chǎn)利益的同時，防止權(quán)利人惡意異議。

曾經(jīng)轟動一時的“北大方正電子有限公司訴廣州寶潔公司字體侵權(quán)案”，二審最終以我們前述的“合理期待”為由，認(rèn)定寶潔公司使用“倩”體字的行為屬于默示許可，最終判決寶潔公司勝訴②。另外現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在使用著作權(quán)人作品時往往會因信息量過大而為尋找權(quán)利人大費周折，這樣做既加大了交易成本，又降低了信息傳播速度，長期下去將不利于文化快速傳播發(fā)展，有悖于著作權(quán)法之立法精神，但若不為此又有侵權(quán)風(fēng)險。所有的這些都表明，在我國司法實踐領(lǐng)域著作權(quán)默示許可制度存在很大的適用空間，故適當(dāng)增加我國有關(guān)默示許可規(guī)定，也應(yīng)是目前立法的一大重點，以下具體闡明幾點思考。

首先，應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法立法體系中適當(dāng)增加默示許可相關(guān)規(guī)定。其一，原則性條款的加入?；谖恼虑懊鎸τ谥鳈?quán)默示許可制度的分析可以看出，對于沉默形式的默示許可在三種特定情形可以適用。建議將這三種情形首先以原則性的方式加入立法。其中立法形式可以參考《民通意見》第66條。雖然民法是基本法，法官在審理著作權(quán)案件時可以引用，但是基于“特別法優(yōu)于一般法”的原則，對于《著作權(quán)法》細致全面的立法更有利于定紛止?fàn)?。而且，不將默示許可僅歸于合同法下調(diào)整是因為默示許可與默示條款存在諸多不同。盡管我們將默示許可定位為解決合同關(guān)系未明確問題時的補充機制，但正如王利明教授指出的：我國合同法不存在默示條款，只存在合同解釋規(guī)則，我們對于默示許可不能盲目而論。因為，默示許可的意思表示可能包含在合同條款中，是在明示許可合同存在并成立的條件下，對相對人進一步行動的判定。也可能存在于后續(xù)著作權(quán)人的一系列行為中，構(gòu)成使用人發(fā)出的某個要約的承諾?！澳緱l款”即我國所確認(rèn)的合同法解釋規(guī)則，是對于一個成立并存在的合同而言，而默示許可指向一個正在成立當(dāng)中的合同。其二，具體性條款的加入。對于類似于《著作權(quán)法》第40條第3款內(nèi)容的立法來說，建議要么回歸法定許可的本來含義進行立法，要么仿效相關(guān)立法直接規(guī)定為默示許可，解決目前立法內(nèi)容的雜糅問題。但無論立法如何改變，加入一些與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條相類似的默示許可具體性條款是必要的，這是因為不但我國司法實踐有默示條款適用的巨大空間，而且，隨著網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代的到來，默示許可的應(yīng)用之處必定會進一步增多，不能因為法律滯后而拖慢時代進化的速度。

其次，當(dāng)因默示條款發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由主張默示條款的一方進行證明。按照《民事訴訟法》上“誰主張誰舉證”的一般舉證原則，當(dāng)發(fā)生爭議時，自當(dāng)由主張默示條款存在的一方負(fù)舉證責(zé)任。因為從證明的法理來看，“無”這種狀態(tài)是無法證明的。實踐中，負(fù)舉證責(zé)任的往往是作品使用人一方，而一般也是有更大財力的一方，這一方對于風(fēng)險的控制更享有主動權(quán)。這種原則的制定初衷就是讓更能控制風(fēng)險的一方承擔(dān)更大的責(zé)任，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。

著作權(quán)許可的正確授權(quán)順序是“先授權(quán)，后使用”，未授權(quán)的使用無論基于什么理由都是違法的。主張有授權(quán)的一方自當(dāng)舉證證明，這里的舉證責(zé)任不同于著作權(quán)某些侵權(quán)的舉證，例如在《著作權(quán)法》第53條中對于許可的舉證是按舉證一般原則，而對于持有型侵權(quán)判定的舉證原則則采用的是舉證責(zé)任倒置，由侵權(quán)人證明侵權(quán)物品的合法來源。所以對默示條款發(fā)生爭議時，不存在舉證責(zé)任倒置的情況。這種舉證責(zé)任分配應(yīng)是沒有疑問的，也是立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的。

最后，法院在判決默示許可相關(guān)案件時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。其一，應(yīng)當(dāng)注意將作品銷售后的無限制授權(quán)行為。銷售后的無限制授權(quán)是指買受人將銷售視為一次性買斷的行為，認(rèn)為其之后對作品的任何行為都具有決定權(quán)，即相當(dāng)于著作權(quán)人對于買受人的無限制授權(quán)。著作權(quán)法上的默示許可并未對作品售出后的無限制的授權(quán)行為進行認(rèn)可，也就是說，默示許可并不因產(chǎn)品的銷售本身而產(chǎn)生，對于銷售后的一些授權(quán)行為應(yīng)當(dāng)具體判斷，符合法律規(guī)定。例如，對于原作品的演繹權(quán)并未隨著作品原件的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。并且，許可他人根據(jù)某一作品創(chuàng)作特定演繹作品，不能由此推出權(quán)利人也同意使用人可以根據(jù)該同一作品創(chuàng)作另一演繹作品[13]228。所以，默示許可并不意味著未特別由許可人保留之權(quán)利均授予被許可人。其二，應(yīng)當(dāng)避免將強大著作權(quán)救濟適用于本質(zhì)上屬于合同爭議的問題。著作權(quán)侵權(quán)時的救濟方式在《著作權(quán)法》中由第五章專章明確規(guī)定，這些強有力的立法是著作權(quán)市場運作的重要保障。然而凡事皆分利弊，在著作權(quán)許可實踐中，有時雖然著作權(quán)人表面上已經(jīng)授予使用人使用其作品的權(quán)利，但是當(dāng)權(quán)利人對于許可合同中的價款或商業(yè)關(guān)系中的其他條款表示不滿時，也會產(chǎn)生默示許可方面的爭議問題[13]229。在這個時候，看似侵權(quán)的法律關(guān)系實為不侵權(quán)，若法院作出認(rèn)可默示許可的判決則可以避免強大的著作權(quán)救濟適用于合同爭議，阻止惡意權(quán)利人的權(quán)利濫用。所以在處理著作權(quán)糾紛過程中，分清是單純合同問題還是著作權(quán)問題顯得尤為重要。

結(jié)語

盡管我國關(guān)于著作權(quán)默示許可的規(guī)定很少，但是在實踐中默示許可的適用范圍卻很大，特別是伴隨著網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代的到來，對數(shù)據(jù)的獲取與使用將會成為未來商業(yè)活動的新走向。全球知名公司麥肯錫稱，數(shù)據(jù)已經(jīng)滲透到千行百業(yè)，成為重要的生產(chǎn)因素。按照這樣的趨勢發(fā)展下去，我們可以預(yù)計默示許可將會在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獲得巨大的生存空間。古人云：“激水之急至于漂石者，勢也。”意思是，要想石頭在水上漂起來，關(guān)鍵靠速度。在這個信息壽命急劇縮短、信息數(shù)量急劇上升的時代里，速度是關(guān)系財富增長至關(guān)重要的因素。所以，默示許可作為提高信息傳播速度，促進物盡其用、文化交易達成的重要手段，無疑會在各個行業(yè)獲得舉足輕重的地位，未來在立法中增加并完善默示許可規(guī)定可謂大勢所趨。

注釋：

①Field V．Google Inc．，412 F．Supp．2d 1106（D．Nev．2006）

②參見北京市第一中級人民法院（2011）—中民終字第5969號民事判決書。

[1]王國柱，李建華.著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇[J].法學(xué)雜志，2012（10）：150-154.

[2]邱永清.專利許可合同法律問題研究[M].北京：法律出版社，2010：5.

[3]江平.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[4]浩然，王國柱.意思表示理論對知識產(chǎn)權(quán)默示許可制度的支撐[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2013（5）：156-165.

[5]史浩明.論意思表示[J].寧夏社會科學(xué)，1991（5）：19-23.

[6]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001:340.

[7]王利明.合同法研究：第一卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[8]張今，陳倩婷.論著作權(quán)默示許可使用的立法實踐[J].法學(xué)雜志，2012（2）:71-76.

[9]黃匯.版權(quán)法上公共領(lǐng)域的衰落與興起[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010（4）：27.

[10][美]Jay Dratler，Jr.知識產(chǎn)權(quán)許可[M].王春燕，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

[11]江平.“默示同意明示反對”的合法性[N].中華工商時報，2001-04-27（7）.

[12]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利窮竭問題研究[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007（3）：54-58，71.

[13][德]M·雷炳德.著作權(quán)法：第13版[M].北京：法律出版社，2004.

[14]梅術(shù)文.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)默示許可制度的不足與完善[J].法學(xué)，2009（6）：50-58.

（責(zé)任編輯：劉英玲）

D923.41

A

1674-9014（2014）06-0073-05

2014-08-20

國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（11AZD047）。

孟雅丹，女，山東濰坊人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。