戴婧婧

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

2013年底，中央印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013－2017年工作規(guī)劃》；最高人民法院院長周強(qiáng)在做2013年最高人民法院工作報告時指出，要發(fā)揮刑事審判在懲治腐敗中的職能作用，加大對貪污賄賂等犯罪的打擊力度。[1]體現(xiàn)了中央和司法反腐的決心。作為制度反腐的一部分，2012年刑訴法增設(shè)了特別程序，使得涉嫌貪污賄賂的被追訴人逃匿時，可以對其適用違法所得的沒收程序。但是，這一反腐制度在適用過程中，能否發(fā)揮應(yīng)有的功能？

一、難以及時啟動程序

啟動該沒收程序不依附于刑事責(zé)任追究，便于司法機(jī)關(guān)追繳違法所得的同時，也能及時維護(hù)被害人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。財(cái)產(chǎn)合法所有人可以擺脫先刑后民觀念的束縛，不經(jīng)刑事定罪即可請求司法救濟(jì)，追回被他人貪污、挪用、侵占的合法財(cái)產(chǎn)。另一方面，對于裁判前已經(jīng)查封、凍結(jié)或扣押的贓款贓物，公安、司法機(jī)關(guān)常常需要花費(fèi)大量人力、物力和財(cái)力進(jìn)行保管。[2]及時對違法所得做出裁決，返還被害人或上繳國庫，可以節(jié)約保管這些財(cái)物所耗費(fèi)的司法資源。

雖然啟動沒收程序不需經(jīng)過刑事定罪，但是有逃匿時間限制，而且依附于檢察機(jī)關(guān)的申請。這些啟動上的限制，不利于該程序發(fā)揮上述優(yōu)勢。

(一)有逃匿時間限制

涉嫌貪污賄賂犯罪的被追訴人逃匿，在通緝一年后不能到案是啟動沒收程序的條件之一(刑訴法第280條第1款)。這意味著，審理沒收違法所得的申請至少經(jīng)過一年的逃匿時間和6個月的公告時間(刑訴法第281條第2款)。

言詞證據(jù)在證明貪污賄賂犯罪方面具有重要作用。貪污賄賂案件大多發(fā)生在一對一的場合[3]，行為隱蔽，如不經(jīng)過銀行的金錢交易難以查處資金流向，所以客觀行為留下的實(shí)物證據(jù)難以固定，而且實(shí)物證據(jù)為間接證據(jù)，證明力不強(qiáng)；多數(shù)情況下需要取得言詞證據(jù)。而認(rèn)定是否具備“非法占有”的主觀故意，同樣需要依據(jù)言詞證據(jù)。然而，經(jīng)過這么長的時間證人會被時間模糊記憶，犯罪嫌疑人、被告人因?yàn)樘幽涠鵁o法做出供述和辯解，即使事后歸案也會有記憶錯亂的可能。

(二)依附于檢察機(jī)關(guān)的申請

刑訴法第7條要求“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！钡跊]收程序的啟動問題上，無法互相制約:法院只有依據(jù)檢察院的申請才能接觸到該案件，而公安機(jī)關(guān)僅能將沒收違法所得的意見書移送人民檢察院，所以，檢察院是否提出該申請，法院和公安機(jī)關(guān)均無法制約。雖然是否受理該申請由法院自行決定，但這是在檢察院提出申請之后。所以在某種程度上，沒收程序的啟動由檢察院控制，并且缺乏監(jiān)督。

這一機(jī)制缺漏，在“有的檢察機(jī)關(guān)和檢察人員不作為、亂作為包括執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不公、司法腐敗問題仍然比較突出”[4]的執(zhí)法環(huán)境下，難以有力保證該沒收程序得以及時、公正地啟動。

二、審理方式有待完善

沒收程序針對的是“違法所得”，而非“犯罪所得”。未經(jīng)定罪程序，法官如何在被追訴人脫逃一年之后，妥善地對犯罪有關(guān)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理？除上述逃匿時間限制、檢察機(jī)關(guān)控制程序入口所帶來的不利影響外，法官還面臨哪些挑戰(zhàn)？

對于沒有利害關(guān)系人參加訴訟的案件，可以不開庭審理(最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第514條第2款，以下簡稱高法解釋)，使得沒收裁定的正當(dāng)性引人質(zhì)疑。而對于需要開庭審理的案件，也存在著同樣問題，突出表現(xiàn)在質(zhì)證和公開審理兩個方面。

(一)缺席審妨礙認(rèn)定犯罪事實(shí)

在特別沒收程序中，即使被追訴人缺席法庭，法官也可以做出沒收其違法所得的刑事裁決，而不涉及定罪量刑。這一缺席審制度不但不違背國際公約，而且有對應(yīng)的國際法依據(jù)?！堵?lián)合國反腐敗公約》第54條第1款第3項(xiàng)規(guī)定:“各締約國根據(jù)本國法律，考慮采取必要措施，以便在因?yàn)榉缸锶怂劳?、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財(cái)產(chǎn)”。

由于沒收案件在中級人民法院審理(刑訴法第281條第1款)，所以庭審不能適用簡易程序(刑訴法第208條第1款)，檢察官和利害關(guān)系人及其訴訟代理人必須圍繞庭審爭點(diǎn)進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論(刑訴法第281條)。對于“犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施了貪污賄賂犯罪”這一庭審爭點(diǎn)(高法解釋第515條第1款第2項(xiàng))，在被追訴人缺席的情形下，利害關(guān)系人及其訴訟代理人如何對有罪證據(jù)，特別是言詞證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行質(zhì)證？

雖然當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除(刑訴法第56條第2款)，而且由控方證明取證合法(刑訴法第57條第1款)，但是辯方需要事先提供相關(guān)線索、材料(刑訴法第56條第2款)。這在操作上面臨困難。由于沒收程序不解決刑事責(zé)任問題，所以不存在辯護(hù)人；訊問時，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)在場，無法知悉取證過程；而作為知悉者的被訊問者已經(jīng)逃匿?！扒蓩D難為無米之炊”，辯方如何提供非法取證的相關(guān)線索、材料？

這種情況下的庭審難以取得理想效果。再者，在難以證明證據(jù)真實(shí)性的情況下，圍繞庭審爭點(diǎn)的法庭辯論，何以令法官信服？

(二)庭審不公開影響裁定正確性

刑訴法第183條規(guī)定了不公開審理的案件范圍:“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理?！钡沃^“國家秘密”“個人隱私”？被追訴人的財(cái)產(chǎn)狀況是否可以被列為“個人隱私”？事關(guān)被追訴人刑事責(zé)任的偵查成果是否屬于“國家秘密”？這些是否可以作為不公開審理的理由？

由此可知，由于不公開審理的案件范圍較為模糊，使得即使開庭審理的案件，也有可能不公開。由于不公開審理，外界沒有渠道知悉審理內(nèi)容，無法實(shí)現(xiàn)輿論監(jiān)督；從而審判的正當(dāng)性更多地依賴司法內(nèi)部監(jiān)督，即檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職能(刑訴法第8條)。法律的模糊性賦予了司法適用的彈性，但同時也滋生了恣意裁量的土壤。

三、歸案后存在程序銜接問題

或許立法者也意識到這種審理方式的欠妥當(dāng)性，為了彌補(bǔ)據(jù)此裁定可能存在的漏洞，設(shè)置了事后糾錯機(jī)制:不僅訴訟雙方可以上訴、抗訴(刑訴法第282條第2款)，而且若沒收被追訴人財(cái)產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還、賠償(刑訴法第283條第2款)。脫逃者歸案便于查明真相，在對其刑事追訴的同時，能夠發(fā)現(xiàn)沒收裁定可能存在的錯誤，從而及時啟動事后糾錯機(jī)制。此時脫逃者的歸案時間是在沒收裁定已經(jīng)做出之后。

不難發(fā)現(xiàn)，可以以沒收裁定做出前后區(qū)分歸案時間。若脫逃者在沒收裁定尚未做出時就歸案，固然同樣能有效避免錯誤的沒收裁定，但是會引發(fā)程序銜接問題。

受沒收程序性質(zhì)的限制，在審理過程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理(刑訴法第283條第1款)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將案卷退回偵查機(jī)關(guān)處理(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第537條)。之后，人民檢察院向原受理申請的人民法院提起公訴的，可以由同一審判組織審理(高法解釋第519條)?？梢姡撎貏e程序只針對贓款贓物的追繳.認(rèn)定被追訴人的刑事責(zé)任，需要適用普通的刑事追訴程序。

在后一種歸案情況下，不同程序之間的界限如此明確，有只考慮程序獨(dú)立價值、忽略實(shí)體正義之嫌；而且司法運(yùn)作略顯僵硬，不利于節(jié)約司法資源。

四、改革機(jī)制

(一)取消逃匿時間限制，在此基礎(chǔ)上完善程序間的銜接

之所以設(shè)定脫逃1年的時間界限，有學(xué)者認(rèn)為原因在于，“如果潛逃時間太短，如在偵查過程中或較短時間內(nèi)犯罪嫌疑人、被告人就歸案了，適用該程序的基本條件已不存在，適用特別訴訟程序進(jìn)行審理就失去了存在的價值?！盵2]但如果簡化兩個程序間的銜接，就可以不限制逃匿的時間，及時適用沒收程序追繳贓款贓物，利于保全證據(jù)，并且便于發(fā)揮這一程序的優(yōu)勢。

另一方面，流暢銜接沒收程序和刑事追訴程序，也可以合理權(quán)衡程序獨(dú)立和實(shí)體正義兩種價值，并且利于訴訟經(jīng)濟(jì)。

可以將具體流程改為:在逃匿者歸案的情況下，法官中止追繳贓款贓物的審理程序；檢察機(jī)關(guān)變更起訴，之后由同一審判庭對被告人的刑事責(zé)任和涉案財(cái)產(chǎn)一并做出裁判。另外，與其將案卷退回偵查機(jī)關(guān)處理，不如用補(bǔ)充偵查代替程序倒流，可以提升司法效率，并同時兼顧程序公正與實(shí)體公正。

(二)設(shè)立推定制度

審判方式的調(diào)整，已經(jīng)對公正審判造成了一些沖擊。既然不能改變?nèi)毕瘜彽膶徖矸绞?，不如利用這種變化，順勢而為。

根據(jù)英國《1994年刑事公正與公共秩序法案》(CJPOA)，若被追訴人拒絕回答警方提問，那么法官可以做出不利于他的推論。[5]相類似的，不妨將被追訴人逃匿視為消極辯護(hù)的一種，法官可以結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定其罪行，在實(shí)體公正與程序公正之間找到一個合適的平衡點(diǎn)。缺席審時，法官需要在控辯雙方之間權(quán)衡，以決定符合公正的利益；不僅要對被指控者公正，也要顧及公共利益。對逃匿者適用不利推定可以加大反腐力度。

問題是，由于被告人逃匿，自愿放棄了辯護(hù)權(quán)，那么法庭做出不利于他的推論，是否違背了無罪推定原則？聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定:被刑事指控者，在依法證實(shí)其有罪前，應(yīng)被推定無罪；第3款第4項(xiàng)要求被告人在場接受審判。該公約沒有規(guī)定若被告人拒不到場接受審判，法庭應(yīng)該如何處理。所以，不能斷然認(rèn)定這一推定制度違背了無罪推定原則。

另一方面，“對缺席者進(jìn)行程序的目的是為將來到庭的被告保全證據(jù)，由于這一程序是針對物而不是針對人而設(shè)計(jì)的，因此又稱作客體程序?！盵6]從保全證據(jù)的角度來看，推定逃匿者罪行以沒收違法所得，并無不妥。況且可以在逃匿者歸案后啟動事后的糾錯機(jī)制，在裁定之前歸案時，還可以適用改革后的程序銜接，也較為便利。

(三)完善權(quán)利救濟(jì)制度

何妨讓權(quán)力向權(quán)利回歸。對于是否啟動沒收程序、是否公開審理，司法者有權(quán)做出決定，但訴訟參與人也應(yīng)有權(quán)進(jìn)行程序異議，不僅僅依賴檢察機(jī)關(guān)行使訴訟監(jiān)督職能(檢院規(guī)則第536條第1款)，從而使訴訟權(quán)利得到雙重保障。另一方面，當(dāng)事人可以以行使救濟(jì)權(quán)利的方式，監(jiān)督司法工作。

[1]周強(qiáng).去年判處3.1萬人貪污賄賂瀆職侵權(quán)犯罪[EB／OL].(2014－03－10)[2014－03－11].http:／／lianghui.people.com.cn／2014npc／n／2014／0310／c382480－24590725.html.

[2]陳雷.論我國非法所得特別沒收程序[J].法治研究，2012(5):32－35.

[3]孫國祥.我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇[J].法商研究，2010(5):107.

[4]曹建明.以最堅(jiān)決的行動掃除司法腐敗現(xiàn)象[EB／OL].(2014－03－03)[2014－03－05].http:／／news.xinhuanet.com／legal／2014－03／03／c－126210679.htm.

[5]CHO K.Reconstruction of the English Criminal Justice System and its Reinvigorated Exclusionary Rules[J].Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal，1999，5:301.

[6]〔德〕克勞斯羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京:法律出版社，2003:600－601.