黃樂平+朱茂林+楊永琦

歷來建筑行業(yè)用工比較混亂，勞務承包、勞務分包、勞務派遣各種用工方式均可在建筑行業(yè)中存在。建筑行業(yè)用工靈活性較強，勞動合同簽訂率幾乎為零，在發(fā)生拖欠工資、工傷等爭議時，勞動者往往連用人單位是誰都不知道，依法維權障礙重重，由此引發(fā)了諸多的爭議。建筑行業(yè)勞動者的勞動關系如何確認，如果涉及勞務派遣用工的，又該如何處理。

[經(jīng)典案例：]

2011年5月18日，甲公司與上海市某建筑有限公司簽訂《工程分包合同》，約定由甲公司承包虹橋交通樞紐工程西廣場的車庫鋼結構雨棚等工程的施工、材料采購、制作安裝、竣工驗收、工程保修。2011年3月1日，甲公司與乙公司簽訂《勞務派遣合同》，約定由乙公司向甲公司派遣從事鋼結構雨棚安裝崗位的勞務人員15人，工作地點為虹橋樞紐西交通廣場。2011年3月5日，乙公司與郭某簽訂《內部承包協(xié)議》，乙公司委托郭某完成虹橋樞紐西廣場雨棚的派遣任務，由郭某負責招聘本次勞務人員、負責本次招聘勞務人員的費用承包、監(jiān)督管理等。2011年4月1日，甲進入虹橋樞紐西交通廣場從事雨棚油漆工作。2011年4月23日，甲在施工中發(fā)生事故，墜落地面受傷，并于當日被送入武警上?？傟犪t(yī)院救治。2011年5月8日，甲出院，出院診斷為腰1腰2椎體壓縮性骨折伴不全癱。2011年7月24日，甲出具書面《事故發(fā)生經(jīng)過》：2011年4月23日下午3時許，本人在虹橋機場雨棚工程操作層面腳手架上刷完油漆，沒有依照安全規(guī)定下移到地面，從該層面跳到保護層面腳手架上，由于跳下的慣性力量較大，造成保護層木工板斷裂，以致本人墜落地面，發(fā)生了工傷事故。同日，甲與郭某簽訂《協(xié)議書》，說明甲系由郭某派到虹橋機場雨棚工程借給他人施工，因甲發(fā)生事故，經(jīng)共同協(xié)商，約定由郭某承擔甲在武警醫(yī)院所有的醫(yī)療救治直接費用8萬余元，護工、交通、伙食等費用3萬余元，并給予甲一次性后續(xù)休養(yǎng)、治療、誤工等所有費用補助7萬元。協(xié)議第4條約定：本協(xié)議簽訂后，甲任何時期發(fā)生的有關事故病情的相關費用及其他不可預見的后遺癥等風險，由甲自行承擔，郭某不再承擔任何責任。2011年12月2日，甲向勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求裁令：（1）確認甲與甲公司之間存在事實勞動關系；（2）甲公司支付甲2011年4月1日至當月23日的工資3，500元。該仲裁委員會于2012年1月8日作出裁決，甲的全部請求不予支持。甲不服該仲裁裁決結果，遂訴至法院，請求判令：（1）確認甲與甲公司存在勞動關系；（2）甲公司、乙公司共同支付甲2011年4月1日至當月23日期間的工資3，500元。

[審理過程：]

在法院審理中，經(jīng)乙公司申請，法院依法傳喚證人郭某出庭作證。證人陳述，其為乙公司的分包帶班人，平時不領工資，按照承包量多勞多得。郭某與乙公司簽訂內部承包協(xié)議后，由于人手不夠，便以個人名義向其朋友紀某借用人手，甲便是從紀某處借過來的。郭某與紀某約定，甲等人的勞務費用由郭某與紀某直接結算。2011年4月23日發(fā)生事故時，郭某也在現(xiàn)場，并及時將甲送至醫(yī)院治療。后經(jīng)郭某與紀某協(xié)商，由郭某全額支付甲醫(yī)療費，并額外一次性補償甲7萬元。郭某與甲簽訂的協(xié)議書現(xiàn)已履行完畢。甲對證人郭某的證人證言不予認可，認為其是通過郭某招聘到甲公司工作的；甲公司、乙公司對證人郭某的證人證言均無異議。甲陳述，其與案外人紀某是同鄉(xiāng)，甲到上海后，就一直跟著紀某工作。2011年3月30日晚，甲老板紀某讓甲等幾人次日到虹橋樞紐雨棚工地干活，并將眾人送到郭某租賃的房屋。2011年4月1日起，甲等人至虹橋樞紐雨棚工地工作，紀某與甲口頭約定其工資標準為120元/天（不帶班），如帶班則為130元/天。2011年4月1日至當月23日期間，紀某分五次向甲支付生活費400元至600元不等，供甲及手下工人生活之用。期間，由于紀某未及時送來生活費，甲曾分兩次向郭某借了共計1，000元作為生活費，甲在工地期間的油漆工作亦由郭某安排。甲受傷后，紀某曾與甲協(xié)商后續(xù)賠償事宜。 甲另行主張，2011年3月1日甲公司與乙公司的《勞務派遣合同》不是那天簽訂，2011年3月5日甲公司與乙公司沒有簽訂過《內部承包協(xié)議》，甲公司和乙公司股東基本相同。

[審理結果：]

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，甲主張甲公司與乙公司簽訂《勞務派遣合同》的時間并非2011年3月1日，2011年3月5日甲公司與乙公司亦未簽訂過《內部承包協(xié)議》。甲公司、乙公司對此予以否認，然甲未提供證據(jù)予以證實，故對甲的該項主張不予采信。甲又主張郭某是甲公司的員工，甲公司予以否認，然甲亦未提供證據(jù)予以證實，故對甲的該項主張亦不予采信。

甲主張其與甲公司存在勞動關系，然根據(jù)已查明的事實：（1）甲公司承包虹橋交通樞紐工程鋼結構雨棚安裝等工程后，已與乙公司簽訂勞務派遣合同，約定該崗位的勞務人員由乙公司派遣。之后，乙公司又將派遣任務內部承包給了郭某。（2）根據(jù)證人郭某的證言，由于人手不夠，其向朋友紀某借來甲進行施工，工資由郭某與案外人紀某直接結算。（3）根據(jù)甲本人在原審庭審中的陳述，其系通過紀某指派進入虹橋交通樞紐工程鋼結構雨棚工地工作，由紀某與其約定工資標準并發(fā)放生活費，出事故后，紀某亦曾與其協(xié)商賠償事宜。上述陳述可與證人郭某的證言互相印證，并非如甲所稱其系由郭某招用進入甲公司工作。鑒于甲未提供充分證據(jù)證明其與甲公司存在勞動關系，故甲要求確認其與甲公司存在勞動關系的訴訟請求不予支持。有鑒于此，甲要求甲公司支付2011年4月1日至當月23日期間工資的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)亦不予支持。

[案例評析：]

勞動關系爭議是本案的爭議焦點。案件涉及四方當事人，即甲公司、乙公司、甲某、包工頭郭某，從法律關系角度分析，甲公司與乙公司之間存在的民事合同關系，乙公司與郭某是違法分包關系，而甲某與郭某則是民事雇傭關系。由于違法分包行為的存在，乙公司沒有與甲某直接的法律關系，而是通過包工頭郭某對甲某進行使用。

甲某主張與甲公司存在事實勞動關系，是對法律關系的錯誤認定。甲公司作為工程總包方，對雨棚安裝崗位實施勞務派遣，未違反法律的強制性規(guī)定，是合法有效的。乙公司是具有合法用工主體資格的用人單位，可以招聘勞動者并進行管理。甲公司基于勞務派遣合同的約定，對乙公司派遣的勞動者進行使用、管理，是受法律保護的正當行為。根據(jù)勞務派遣關系的特點，用工單位與勞動者之間不存在勞動關系。因此，甲某以直接為甲公司提供勞動為由，主張與甲公司存在勞動關系，是屬于主體錯誤的訴求。

甲某應當主張與乙公司存在勞動關系，從關聯(lián)性角度分析，甲某是由郭某直接招用進行施工工地從事雨棚安裝施工的，而郭某之所以能夠招用工人進行施工，是基于其與乙公司簽訂的《內部承包協(xié)議》，而且該協(xié)議明確約定，由郭某負責招聘勞務人員、負責勞務人員的費用承包、監(jiān)督管理。由于是內部協(xié)議，則郭某對外只能以乙公司的名義從事業(yè)務活動，乙公司應當對郭某的行為承擔全部的法律責任。因此，郭某招用甲某等人，也是代表乙公司的行為，應由乙公司承擔法律責任。

根據(jù)原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)2005第12號文）的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。另外，該通知還特別規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。因此，乙公司、郭某、甲某三者之間的法律關系，完全符合該通知的規(guī)定，依法應當認定甲某與乙公司存在事實勞動關系。

在本案中，如何認定甲某與紀某的關系，直接影響著甲某能否與乙公司形成勞動關系。郭某主張甲某系從紀某處借用，而甲某也認可自己曾跟紀某打工。實際上，無論是甲某與紀某的關系，還是甲某與郭某的關系，都是比較松散的合作關系，這也是建筑行業(yè)用工的特點。郭某、紀某都是自然人，不具備用工主體資格，勞動關系的確認取決于勞動者與哪個單位形成了用工關系。