謝 波

(重慶警察學(xué)院法學(xué)系,重慶 401331)

【法律研究】

20世紀(jì)80年代以來大陸五代十國法制史研究述評
——兼論唐宋法制史研究的兩個轉(zhuǎn)變

謝 波

(重慶警察學(xué)院法學(xué)系,重慶 401331)

20世紀(jì)80年代以來,大陸學(xué)界對中國法制史的研究成果頗豐,但受傳統(tǒng)成說影響,學(xué)界對五代十國法制史關(guān)注不夠、研究成果不多。既有成果大致可分三類,即制度史類著述、中國法制史教科書和著述、直接研究五代十國法制史的著述。這三類成果對五代十國法制史的研究不盡客觀、全面。學(xué)界今后對五代十國法制史的研究,起碼應(yīng)有兩個轉(zhuǎn)變:一是在學(xué)術(shù)觀念層面,由五代十國“濫刑”或“無法”向唐宋變革期法制傳承演變轉(zhuǎn)變;二是引入法律的實(shí)踐歷史研究方法,重視司法案例深度分析。兩者結(jié)合方能加強(qiáng)這個領(lǐng)域的系統(tǒng)研究。

中國大陸;五代十國;法制史

20世紀(jì)90年代初,法史學(xué)者張晉藩提出,“新中國建立40年以來,中國法制史研究有了長足的發(fā)展”。[1]1與之形成鮮明對比的是,學(xué)界專門研究五代十國法制史的成果并不豐碩,當(dāng)然原因是多方面的。根據(jù)通識性理解,五代十國乃唐中葉以來藩鎮(zhèn)割據(jù)局面之延續(xù),因而歷代學(xué)者一般對五代十國法制的評價都不高。其法制狀況以清代學(xué)者趙翼的論斷為代表:“五代亂世,本無刑章,視人命如草芥,動以族誅為事”。[2]478這種定性化認(rèn)識的影響根深蒂固,持續(xù)至今。從既有中國法制史研究綜述類文章來看,基本上見不到涉及五代十國法制史研究述評的。所以,本文擬對20世紀(jì)80年代以來中國大陸五代十國法制史研究成果作一述評,兼帶探討唐宋法制史研究應(yīng)有的兩個轉(zhuǎn)變,以期學(xué)界能加強(qiáng)這個領(lǐng)域的系統(tǒng)研究。

一、宏觀中的微觀:制度史類著述對五代十國法制史之研究

這類研究成果著眼于宏大的中國古代制度史層面,將五代十國法制史看作“制度史”的組成部分進(jìn)行闡釋,制度主要涵蓋了古代政治(包括行政、監(jiān)察等)、經(jīng)濟(jì)(包括財政、稅收等)和軍事制度等領(lǐng)域。由于關(guān)涉法制的內(nèi)容分散到制度史類著作的各個部分,為數(shù)不少,故這里盡量拾撿重要著述述評之。首先是在政治制度史方面,此類著作最為典型。白鋼主編《中國政治制度通史(第5卷)》(人民出版社1996年版)、《中國政治制度史(上卷)》(天津人民出版社2002年版)在論及隋唐五代政治制度時,設(shè)有專門章節(jié)探討五代司法制度,而在論及五代行政體制、監(jiān)察、財政管理、軍事等方面的制度時,又涉及到五代相關(guān)法律。榮真《中國政治制度史》(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2010年版)亦是這種情形,不過論述相對簡略。還有未單列章節(jié)探討五代十國法制的著作,比如:張鳴《中國政治制度史導(dǎo)論》(中國人民大學(xué)出版社2004年版);左言東編著《中國政治制度史》(浙江大學(xué)出版社2009年版);蔡放波主編《中國行政制度史》(武漢大學(xué)出版社2009年版)等。古代監(jiān)察和俸祿制度研究成果中有不少涉及五代行政法的,代表作有:賈玉英、孔繁敏等《中國古代監(jiān)察制度發(fā)展史》(人民出版社2004年版);邱永明《中國古代監(jiān)察制度史》(上海人民出版社2006年版);黃惠賢、陳鋒《中國俸祿制度史》(武漢大學(xué)出版社2005年版)等。近年來,有學(xué)者在探討唐宋政治變革時,涉及五代十國行政法制問題,如陳長征《唐宋地方政治體制轉(zhuǎn)型研究》(山東大學(xué)出版社2010年版);賈玉英《唐宋時期中央政治制度變遷史》(人民出版社2012年版)等。

就政治制度史論文而言,囿于篇幅,探討較之著作直接得多,一般都以五代十國斷代,兼及法制問題。因這類文章數(shù)量較多,故僅舉要述評之。五代十國政治體制,特別是官制和中樞體制(宰相制度)發(fā)生變化,這與行政法有關(guān),重要論文有:曾小華《五代十國時期的任官資格制度》(《杭州師范學(xué)院學(xué)報》1997年第5期);戴顯群《關(guān)于五代宰相制度的若干問題》(《長沙電力學(xué)院學(xué)報(社科版)》2001年第3期);張金銑《南漢割據(jù)及其政治設(shè)施探析》(《合肥學(xué)院學(xué)報(社科版)》2004年第1期);李全德《晚唐五代時期中樞體制變化的特點(diǎn)及其淵源》(《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第6期);鄔麗麗《五代中樞機(jī)構(gòu)的變化》(《北京教育學(xué)院學(xué)報》2007年第2期)等。

其次在經(jīng)濟(jì)和軍事制度史方面,情況同政治制度史類著作差不多,都是在論述各朝經(jīng)濟(jì)或軍事制度時,涉及五代十國法制。其中,武建國《五代十國土地所有制研究》(中國社會科學(xué)出版社2002年版)和杜文玉《五代十國經(jīng)濟(jì)史》(學(xué)苑出版社2011年版)非常典型,二書雖為研究五代十國經(jīng)濟(jì)史專著,卻有不少內(nèi)容兼及經(jīng)濟(jì)法。此外,代表論文有:張澤咸《論田畝稅在唐五代兩稅法中的地位》(《中國經(jīng)濟(jì)史研究》1986年第1期);林鴻榮《隋唐五代社會的林業(yè)稅制》(《古今農(nóng)業(yè)》2002年第4期);陳明光《論唐五代逃田產(chǎn)權(quán)制度變遷》(《廈門大學(xué)學(xué)報(哲社版)》2004年第4期);陳明光《五代財政中樞管理體制演變考論》(《中華文史論叢》2010年第3期);王明前《五代財政體系與貨幣政策初探》(《長春金融高等專科學(xué)校學(xué)報》2012年第3期)等。關(guān)于軍事制度史,著作舉一例,季德源主編《中國軍事制度史(軍事法制卷)》(大象出版社1997年版)以專章簡略探討了五代軍法的形式、內(nèi)容及特點(diǎn)等,相關(guān)論文有:王仲犖、田昌五等《中晚唐五代兵制探索》(《文獻(xiàn)》1988年第3期);齊勇鋒《五代藩鎮(zhèn)兵制和五代宋初的削藩措施》(《河北學(xué)刊》1993年第4期);來可泓《五代十國牙兵制度初探》(《學(xué)術(shù)月刊》1995年第11期);徐瑩秋、曾育榮《五代宋初侍衛(wèi)親軍制度相關(guān)問題探討》(《信陽師范學(xué)院學(xué)報(哲社版)》2009年第6期)等。

最后要指出的是,目前已有不少直接研究五代十國制度史的成果,這些成果中又直接涵蓋了法制的內(nèi)容。鄭學(xué)檬《五代十國史研究》(上海人民出版社1991年版)是較早出版的一本專著,其第二章政治制度研究中就有“法律制度”,而第三章經(jīng)濟(jì)制度研究中涉及經(jīng)濟(jì)法。20世紀(jì)80年代以來,學(xué)者杜文玉陸續(xù)發(fā)表五代十國專題論文,這些論文最終輯成《五代十國制度研究》(人民出版社2006年版)一書,該書全面探討了五代十國諸項(xiàng)制度,其中包括“立法成就與司法制度的變化”一章,學(xué)界對此書評價頗高,已存書評多篇。本世紀(jì)初以來,學(xué)者任爽指導(dǎo)研究生完成碩士學(xué)位論文數(shù)篇,這些論文最后匯成《十國典制考》(中華書局2004年版)和《五代典制考》(中華書局2007年版)二書,以專章分類考述了五代十國法律制度。

上述研究成果的共同特點(diǎn)在于:由于法制只是其中一小塊內(nèi)容,故所占篇幅較少,難以對五代十國法制問題進(jìn)行系統(tǒng)探討;另外,成果的研究重心“僅僅是設(shè)計意義上的制度,不是運(yùn)作意義上的制度,不多考慮法律制度的實(shí)際運(yùn)作”。[3]3

二、沉默中的發(fā)展:中國法制史教科書和著述對五代十國法制史之闡述

一直以來,法史學(xué)界對五代十國法制的研究比較沉默,原因或如張晉藩先生所言:“五代十國時期的法制,是中國封建法制歷史上最黑暗的一頁,而且壽命之短,也是自古及今所罕見,因而多少年來,人們大多恥于提及,更談不上平心靜氣的研究。”[1]258所以,在中國法制史領(lǐng)域,法制史教科書和法史學(xué)者的部分著述成為五代十國法制史研究成果的載體。

我們首先來看中國法制史教科書。法制史教科書是法史課程的核心教學(xué)材料,本應(yīng)全面、系統(tǒng)和準(zhǔn)確,但當(dāng)下法史教科書卻少有涉及五代十國法制的內(nèi)容,即便涉及亦難獨(dú)立成章,大都并入隋唐或宋朝法制部分簡略述之。由于在中國大陸法史教科書數(shù)量不菲,這里以2006年以來出版的部分教科書為例說明問題。很多法史教科書未涉及五代十國,比如:朱勇主編《中國法制史》(法律出版社2006年版);汪世榮主編《中國法制史》(北京大學(xué)出版社2007年版);曾憲義主編《中國法制史》(中國人民大學(xué)出版社2009年版);占茂華主編《中國法制史》(中國政法大學(xué)出版社2010年版);孫光妍主編《中國法制史》(清華大學(xué)出版社2011年版);沈曉敏主編《中國法制史》(廈門大學(xué)出版社2012年版)等。當(dāng)然也有法史教科書關(guān)注及此,例如:曾代偉主編《中國法制史》(法律出版社2006年版);葉孝信主編《中國法制史》(復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版);鄭顯文主編《中國法制史教程》(知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版);馬志冰主編《中國法制史》(北京大學(xué)出版社2012年版)等。不過這些教科書大都繼承宋代以來的學(xué)術(shù)傳統(tǒng),對五代法制持“濫刑”的觀點(diǎn),以鄭氏主編教科書為例,歸納五代法制特點(diǎn)時云:“五代時期社會動蕩……各割據(jù)勢力為了生存,對百姓橫征暴斂,濫用刑罰,因此,五代也是中國古代司法最為黑暗的時期?！盵4]155這也正好印證了張晉藩先生前面那段評論。

其次是法史學(xué)者部分著作涉及五代十國法制的內(nèi)容。學(xué)者張晉藩的成果較為典型,20世紀(jì)末由其主編的大部頭《中國法制通史》(法律出版社1999年版)10卷本出版,其中第4卷為隋唐部分,就以專章對五代立法概況、法律的基本內(nèi)容與特點(diǎn)、司法制度等三個方面進(jìn)行了較全面的闡述。張先生所著另一書《中華法制文明的演進(jìn)》(法律出版社2010年版)第8篇“中華法系成熟與定型的唐法制”中,也以專節(jié)論及五代十國的法律制度。此外,還有一些研究法史具體領(lǐng)域的著作涉及五代十國,譬如:程維榮《中國審判制度史》(上海教育出版社2001年版)中有五代審判制度的內(nèi)容;胡興東《中國古代死刑制度史》(法律出版社2008年版)中論及五代死刑制度等。

值得注意的是,由于五代監(jiān)獄制度諸如后唐明宗敕設(shè)病囚院等很富特色,故法史教科書或著作一般都會提到這些制度,如學(xué)者張晉藩著作評價后周世宗獄政建設(shè)“在中國獄政史上是頗有價值的”。[5]458這一點(diǎn)在中國監(jiān)獄史著述中顯得更為突出,比如:王志亮《中國監(jiān)獄史》(廣西師范大學(xué)出版社2009年版);楊習(xí)梅主編《中國監(jiān)獄史》(中國民主法制出版社2009年版);萬安中主編《中國監(jiān)獄史》(中國政法大學(xué)出版社2010年版);曹強(qiáng)新《五代監(jiān)獄制度考略》(《理論月刊》2010年第10期)等。

三、探索中的回歸:直接研究五代十國法制史之著述

這類研究成果主要表現(xiàn)為學(xué)術(shù)論文。依中國知網(wǎng)檢索,20世紀(jì)80年代,杜文玉、李洪濤《五代立法與司法制度初探》(《思想戰(zhàn)線》1986年第4期)一文開直接研究五代十國法制史之先河。更難能可貴的是,杜文玉在《五代刑法殘酷說質(zhì)疑》(《渭南師專學(xué)報》1992年第1期)中提出了與主流相左的看法,即五代刑法殘酷的觀點(diǎn)根據(jù)不足,對五代刑法應(yīng)重新評價,原因在于:(1)五代刑法殘酷僅在很短時期表現(xiàn),無法代表整個五代的情況; (2)從五代新出現(xiàn)的刑名分析,刑法殘酷說不能成立;(3)五代司法制度和防止濫刑的措施,可以保證社會基本在法制軌道運(yùn)行;(4)唐律的立法原則破壞于中唐,而非五代時。這種看法少數(shù)學(xué)者也是同意的,鄭學(xué)檬就認(rèn)為:“五代十國的法律制度,因社會動亂頻繁、王朝更迭較快而屢遭破壞,問題較多。但是,不能說這一歷史時期毫無法制可言”。[6]71此后,馬小紅《簡析五代的立法狀況》(《上海師范大學(xué)學(xué)報(哲社版)》2008年第2期)一文對這種觀點(diǎn)作了進(jìn)一步說明,通過對五代立法活動、法律形式和立法機(jī)構(gòu)的變化之考察,認(rèn)為:應(yīng)把“重典”與“濫刑”區(qū)分開來,濫刑某種程度是對“輕典”的補(bǔ)充,五代是一個典型的立法同司法脫節(jié)的社會。拙文《論五代后唐刑事法制之變化——兼駁五代“無法”、“刑重”說》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第2期)也通過對五代時期具有典型意義的后唐刑事立法和司法實(shí)踐的全面分析,得到了相似的結(jié)論。

其他論文還有:侯雯《五代時期的法典編訂》(《首都師范大學(xué)學(xué)報(社科版)》2001年第3期);高新生《十國吏治與行政法初探》(《長春師范學(xué)院學(xué)報》2001年第6期);林鴻榮《隋唐五代時期的林業(yè)法制》(《北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(社科版)》2006年第1期);王俊《略論五代法制對宋朝的影響》(《法學(xué)雜志》2007年第4期);連宏《五代刑罰制度的變化》(《長春理工大學(xué)學(xué)報(社科版)》2007年第4期);劉云《先秦至五代時期財產(chǎn)繼承訴訟制度述略》(《漳州師范學(xué)院學(xué)報(哲社版)》2009年第1期);岳純之《論唐五代法律中的十惡與五逆》(《史學(xué)月刊》2012年第10期);韓偉《唐五代買賣中的違約處分:一種習(xí)慣法的視角》(《民間法(第11卷)》,廈門大學(xué)出版社2012年版)等。這些論文就不同問題對五代十國法制進(jìn)行了研究。

21世紀(jì)初以來,一些碩士學(xué)位論文對五代法制進(jìn)行了相對詳細(xì)的專題研究。劉琴麗《五代司法制度研究》(陜西師范大學(xué)2001年碩士論文)是較早的一篇論文,這篇論文正是在學(xué)者杜文玉指導(dǎo)下完成的,該文通過對五代起訴、證據(jù)、審判、強(qiáng)制措施、執(zhí)行及監(jiān)獄管理等諸項(xiàng)制度的研究,總結(jié)出五代司法制度的特點(diǎn)。而劉氏的另一論文《五代巡檢研究》(《史學(xué)月刊》2003年第6期)也涉及五代法制的內(nèi)容。此后,經(jīng)過多年沉寂,2010年以來又相繼出現(xiàn)多篇論文,重要的有:張少利《五代司法體制研究》(西南政法大學(xué)2010年碩士論文);章健《五代刑事法律制度變化及其影響》、張建《五代民事法律制度的發(fā)展及影響》(西南政法大學(xué)2011年碩士論文);劉本棟《五代至北宋初期刑部制度研究》(河南大學(xué)2011年碩士論文)等。這些論文對五代部門法律和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行了專題研究。這些直接研究成果表明,法史學(xué)界已經(jīng)開始注意五代十國法制史的研究,并提出了一些新的、更客觀的觀點(diǎn)。

四、學(xué)術(shù)觀念與研究方法之審視:兼論唐宋法制史研究的兩個轉(zhuǎn)變

學(xué)者黃永年言:“在中國古代史的研究領(lǐng)域里,五代十國史的研究是一個薄弱環(huán)節(jié),多數(shù)僅在研究隋唐史的最后捎帶一下,對其制度的研究尤為單薄?！盵7]1這個說法套用到五代十國法制史研究上也是合適的。綜上可見,制度史類著述、中法史教科書和著述對五代十國法史的研究基本是間接意義上“捎帶一下”,直接研究的成果寥寥,由此帶來的結(jié)果是,學(xué)界無法系統(tǒng)、全面地展開五代十國法史研究。究其原因當(dāng)然有史料方面的——五代十國史料簡略、零碎,這一點(diǎn)已有學(xué)者指出,或就史料收集運(yùn)用作出樣本。更重要的原因則在傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀念的影響。入宋后,各階層對五代法制沒有好感,趙匡胤云:“五代諸侯跋扈,有枉法殺人者,朝廷置而不問?！盵8]50明末清初思想家王夫之說:“自唐宣宗以后……天下之無法,至于郭氏稱周,幾百年矣?！盵9]2484這些看法逐漸形成了五代濫刑或無法的學(xué)術(shù)觀念,自然研究五代法制便無價值。較之于五代,十國法制的研究就更少了,這同樣是受傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀念之影響,后世史家奉五代為正統(tǒng),十國為僭偽。《舊五代史》中有“僭偽列傳”,而現(xiàn)藏蘇州碑刻博物館、我國唯一的石刻帝王世系圖“帝王紹運(yùn)圖”中亦刻有“五代(指十國)僭偽”字樣。在正統(tǒng)思想影響下,僭偽國的法制自無必要加以注意。

實(shí)際上,法史學(xué)界對五代十國法史的研究有很好的契機(jī),那就是20世紀(jì)初,京都學(xué)派創(chuàng)始人、日本學(xué)者內(nèi)藤湖南提出“唐宋變革論”,之后圍繞這個命題產(chǎn)生了不少學(xué)術(shù)成果,東亞各國學(xué)界對此已形成基本認(rèn)識。這一命題亦可從唐宋法制演變的角度加以印證,遺憾的是法制史領(lǐng)域成果并不多見。近年出版的戴建國《唐宋變革時期的法律與社會》(上海古籍出版社2010年版)一書很典型,它對唐宋變革期的法律形式、法典修訂方式和修纂體例、刑罰、奴婢制度、財產(chǎn)繼承制度、契約文書制度等問題作了全面研究。此外,還有學(xué)者注意到,例如:畢巍明《“唐宋變革論”及其對法律史研究的意義》(《上海政法學(xué)院學(xué)報》2011年第4期);陳景良《法律史視野下的唐宋社會變革》(《公民與法》2012年第2期)等。從這些著述來看,呈現(xiàn)“兩頭大、中間小”的趨勢,即“重唐宋、輕五代十國”。學(xué)者鄧小南提出:“五代時期之所以重要,原因之一在于它的過渡性。它是一個破壞、雜糅與整合的時期。”[10]79所以,唐宋法制史研究在觀念層面需要轉(zhuǎn)變:五代十國既是唐中期以來軍閥割據(jù)局面的延續(xù),同時也是唐宋變革的重要過渡期,就法史研究而言,在觀念層面應(yīng)由五代“亂世期”濫刑或無法,向“過渡期”法制演變轉(zhuǎn)變。這是一種學(xué)術(shù)觀念關(guān)注焦點(diǎn)的轉(zhuǎn)變,過渡必然伴隨制度(包括法律制度)的傳承演變,因此,唐宋變革視域下的五代十國法制史具有獨(dú)立研究價值。

這里可舉史載一案例分析之?！秲愿敗ば谭ú俊ぷh獻(xiàn)第三》(《五代會要·議刑輕重》卷9有類似記載)記載了一件命案的裁斷過程:后唐天成二年(927年)七月,平恩縣民高弘超的父親被同鄉(xiāng)人王感殺害,于是高弘超持利器殺死王感,替父報仇,而后投案自首,大理寺裁斷以故殺罪論處。刑部員外郎李殷夢復(fù)覆此案,援引唐代長慶二年康買德、元和六年梁悅替父復(fù)仇的兩個判例:

伏以挾刃殺人,案[按]律處死,投獄自首,降罪垂文。高弘超既遂復(fù)讎,固不逃法,戴天罔愧,視死如歸,歷代已來事多貸命。長慶二年有康買得,父憲為力人,張蒞乘醉拉憲,氣息將絕,買得年十四,以木鍤擊蒞,后三日致死。敕旨:“康買得尚在童年,能知子道,雖殺人當(dāng)死,而為父可哀,若從沉命之科,恐失度情之義,宜減死處分?！庇衷土?富平人梁悅殺父之讎,投縣請罪。敕旨:“復(fù)讎殺人固有彝典,以其伸冤請罪,自詣公門,發(fā)于天性,本無求生,寧失不經(jīng),特從減死?！狈浇衩鲿r有此孝子,其高弘超若使須歸極法,實(shí)慮未契鴻慈。[11]1939

顯然大理寺和刑部對案件意見相左,案件最終交皇帝裁決,明宗帝頒敕云:“忠孝之道乃治國之大柄,典刑之要在……人倫至孝,法網(wǎng)宜矜,減死一等。”[11]1939若在唐宋變革視域下考察此案,首先,可以看到,唐律的主體地位,“按律處死”即有所指,同時儒家法律觀支配下的中國古代社會并未完全斷裂,即便是五代亂世,儒家孝悌觀仍為斷案之重要評判標(biāo)準(zhǔn),這無疑是一種對西漢以來儒家正統(tǒng)法律觀的傳承。其次,后唐司法時援引唐代判例清楚反映出五代法制的過渡性,因?yàn)樵谔拼闪钪葡?司法活動中“例”的使用還很罕見,入宋后使用例才普及起來,這一點(diǎn)正如宋臣彭汝礪云:“刑部自祖宗以來法與例兼行?！盵12]11118而案例中五代司法對例的運(yùn)用,體現(xiàn)了例這種法律形式在唐宋間是如何得以傳承與發(fā)展的。

類似案例在五代十國史料中十分零碎,卻也為數(shù)不少,可以成為我們研究唐宋變革視域下五代十國法制史的基礎(chǔ)材料,于是唐宋法制史研究應(yīng)有第二個轉(zhuǎn)變——五代十國法律的實(shí)踐歷史研究。這也是一種法史研究方法的轉(zhuǎn)變。20世紀(jì)后期以來,學(xué)者黃宗智開始倡導(dǎo)中國法律的實(shí)踐歷史研究,他認(rèn)為“實(shí)踐歷史”可表述三個交錯卻又不完全相同的含義:相對理論而言的、相對表達(dá)而言的和相對制度而言的實(shí)踐歷史,同時“也包含它們經(jīng)過與理論、表達(dá)和制度之間的互動而體現(xiàn)于實(shí)踐的歷史”。[13]黃氏專著《民事審判與民間調(diào)解:清代的表達(dá)與實(shí)踐》(中國社會科學(xué)出版社1998年版)率先運(yùn)用訴訟檔案(即法律實(shí)踐的記錄)研究清代法制,展示了清代司法細(xì)膩、立體的過程,并得出獨(dú)到結(jié)論。時至今日,明清以前的訴訟檔案幾不存世,這種研究方法能否推進(jìn)運(yùn)用于對前代法制的研究?筆者認(rèn)為此種情況下,只能以史載司法案例為基礎(chǔ)材料進(jìn)行研究。入宋以來,史家編集歷史文獻(xiàn)中零散卻豐富的五代十國司法案例,為五代十國法律的實(shí)踐歷史研究提供了可能。這里再舉一個案例分析之?！杜f五代史·明宗本紀(jì)五》(《冊府元龜·帝王部·慎罰》卷151、《容齋三筆·五代濫刑》卷7有類似記載)記載了一起死刑案件:天成三年(928年)正月,巡檢軍使渾公兒口奏有兩個百姓“以竹竿習(xí)戰(zhàn)斗之事”,明宗命其女婿、武人出身的石敬瑭處置此案,石氏未加深究而殺之,后來樞密使安重誨上奏,方知只是“幼童為戲”,于是,明宗頒詔自咎“失刑”,對案件作出善后處理:

亦以渾公兒誑誣頗甚,石敬瑭詳覆稍乖,致人枉法而殂,處朕有過之地。今減常膳十日,以謝幽冤。其石敬瑭是朕懿親,合施極諫,既茲錯誤,宜示省循,可罰一月俸。渾公兒決脊杖二十,仍銷在身職銜,配流登州。小兒骨肉,賜絹五十匹、粟麥各百石,便令如法埋葬。兼此后在朝及諸道州府,凡有極刑,并須子[仔]細(xì)裁遣,不得因循。[14]533-534

通過此案不難看到武人司法時濫刑的一面,石敬瑭輕易“致人枉法而殂”便很明顯。但是,若將石氏濫刑看作是一種法律實(shí)踐,那么官方的表達(dá)卻并不如此,明宗事后的自咎詔已充分說明問題,這里官方表達(dá)與法律實(shí)踐之間發(fā)生了背離。背離還不僅僅在此,天成二年二月,大理少卿王郁上奏:“凡決極刑,合三覆奏,近年以來,全不守此。伏乞今后前一日令各一覆奏”[14]1966,奏疏經(jīng)明宗批準(zhǔn)成為制度,顯然這項(xiàng)死刑復(fù)奏制度沒能完全執(zhí)行,石敬瑭之后的法律實(shí)踐與制度也是強(qiáng)勢背離的。案件中,同為武人出身的安重誨的上奏對于糾正冤案十分關(guān)鍵,然而本案中安氏的實(shí)踐與自己它次法律實(shí)踐仍有背離?！缎挛宕贰ぐ仓貥s傳》(《舊五代史·安重榮傳》卷98有類似記載)記載了一件案例:“有夫婦訟其子不孝者,重榮拔劍授其父,使自殺之,其父泣曰:‘不忍也!'其母從傍詬罵,奪其劍而逐之,問之,乃繼母也,重榮叱其母出,后射殺之”[15]583,這個案例中安氏的法律實(shí)踐可謂軍閥專權(quán)式的濫刑。據(jù)此,我們可以觀察到五代十國法制運(yùn)作的多維面向,無法簡單地以“濫刑”這種一維線性認(rèn)識去理解,而要做到這一點(diǎn),則需要全面收集、整理史料中的司法案例,然后以“案例群”為基礎(chǔ),運(yùn)用法律的實(shí)踐歷史研究方法去分析這些案例。

如若回到前述觀念轉(zhuǎn)變層面,將這一案例納入唐宋變革視域下分析,仍舊可以發(fā)現(xiàn)五代法制的過渡性。明宗詔體現(xiàn)的儒家恤刑慎殺觀自不待言,這無疑是一種對正統(tǒng)法律觀的傳承。渾公兒刑罰中的脊杖、配流反映出五代對唐后期以來刑罰演變趨勢的繼承,即“唐已有決杖配流之法”[12]5215,入宋后又在此基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展,逐漸形成法史教科書所講宋代以“折杖法”“(刺)配役刑”等為特色的新刑罰體系,很顯然五代十國時期是唐宋刑罰演變的重要過渡期。同樣,在死刑適用程序上,貞觀年間,唐太宗確立的死刑復(fù)奏制度——“天下決死刑必三覆奏,在京諸司五覆奏”[16]41,入宋后曾發(fā)生過兩次討論,但終未恢復(fù)唐代舊制。通過本案亦可看到,死刑復(fù)奏制在五代法律表達(dá)和實(shí)踐方面的悄然變化,影響到后來的宋代,這同樣有一種過渡期的表征。不過,要是沒有觀念的轉(zhuǎn)變則很容易只看到濫刑,忽視案例所展現(xiàn)出的唐宋法制變革的一面。

通過上面的論述,可以發(fā)現(xiàn),唐宋法制史研究中觀念的轉(zhuǎn)變和五代十國法律的實(shí)踐歷史研究方法的并行運(yùn)用,能夠促使學(xué)界逐漸豐富五代十國法制史研究成果,全面、準(zhǔn)確地把握唐宋變革期法制的傳承演變過程,同時,盡量避免法制史研究“最終幾乎等于是一種‘博物館'珍藏品似的研究,缺乏對實(shí)踐的關(guān)心,以及對過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實(shí)感”。[3]3當(dāng)然,這里有一個必要條件,那就是涉及五代十國的史料本就不多,涉及法制(包括立法和司法案例)的顯得更加瑣碎,還有賴于宋代以來文獻(xiàn)資料的記載,這需要先期做大量艱辛的法制史料輯考工作。

[1]張晉藩.中國法制史研究綜述(1949—1989)[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1990.

[2][清]趙翼.廿二史劄記校證[M].王樹民,校證.北京:中華書局,1984.

[3]黃宗智.過去和現(xiàn)在:中國民事法律實(shí)踐的探索[M].北京:法律出版社,2009.

[4]鄭顯文.中國法制史教程[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2011.

[5]張晉藩.中華法制文明的演進(jìn)[M].北京:法律出版社, 2010.

[6]鄭學(xué)檬.五代十國史研究[M].上海:上海人民出版社, 1991.

[7]黃永年.五代十國制度研究·序言[M].北京:人民出版社,2006.

[8][元]脫脫,等.宋史[M].北京:中華書局,1985.

[9][清]王夫之.讀通鑒論[M].北京:中華書局,1975.

[10]鄧小南.祖宗之法:北宋前期政治述略[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2006.

[11][宋]王欽若,等.冊府元龜[M].北京:中華書局, 1989.

[12][宋]李燾.續(xù)資治通鑒長編[M].北京:中華書局, 2004.

[13]黃宗智.中國法律的實(shí)踐歷史研究[J].開放時代, 2008,(4):105-124.

[14][宋]薛居正,等.舊五代史[M].北京:中華書局, 1976.

[15][宋]歐陽修.新五代史[M].北京:中華書局,1974.

[16][后晉]劉昫,等.舊唐書[M].北京:中華書局,1975.

【責(zé)任編輯 王 凌】

Comment on the Research of Law History of Five Dynasties Period in Chinese Mainland since 1980s and Two Kinds of Transformation of Study on Law History of Tang and Song Dynasties

XIE Bo
(Department of Law,Chongqing Police College,Chongqing 401331,China)

The mainland academic circles have achieved rich results on Chinese law history since 1980s.But the academic circles have paid insufficient attention to the law history of Five Dynasties period,and there have been few research results.The reason was that the impact of old opinions.The results have been roughly classified into three categories:system history writings,textbooks or writings about Chinese law history,writings directly on law history of Five Dynasties period.The three kinds of results on law history of Five Dynasties period aren't objective and comprehensive.In the future,the academic research on law history of Five Dynasties period should have at least two changes:one is the change of academic concept from“excessive punishment”or“l(fā)awless”in Five Dynasties period to legal inheritance and evolution in Tang and Song Dynasties period;the other is the application of the method of law history of practice and attention to in-depth analysis of judicial cases.Combination of the two points can strengthen systematic research in this field.

Chinese mainland;Five Dynasties period;law history

D929

A

1009-5128(2014)09-0024-06

2014-03-05

謝波(1983—),男,重慶人,重慶警察學(xué)院法學(xué)系副教授,法學(xué)博士,主要從事中國法制史、刑事訴訟法學(xué)研究。