姚 磊

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

一、問題的提出

偵查取證程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，其設(shè)計(jì)以及執(zhí)行情況既關(guān)系到案件實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，也關(guān)系到對訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人權(quán)利的保障。為保證偵查機(jī)關(guān)取證行為的合法性，刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋對嚴(yán)重的違法取證設(shè)置了非法證據(jù)排除規(guī)則這一程序性制裁規(guī)定，對輕微的違法取證設(shè)置了瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則。理論界目前對偵查取證程序的研究多集中在非法證據(jù)排除規(guī)則、瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則等違法偵查取證的認(rèn)定、排除與補(bǔ)救上，而關(guān)于偵查取證程序基本范疇的研究，尤其是偵查取證程序內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題的研究則較少。刑事訴訟法和刑事訴訟法學(xué)教科書對偵查取證程序以偵查行為的不同采用橫向列舉的方式進(jìn)行了分類。這一分類方式能夠全面、系統(tǒng)地說明每一類偵查取證行為的實(shí)施方式和程序性規(guī)定，是立法需要采取的方式，但不能說明某一具體程序?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)利的影響、與證據(jù)之間的關(guān)系、違反某一程序的嚴(yán)重及侵權(quán)狀況，無法作為判斷非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)區(qū)別的依據(jù)。法理學(xué)上對法律規(guī)則作了一般意義上的分類，同樣適用于偵查取證程序，其中以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則、權(quán)義復(fù)合性規(guī)則。[1]但是該分類是對法律規(guī)則的一般性的規(guī)定，并不是針對偵查取證程序與訴訟參與人權(quán)利、證據(jù)之間的關(guān)系而作的分類，因此也不能解決上述問題。*授權(quán)性規(guī)則規(guī)定是賦予權(quán)利的規(guī)定，行為主體可以選擇作為與不作為，因此不存在偵查機(jī)關(guān)違反的問題。而義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則均存在對行為主體設(shè)定義務(wù)的規(guī)定，存在偵查機(jī)關(guān)違反的問題，但是這兩種規(guī)則只能說明偵查機(jī)關(guān)對規(guī)則違反與否，卻不能說明違反的程度和后果。上述問題與偵查取證程序所具有的功能密切相關(guān)，偵查取證程序具有保障訴訟參與人權(quán)利、證據(jù)真實(shí)、獲取證據(jù)等方面的功能，而對具有不同功能的程序的違反，必然會造成相應(yīng)的不利影響。為解決上述問題，有必要從程序的功能角度對偵查取證程序進(jìn)行縱向上結(jié)構(gòu)方面的研究。

在展開研究之前，需要明確偵查取證程序的具體含義。首先，偵查取證程序不同于取證程序，取證程序既包括法定偵查主體實(shí)施取證行為的程序，也包括辯護(hù)人實(shí)施取證行為的程序、公訴人在審查起訴階段實(shí)施取證行為的程序，以及法官在審判階段的調(diào)查程序。而偵查取證程序僅為法定偵查主體在偵查階段實(shí)施取證行為的程序。其次，偵查中的專門調(diào)查工作是偵查機(jī)關(guān)為收集證據(jù)、查明犯罪而進(jìn)行的調(diào)查工作，具體包括訊問、詢問、勘驗(yàn)、檢查、偵查實(shí)驗(yàn)、搜查、查封、扣押、查詢、凍結(jié)、鑒定、辨認(rèn)、技術(shù)偵查等活動。而通緝屬于為查獲犯罪嫌疑人而采取的強(qiáng)制性措施，不屬于專門調(diào)查工作。[2]263即偵查取證程序是規(guī)范上述專門調(diào)查工作的程序。綜上，偵查取證程序是指在偵查程序中，規(guī)范法定偵查主體為查明案件事實(shí)而實(shí)施專門調(diào)查工作的訴訟程序。

偵查取證程序中各部分內(nèi)容對于收集證據(jù)所發(fā)揮的作用不同，如果以偵查取證程序的功能為標(biāo)準(zhǔn)，那么其結(jié)構(gòu)應(yīng)包括保障程序?qū)嵤┑谋Ｕ闲猿绦?、取證行為具體行使的實(shí)施性程序、輔助前兩項(xiàng)程序完成的輔助性程序。而本文所要研究的問題就是偵查取證程序的結(jié)構(gòu)及各部分的具體內(nèi)容。

二、保障性程序

偵查取證程序一方面要發(fā)揮保證偵查機(jī)關(guān)獲取證據(jù)、發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)的作用，另一方面在具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查程序中，還要發(fā)揮保障訴訟參與人權(quán)利的作用。因此一項(xiàng)完整的偵查取證程序需要預(yù)先設(shè)置保障性的程序規(guī)定。保障性程序是指在偵查取證程序中為保障訴訟參與人或者相關(guān)人員的權(quán)利和查明案件事實(shí)，在實(shí)施性程序之外設(shè)置的具有保障功能的程序要求，具體包括權(quán)利性保障程序、真實(shí)性保障程序和取證保障程序。

1.權(quán)利性保障程序

權(quán)利性保障程序是在偵查取證程序中為保障訴訟參與人的權(quán)利，而設(shè)置的對偵查取證行為的限制和要求。在具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)往往居于主導(dǎo)和控制的地位，訴訟參與人的權(quán)利容易受到違法侵犯，另外，由于一些訴訟參與人自身的特殊原因，其權(quán)利的行使也需要相關(guān)人員的幫助，為保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，就需要對偵查取證行為進(jìn)行預(yù)先的限制和要求。主要有以下內(nèi)容：

(1)取證地點(diǎn)。在訊問或者詢問程序中，取證的地點(diǎn)不僅會對訴訟參與人的心理狀態(tài)產(chǎn)生影響，影響他們提供證據(jù)的客觀性，更主要的是在規(guī)定的地點(diǎn)進(jìn)行取證，還具有防止發(fā)生刑訊逼供、暴力取證等違法取證行為的作用。對取證地點(diǎn)的限制性規(guī)定是偵查取證程序中預(yù)先設(shè)置的對訴訟參與人權(quán)利保障的程序。例如，犯罪嫌疑人被羈押后，訊問只能在看守所內(nèi)進(jìn)行。這樣的規(guī)定可以從空間上避免偵查人員對犯罪嫌疑人的絕對控制，有利于防止訊問中出現(xiàn)刑訊逼供、體罰、虐待、侮辱等違法行為，更好地保障被羈押者的合法權(quán)利。[3]

(2)取證的持續(xù)時間。偵查行為具有強(qiáng)制性，為查明案件事實(shí)，有時需要在一定程度上限制犯罪嫌疑人的權(quán)利。但是為實(shí)現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，刑事訴訟法一方面對偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制偵查作出了授權(quán)性規(guī)定，另一方面，為保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，對偵查機(jī)關(guān)可以限制犯罪嫌疑人權(quán)利的時間也作出了明確的規(guī)定。例如為防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，采用長時間限制人身自由的方式獲取口供，刑事訴訟法對傳喚、拘傳持續(xù)時間有明確的要求。

(3)訊問程序犯罪嫌疑人獲得相關(guān)人員的幫助。在訊問過程中，由于一些犯罪嫌疑人的特殊情況，只有在相關(guān)人員在場和提供幫助的情況下，犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利才能得到有效的幫助和行使，因此偵查取證程序設(shè)置了相應(yīng)的保障性規(guī)定。具體包括：聾、啞的犯罪嫌疑人在被訊問時，要有通曉聾啞手勢的人參加；不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言文字的犯罪嫌疑人在被訊問時，要有翻譯人員為其提供翻譯；未成年人犯罪嫌疑人在被訊問時，要有法定代理人或者其他合適成年人在場。

(4)訴訟參與人對筆錄的核對。訴訟參與人有對筆錄核對的權(quán)利，這是對訴訟參與人知情權(quán)的保障。刑事訴訟中的知情權(quán)是訴訟參與人主體地位以及程序參與原則的體現(xiàn)，也是其他權(quán)利得以有效行使的基礎(chǔ)性權(quán)利。同時，訴訟參與人對筆錄的核對也可以保障筆錄的如實(shí)記載。偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人、證人、被害人的筆錄以及其他由訴訟參與人直接參與而形成的筆錄，例如扣押筆錄、辨認(rèn)筆錄等，均需交訴訟參與人核對，對于記載錯誤的內(nèi)容，訴訟參與人有權(quán)要求更正。

(5)技術(shù)偵查措施適用的范圍。隨著犯罪的愈發(fā)隱秘化、技術(shù)化和有組織化，技術(shù)性偵查措施對于有效偵破案件、查明案件事實(shí)的作用愈發(fā)重要。但同時由于技術(shù)偵查措施所具有的隱蔽性和易侵權(quán)性，適用的同時可能對公民的合法權(quán)利造成侵害。為防止技術(shù)性偵查措施被濫用，刑事訴訟法對技術(shù)偵查措施的適用范圍作出了具體規(guī)定。

(6)審批程序*審批程序分為兩種：一種除規(guī)范偵查取證行為的合法行使外，還具有保障相關(guān)人員權(quán)利的作用，這種程序?yàn)闄?quán)利性保障程序；另外一種僅具有規(guī)范偵查取證行為的作用。。由于偵查取證行為具有強(qiáng)制性，在實(shí)施的過程中，難免要限制相關(guān)人員的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。為規(guī)范偵查人員的取證行為，不濫用偵查權(quán)力，保證偵查行為的合法進(jìn)行，從而保障訴訟參與人的權(quán)利不受違法侵犯，許多偵查取證行為在實(shí)施前都要經(jīng)過事前的審批。例如刑事訴訟法關(guān)于扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報(bào)的規(guī)定，采用技術(shù)偵查措施和誘惑偵查的規(guī)定。

(7)出示證件或者相關(guān)法律文書的規(guī)定。在偵查人員正式實(shí)施偵查取證行為之前，往往要出示工作證件或者相關(guān)的授權(quán)法律文書。出示證件和法律文書一方面是表明偵查人員的身份，規(guī)范偵查行為，防止非法取證，另一方面只有具有法定資格的偵查人員才能實(shí)施取證行為，保證參與人不受非法搜查。相關(guān)的授權(quán)法律文書一般也規(guī)定了取證的目的、范圍、對象、執(zhí)行的人員等信息，要求出示文書可以防止偵查人員濫用權(quán)力，保障訴訟參與人的權(quán)利。

(8)訊問程序中的同步錄音、錄像。在訊問犯罪嫌疑人過程中同步錄音、錄像的規(guī)定，可以起到提供固定證據(jù)和在對取證合法性產(chǎn)生爭議時的證明作用，更關(guān)鍵的是，該程序的適用可以保障犯罪嫌疑人在訊問程序中不受刑訊逼供等違法訊問，保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利不受違法侵犯。因此該程序應(yīng)當(dāng)歸為權(quán)利性保障程序。刑事訴訟法規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑案件或者其他重大案件的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)錄音、錄像?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定人民檢察院訊問犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音、錄像。

(9)告知權(quán)利和法律規(guī)定。訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人，充分行使訴訟權(quán)利和維護(hù)其自身利益需要以知曉享有的訴訟權(quán)利和法律規(guī)定為前提。而訴訟參與人并非職業(yè)的法律人士，對其享有的權(quán)利和有關(guān)法律規(guī)定往往并不知曉，這就需要偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施偵查取證行為之前將相關(guān)內(nèi)容告知訴訟參與人，因此在偵查取證程序中規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。

2.真實(shí)性保障程序

真實(shí)性保障程序是在偵查取證程序中，為保障獲取證據(jù)的客觀真實(shí)而在實(shí)施性程序之外設(shè)置的程序性要求。偵查取證程序的直接目的是獲取與案件事實(shí)相關(guān)且具有真實(shí)性的證據(jù)，由于偵查活動具有的封閉性以及一些證據(jù)的特殊性質(zhì)，證據(jù)易被違法偵查行為所污染和制作過程所損壞，為保障所獲取的證據(jù)具有客觀真實(shí)性，偵查取證程序中設(shè)置了相應(yīng)的要求。真實(shí)性保障程序的相關(guān)規(guī)定主要表現(xiàn)為：

(1)見證人見證。引入第三人見證偵查取證程序，可以在由偵查人員主導(dǎo)的具有封閉性的偵查程序中，引入更具客觀身份人員的監(jiān)督，提高偵查取證程序的客觀性和可接受性，從而保障獲取證據(jù)的真實(shí)性。刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋規(guī)定在勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押、辨認(rèn)等程序中應(yīng)當(dāng)有見證人參與。

(2)書證副本、復(fù)制件的核實(shí)或者證明為真實(shí)。按照最佳證據(jù)規(guī)則，刑事訴訟中的物證、書證應(yīng)當(dāng)收集和提供原件。但是在無法提供原件或者提供原件成本過高、十分不便時，作為例外也可以提供原件的照片、副本、復(fù)制件。但是這類證據(jù)存在不真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，為保障其真實(shí)性，偵查取證程序中設(shè)置了保障性的規(guī)定。書證的副本、復(fù)制件需要與原件核實(shí)無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)，或者以其他方式證明為真實(shí)。即通過設(shè)置副本、復(fù)制件與原件的核對程序以保障所取得證據(jù)的真實(shí)性。

(3)開具查封、扣押清單。為保證查封、扣押的物證、書證等的真實(shí)性，尤其是證實(shí)物證、書證來源的可靠性，刑事訴訟法規(guī)定查封、扣押物證、書證時應(yīng)當(dāng)開具查封、扣押清單。查封扣押清單上需要寫明被查封、扣押財(cái)物的名稱、特征、數(shù)量、編號，以及查封、扣押的時間、地點(diǎn)等。收集的物證、書證應(yīng)當(dāng)與查封、扣押清單所列內(nèi)容一致。

3.取證保障程序

偵查的任務(wù)之一是收集證據(jù)，查明犯罪事實(shí)。[2]263而為保障偵查機(jī)關(guān)完成任務(wù)，偵查取證程序設(shè)置了保障取證行為便利、有序行使的程序規(guī)定。與權(quán)利性保障程序和真實(shí)性保障程序在一定程度上限制偵查行為行使不同，這些程序規(guī)定一般起著促進(jìn)偵查取證行為行使的作用，因此可以稱為取證保障程序。取證保障程序的相關(guān)規(guī)定主要為：

(1)相關(guān)人員的配合義務(wù)。為保障偵查取證行為的順利行使，準(zhǔn)確、及時地查明案件事實(shí)，刑事訴訟法規(guī)定了訴訟參與人以及相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。例如規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證，有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任；任何單位和個人都有義務(wù)保護(hù)犯罪現(xiàn)場，并通知公安機(jī)關(guān)；在查詢和凍結(jié)存款等時，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。

(2)審批程序的規(guī)定——基于規(guī)范偵查取證行為。偵查取證程序中的大部分審批規(guī)定是為了保障訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人的權(quán)利而設(shè)置，但也有一些審批規(guī)定僅僅是為了規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的取證行為，便于偵查機(jī)關(guān)對具體偵查行為的控制和管理，以保證偵查行為能夠正確實(shí)施，以查明案件事實(shí)。這類程序規(guī)定的目的不是對訴訟參與人權(quán)利的保障，而是偵查取證決定的準(zhǔn)確性。例如解除扣押、凍結(jié)時的審批要求，作出是否準(zhǔn)予補(bǔ)充或者重新鑒定時的審批要求。

(3)訊問程序外偵查機(jī)關(guān)采取的同步錄音錄像。與訊問程序中偵查機(jī)關(guān)采取同步錄音錄像側(cè)重于保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利不同，偵查機(jī)關(guān)在向有關(guān)單位和個人調(diào)取證據(jù)，進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)、辨認(rèn)等程序中，也可以采取同步錄音、錄像的措施，以固定證據(jù)和證明偵查取證行為的合法性和規(guī)范性。該程序是對偵查機(jī)關(guān)獲取證據(jù)的保障，因此應(yīng)歸為偵查保障程序。

(4)訊(詢)問程序中地點(diǎn)的選擇。為保障偵查機(jī)關(guān)能夠及時獲取犯罪嫌疑人口供、證人證言、被害人陳述，對偵查機(jī)關(guān)可以進(jìn)行訊(詢)問的地點(diǎn)，刑事訴訟法作出了選擇性的規(guī)定，偵查人員可以根據(jù)情況選擇適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)進(jìn)行取證。訊問的地點(diǎn)包括犯罪嫌疑人所在市、縣的指定地點(diǎn)，犯罪嫌疑人的住處，案發(fā)現(xiàn)場以及偵查機(jī)關(guān)。詢問證人、被害人的地點(diǎn)包括案發(fā)現(xiàn)場，證人、被害人所在單位、住處，或者證人、被害人提供的地點(diǎn)以及偵查機(jī)關(guān)。當(dāng)然對一些特殊情況的訊(詢)問，刑事訴訟法作出了限制性的要求，這些情況屬于權(quán)利性保障程序的范疇。

三、實(shí)施性程序

實(shí)施性程序是指法定偵查主體針對取證對象收集、調(diào)取證據(jù)的程序。實(shí)施性程序包含著偵查取證程序中最核心的要素，規(guī)定的內(nèi)容是偵查取證的主體、對象以及連接主體和對象的具體偵查取證行為，具體為主體的資格與條件、對象的范圍與要求、行為的方式與步驟。之所以把實(shí)施性程序的內(nèi)容僅限定在上述三個方面，是因?yàn)檫@三個方面是任何一項(xiàng)取證程序都必須具備的要素，缺一不可，即一項(xiàng)取證程序最少也要包含上述三項(xiàng)要素；同時其中的任何一項(xiàng)要素都與獲取的證據(jù)直接相關(guān)，直接關(guān)系到獲取證據(jù)的方式、過程和結(jié)果。

1.偵查取證主體

偵查取證主體規(guī)定的是實(shí)施偵查取證行為的主體需要具備的條件和資格。取證主體資格的一般要求有：負(fù)責(zé)取證的機(jī)關(guān)必須是國家法定偵查機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)調(diào)查取證的機(jī)關(guān)對案件擁有立案管轄權(quán)，負(fù)責(zé)調(diào)查取證的人員是偵查人員，偵查人員符合法定的人數(shù)要求。[4]例如訊問犯罪嫌疑人必須由偵查人員進(jìn)行，訊問時偵查人員不得少于2人，勘查、搜查、查封、扣押、主持辨認(rèn)時偵查人員不得少于2人。偵查取證程序?qū)θ∽C主體的其他要求還有鑒定人員應(yīng)當(dāng)具有鑒定資格，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)；對婦女進(jìn)行檢查和搜查時由特定人員進(jìn)行，檢查婦女的身體應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行，搜查婦女的身體應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行等。

2.偵查取證對象

偵查取證對象是指偵查取證行為所指向的對象。為獲取證據(jù)，偵查主體需要針對取證對象實(shí)施取證行為，偵查取證程序中規(guī)定的取證對象大體包括：訊問程序中的犯罪嫌疑人，詢問程序中的證人、被害人，勘驗(yàn)、檢查程序中的有關(guān)的場所、物品、人身、尸體，搜查程序中的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方，查封、扣押程序中的財(cái)物、文件、郵件、電報(bào)、存款等，鑒定程序中的鑒定對象，辨認(rèn)程序中的辨認(rèn)對象，技術(shù)性偵查措施所適用的對象等。偵查取證對象的規(guī)定對偵查機(jī)關(guān)取證行為作出了限制性的要求，偵查取證行為只能針對法律規(guī)定的對象實(shí)施，而不能任意實(shí)施，所針對的對象必須具備相應(yīng)的資格或者條件。例如訊問只能是針對犯罪嫌疑人而不能是任何人；搜查行為針對的只能是法律規(guī)定的對象，而不能隨意搜查；鑒定的檢材和樣本需要符合法律的要求。

3.偵查取證行為

偵查取證行為是指偵查取證主體實(shí)施的獲取證據(jù)的行為，是取證主體針對取證對象獲取證據(jù)的具體方式和步驟。偵查取證行為是實(shí)施性程序中最核心的部分，也是與所取得的證據(jù)最直接相關(guān)的部分。例如訊問程序中，偵查人員應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述，然后再提問；詢問證人、被害人的方式應(yīng)該是個別進(jìn)行；訊問和詢問中嚴(yán)禁刑訊逼供和采用暴力、威脅的方法；勘驗(yàn)現(xiàn)場時，應(yīng)當(dāng)拍攝現(xiàn)場照片，繪制現(xiàn)場圖，制作筆錄；辨認(rèn)程序中要求個別辨認(rèn)，對被辨認(rèn)人數(shù)、物品和照片數(shù)量的要求等。

四、輔助性程序

輔助性程序是對保障性程序和實(shí)施性程序?qū)嵤┣闆r的說明和確認(rèn)程序，該程序也是對獲取的證據(jù)在法律形式上的進(jìn)一步完善，因此也可以稱為完善性程序。保障性程序、實(shí)施性程序是否實(shí)施、如何實(shí)施一方面需要一定的證明，另一方面也需要對實(shí)施情況予以客觀記錄，以便在之后的訴訟程序中予以審查。因此保障性程序、實(shí)施性程序?qū)嵤┲?，需要有相?yīng)的程序?qū)ι鲜龀绦虻膶?shí)施情況予以確認(rèn)和說明，即輔助上述程序的完成。

1.相關(guān)人員確認(rèn)

相關(guān)人員的確認(rèn)分為兩大類：一是確認(rèn)某一程序已經(jīng)實(shí)施。在一些保障性程序和實(shí)施性程序中，為保障訴訟參與人的權(quán)利或者證據(jù)的真實(shí)性，對偵查取證程序作出了限制性的規(guī)定和程序性的要求，為確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)履行了有關(guān)規(guī)定，一般需要相關(guān)人員的簽字或者蓋章確認(rèn)。例如犯罪嫌疑人、證人對初步形成的筆錄進(jìn)行核對，無異議后，需要簽名確認(rèn)；偵查機(jī)關(guān)傳喚犯罪嫌疑人后，要求其在傳喚證上簽名、捺指印。上述程序是對保障性程序?qū)嵤┑拇_認(rèn)。二是說明參與某一程序的相關(guān)人員。例如偵查人員在訊問、詢問、搜查等筆錄中的簽字，物證、書證的持有人或者復(fù)制件的制作人在筆錄或者復(fù)制件上的簽字確認(rèn)。

2.偵查人員的說明和記錄

實(shí)施性程序和保障性程序的實(shí)施情況有時需要偵查人員用文字的情形加以說明，以記錄和證明當(dāng)時的實(shí)施狀況。實(shí)施性程序的記錄例如物證的照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件，視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件，應(yīng)當(dāng)附有關(guān)制作過程及原件、原物存放處的文字說明；偵查人員收到犯罪嫌疑人親筆供詞后，要寫明“于某年某月某日收到”。保障性程序的記錄包括對通曉聾、啞手勢的人，翻譯人員參加訴訟情況的記錄，訊問、詢問筆錄上時間、地點(diǎn)的記錄，權(quán)利、法律規(guī)定告知的記錄等。

在這里需要注意的是，筆錄類證據(jù)雖然也是對內(nèi)容的記錄，但不是輔助性程序的實(shí)施結(jié)果，因?yàn)橛崋?、詢問、搜查、現(xiàn)場勘查、偵查實(shí)驗(yàn)、辨認(rèn)等筆錄中關(guān)于案件事實(shí)情況部分記錄的內(nèi)容是證明案件事實(shí)的證據(jù)信息，是實(shí)施性程序中形成證據(jù)主體部分的行為，因此屬于實(shí)施性程序。而筆錄中關(guān)于時間、地點(diǎn)等內(nèi)容的記錄不能夠證明案件事實(shí)，只是對程序?qū)嵤┣闆r的客觀記錄，是對證據(jù)形式的完善，因此關(guān)于這些內(nèi)容的記錄是輔助性程序。

五、偵查取證程序結(jié)構(gòu)各部分的區(qū)分

1.根本標(biāo)準(zhǔn)——功能不同

偵查取證程序結(jié)構(gòu)各部分的區(qū)分是以程序的功能不同為依據(jù)，那么各程序的不同功能自然是區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)。保障性程序發(fā)揮著保障訴訟參與人權(quán)利、保障證據(jù)真實(shí)性或者促進(jìn)偵查順利進(jìn)行的功能，是對實(shí)施性程序合法、正當(dāng)實(shí)施以及實(shí)施效果的保障。實(shí)施性程序發(fā)揮著獲取證據(jù)的功能，該程序僅僅局限于主體針對對象實(shí)施取證行為這一核心內(nèi)容。實(shí)施性程序在實(shí)現(xiàn)獲取證據(jù)功能的同時，也必然會對訴訟參與人的權(quán)利、證據(jù)真實(shí)、取證的順利進(jìn)展方面產(chǎn)生影響，而正是由于僅由實(shí)施性程序提供保障，對上述內(nèi)容的保障還有所不足，所以才在實(shí)施性程序之外另設(shè)保障性的程序性規(guī)定。也就是說保障性程序與實(shí)施性程序的區(qū)分，除要看該程序是否具有保障功能，還要看是否屬于實(shí)施性程序規(guī)定的三方面要素。輔助性程序發(fā)揮著確認(rèn)前兩項(xiàng)程序是否實(shí)施和說明如何實(shí)施的功能，即輔助前兩項(xiàng)程序的完成。輔助性程序針對的不是證明案件事實(shí)的信息，而是已經(jīng)實(shí)施完成的前兩項(xiàng)程序。雖然輔助性程序具有證明的功能，但其與真實(shí)性保障程序的保障證據(jù)真實(shí)功能不同，真實(shí)性保障程序是直接針對證據(jù)信息設(shè)置保障性要求，而輔助性程序直接針對的是保障性和實(shí)施性程序，證明上述程序的完成，而上述程序的完成情況對證據(jù)的真實(shí)性具有保障作用。

2.參考標(biāo)準(zhǔn)——發(fā)生階段不同

處于不同階段的偵查取證程序所具有的功能往往也有所不同，因此分析程序所處的階段對判斷不同類型的偵查取證程序也具有參考作用。對訴訟參與人權(quán)利的保障和偵查取證進(jìn)行的保障大多在實(shí)施行為開始之前或者過程中發(fā)揮作用，在實(shí)施行為之后發(fā)揮作用的較少。*例如通過訊問、詢問筆錄訴訟參與人核對程序來保障知情權(quán)就屬于在實(shí)施行為之后的權(quán)利保障程序。因此權(quán)利性保障程序和取證保障程序的發(fā)生時間大多為實(shí)施行為之前或者過程中。真實(shí)性保障程序較前兩項(xiàng)保障程序有其特殊之處，對證據(jù)真實(shí)性的保障一般有兩種方式：一是通過設(shè)置相應(yīng)的要求保障實(shí)施行為的規(guī)范行使，以保證行為的效果，這類程序發(fā)生在實(shí)施程序過程中；二是通過設(shè)置相應(yīng)的要求對行為的結(jié)果進(jìn)行檢驗(yàn)，即檢驗(yàn)獲取證據(jù)的真實(shí)性，這類程序發(fā)生在實(shí)施程序之后。因此真實(shí)性保障程序一般發(fā)生在實(shí)施程序之中或者之后。輔助性程序是對保障性程序和實(shí)施性程序的確認(rèn)與說明，因此該程序只能發(fā)生在保障性程序之后或者實(shí)施性程序之后。

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