譚 玲

(重慶工商大學(xué)法學(xué)院，重慶 400067)

歌曲翻唱行為的著作權(quán)法透視
——以“李代沫翻唱事件”為例

譚 玲

(重慶工商大學(xué)法學(xué)院，重慶 400067)

翻唱糾紛在一定程度上歸結(jié)于著作權(quán)私權(quán)利與公眾資源獲得權(quán)的沖突。現(xiàn)有法律規(guī)定的合理使用制度和法定許可制度難以均衡著作權(quán)人、表演者和公眾利益。著作權(quán)法應(yīng)該在保留原錄音制品法定許可的基礎(chǔ)上刪除但書規(guī)定，擴張表演者的法定許可使用權(quán)，以達到著作權(quán)人、公眾、表演者等主體利益的平衡。

歌曲翻唱； 表演權(quán)； 合理使用； 法定許可

一、歌曲翻唱行為界定

(一)何謂歌曲翻唱行為

“翻唱”一詞并非法律術(shù)語，它是針對原唱而言的一個相對概念。原唱是指第一個享有該歌曲表演權(quán)的人演唱歌曲并發(fā)布的行為。翻唱是行為人演唱他人創(chuàng)作并已經(jīng)發(fā)行的歌曲的表演形式。因此，在法律語境下討論翻唱行為必須考慮其商業(yè)性質(zhì)。法律語境下的翻唱行為是指在具有商業(yè)性質(zhì)的活動中演唱版權(quán)歸屬于他人的歌曲。

(二)翻唱行為的表現(xiàn)形式

1．直接性翻唱

直接性翻唱是指除歌手演唱歌曲時本身音色不同外，基本忠實于原唱歌曲原貌的表演形式。直接性翻唱主要有自我表演和模仿表演兩種形式。自我表演即“表演者尊重原作、忠于原作的前提下，利用純熟的發(fā)聲技巧和聲情并茂的演唱，更充分地發(fā)掘歌曲豐富的思想內(nèi)涵和表現(xiàn)歌曲藝術(shù)的魅力”［1］。其呈現(xiàn)的作品與原作最大的區(qū)別在于表演者與原演唱者的音色和情感的差別。當(dāng)前許多歌手在演唱會上演唱他人的成名作，即是該種形式的翻唱。模仿表演即人們通常所稱的模仿秀，該表演形式的特征不僅僅著眼于不改變原歌曲的感官體驗，更在于表演者的表演與原唱達到了難以辨認(rèn)的相似甚至雷同。這種形式更加注重的是表演者的模仿能力。當(dāng)前各大電視臺推出的模仿秀節(jié)目大都屬于直接性翻唱。

2．演繹性翻唱

演繹性翻唱是指演唱者對原作品做出修改后的演出方式。根據(jù)修改程度，可以分為普通演繹演唱和形成演繹作品的演唱?！八^的演繹行為是在原作基礎(chǔ)上通過改編、翻譯、注釋、整理已有作品而進行再創(chuàng)作?！保?］普通演繹演唱指在原詞曲、原作品風(fēng)格上做少許的改變。樂界存在兩種說法，一種是與其他任意一個音樂作品8小節(jié)以上雷同則不能形成演繹作品，另一種是相似音樂超過4小節(jié)也不能形成演繹作品。演唱此種歌曲，屬于普通演繹演唱。反之，在原作品基礎(chǔ)上做了大量創(chuàng)造性工作，則可形成演繹作品，享有演繹作品相應(yīng)的權(quán)利。

二、歌曲翻唱行為的法律性質(zhì)及侵權(quán)認(rèn)定

歌手對歌曲的翻唱屬于《中華人民共和國著作權(quán)法》(下稱《著作權(quán)法》)意義上的表演行為。根據(jù)我國著作權(quán)法及其實施條例相關(guān)規(guī)定，音樂作品著作權(quán)人享有表演權(quán)，包括機械表演和現(xiàn)場表演的權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可且不存在法律明確允許的例外情形的翻唱行為則構(gòu)成侵權(quán)。

我國《著作權(quán)法》第8條規(guī)定:“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動?！币虼耍袨槿耸褂盟俗髌?，可以通過向音著協(xié)申請獲得授權(quán)。

“法律明確允許的例外情形”是指《著作權(quán)法》以列舉的方式明確合理使用情形。符合合理使用情形的，不需要支付費用，也不需要獲得著作權(quán)人許可。針對歌曲翻唱行為來看，僅存在一種情形，即允許“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品”。這里的“免費表演”是指該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬。根據(jù)《著作權(quán)法》(草案)第三稿第42條第9款規(guī)定，該免費表演不能以其他方式獲得經(jīng)濟利益。

(一)商業(yè)表演中的翻唱行為

商業(yè)表演中的歌曲翻唱主要涉及現(xiàn)場表演權(quán)。根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，音樂作品的現(xiàn)場表演權(quán)由著作權(quán)人享有。在商業(yè)表演中，未經(jīng)權(quán)利人許可翻唱他人作品將構(gòu)成侵權(quán)。

由于我國著作權(quán)集體管理實行“會員制為主、非會員制為輔”的模式，在考察商業(yè)表演中翻唱行為的法律性質(zhì)時，應(yīng)該考察原著作權(quán)人是否為音著協(xié)會員。如果原著作權(quán)人為音著協(xié)會員，其作品應(yīng)在音著協(xié)登記，任何人使用其作品，應(yīng)向音著協(xié)申請并付費。

在商業(yè)演出中，翻唱者演唱歌曲為音著協(xié)管理的歌曲時，須向音著協(xié)提出請求并付使用費，才不會構(gòu)成侵權(quán)。如果翻唱者演唱的歌曲著作權(quán)人未加入音著協(xié)，則需要獲得原著作權(quán)人及鄰接權(quán)人許可才可使用；否則構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)制成錄音制品的翻唱行為

制成錄音制品的翻唱行為涉及到著作權(quán)法中的法定許可制度。《著作權(quán)法》對錄音制品有關(guān)于法定許可的規(guī)定，“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”。這就意味著:第一，翻唱者需使用合法已公開發(fā)行的錄音制品，如果僅通過網(wǎng)絡(luò)傳播，不屬于法定許可的范疇；第二，著作權(quán)人首次制作成錄音作品時未以任何形式在任何場合聲明不許使用；第三，需要支付使用費，法律規(guī)定使用他人作品的，應(yīng)當(dāng)自使用他人作品之日起2個月內(nèi)向著作權(quán)人支付報酬。

基于“著作權(quán)的普遍性、目的性，對其的限制不可或缺性”［3］，法律通過法定許可限制了原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，賦予了錄制者利用他人音樂作品錄制和發(fā)行錄制音樂作品的權(quán)利。法定許可的對象“是為制作錄音制品所需的，是針對音樂作品的復(fù)制權(quán)，以及由此制成的錄音制品的發(fā)行權(quán)”［4］。但是要將原音樂作品翻錄為制品并公開發(fā)行，必須先經(jīng)表演者對音樂作品加以翻唱，這里的翻唱可以是直接性翻唱，也可以是演繹性翻唱。法律并未對此種情況下的翻唱行為明確說明是否同樣適用法定許可的規(guī)定。但根據(jù)立法者設(shè)立制作錄音制品法定許可制度的初衷，即為了防止音樂著作權(quán)人與唱片公司簽訂專有許可協(xié)議而壟斷唱片市場，確保公民信息接觸權(quán)、言論自由和文化教育權(quán)的實現(xiàn)，筆者認(rèn)為制作錄音制品的法定許可制度可以用于此種情況下的演唱行為，既包括直接性翻唱，也包括演繹性翻唱。當(dāng)然，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，此處的翻唱表演行為僅限用于制作錄音制品，不能存在其他商業(yè)用途。如在某次商業(yè)演出的同時錄制作品，歌手翻唱歌曲仍然需要獲得原著作權(quán)人的許可。對于錄音制作者，雖然不用獲得原著作權(quán)的許可，但需要獲得演唱者關(guān)于現(xiàn)場錄制的授權(quán)；否則仍然構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)音樂娛樂網(wǎng)站中的翻唱行為

提供免費網(wǎng)絡(luò)平臺供網(wǎng)友娛樂，如唱吧、YYCF翻唱網(wǎng)等音樂娛樂網(wǎng)站中上傳的大部分歌曲為網(wǎng)友自己錄制的翻唱作品或原創(chuàng)作品，此種翻唱行為涉及到合理使用的問題。網(wǎng)友翻唱上傳到音樂娛樂網(wǎng)站到底屬不屬于合理使用的問題?筆者認(rèn)為，追根溯源，首先要討論該行為是否具有盈利性質(zhì)；其次，討論該翻唱行為是否對原著作權(quán)人的權(quán)利造成了實際影響或者導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。若符合其一，則構(gòu)成侵權(quán)。

翻唱網(wǎng)站提供平臺發(fā)布翻唱歌曲，網(wǎng)站基本模式為通過增加點擊率賺取廣告費，大多具有盈利性，未經(jīng)著作權(quán)人許可使用則可能構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為在難以認(rèn)定或者無法認(rèn)定是否具有盈利性的情況下，可以考慮是否存在實際損害著作權(quán)人的合法利益。翻唱網(wǎng)站提供翻唱業(yè)務(wù)，利用網(wǎng)絡(luò)大量傳播音樂作品，明顯侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和表演權(quán)，對其本人的機械表演和無線網(wǎng)絡(luò)傳播造成實質(zhì)性損害，因此構(gòu)成侵權(quán)。

三、“李代沫翻唱事件”的法律性質(zhì)及侵權(quán)判斷

(一)李代沫翻唱行為的法律性質(zhì)

1．李代沫翻唱行為是否屬于合理使用

根據(jù)翻唱行為表現(xiàn)形式的分類標(biāo)準(zhǔn)，李代沫翻唱行為屬于直接性翻唱。李代沫在《中國好聲音》第一場選秀演唱歌曲《我的歌聲里》時，并不能預(yù)知比賽結(jié)果以及之后的受歡迎程度，難以估量其商業(yè)化價值。因此，單就李代沫參賽時翻唱這首歌而言，其行為屬于合理使用，沒有商業(yè)用途，也沒有對曲婉婷的著作權(quán)造成實質(zhì)損害。

2．李代沫翻唱《我的歌聲里》拍攝MV行為的侵權(quán)認(rèn)定

李代沫在比賽中演唱《我的歌聲里》后迅速走紅，用此歌曲拍攝了MV，參加某汽車品牌活動，獲得極高的代言費，具有明顯的商業(yè)目的，此行為不屬于合理使用范疇。其未經(jīng)著作權(quán)人許可使用的行為對原著作權(quán)人造成實質(zhì)損害(即公眾將此歌曲打上李代沫的標(biāo)簽，導(dǎo)致原著作權(quán)人曲婉婷唱片銷量、網(wǎng)絡(luò)點擊率受到?jīng)_擊等)，侵犯了原著作權(quán)人的表演權(quán)、發(fā)行權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(二)電視臺打包付費行為的著作權(quán)法分析

電視臺播放錄音制品屬于著作權(quán)法規(guī)定的法定許可的范疇，除著作權(quán)人申明不得使用外，未經(jīng)著作權(quán)人許可但支付費用即可使用。全國各大電視臺每年都會向音著協(xié)打包支付一筆詞曲著作版權(quán)使用費，浙江衛(wèi)視也不例外。這里的付費是指使用人支付給權(quán)利人的費用?！段业母杪暲铩返闹鳈?quán)人是曲婉婷，費用應(yīng)該支付給曲婉婷或者其授權(quán)的人。

音著協(xié)屬于集體管理機構(gòu)，只有受詞曲作者委托才有權(quán)利收費，或者找不到詞曲作者，該機構(gòu)可代為管理?！段业母杪暲铩酚忻鞔_的著作權(quán)人，并且其著作權(quán)人未加入音著協(xié)。在我國當(dāng)前法律框架下，音樂著作權(quán)集體管理組織的權(quán)利還不能延伸到非會員身上。浙江衛(wèi)視在使用《我的歌聲里》時，無法準(zhǔn)確查到其著作權(quán)人是否有“不得使用”的聲明，也沒有預(yù)見到著作權(quán)人不是音著協(xié)會員。因此，根據(jù)其打包支付使用費給音著協(xié)的行為，可以認(rèn)定為其有付費使用的意思表示，沒有故意侵犯權(quán)利的意圖。根據(jù)現(xiàn)有事實，浙江衛(wèi)視侵犯的是著作權(quán)人的收益權(quán)，但沒有侵犯著作權(quán)人的表演權(quán)和播放權(quán)。

四、對著作權(quán)法第三次修改中關(guān)于演唱他人音樂作品權(quán)利義務(wù)重構(gòu)的建議

(一)成立“一站式”服務(wù)集體管理組織

目前來看，表演者演唱他人作品通常需要同時向音樂作品與錄音制品的著作權(quán)人請求，“這主要是因為錄音制品在歷史上一直被視為是演繹作品，對錄音制品的利用被認(rèn)為包含了對音樂作品的利用”［5］。著作權(quán)權(quán)利主體的分散導(dǎo)致使用者獲得授權(quán)的方式極為麻煩，交易效率不高。

針對著作權(quán)權(quán)利類型和權(quán)利歸屬分散的問題，可設(shè)立“一站式”服務(wù)的集體管理組織，集中行使所有音樂著作財產(chǎn)權(quán)，同時代表音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者。“演唱者或組織者就同一音樂不用向多個權(quán)利人申請授權(quán)，從權(quán)利流轉(zhuǎn)層面降低了獲取授權(quán)的交易成本?！保?］就權(quán)利人而言，“一站式”的集體管理組織并沒有根本動搖既有的商業(yè)模式，“一站式”集體管理可根據(jù)市場需求，有針對性地設(shè)計多種許可類型和費用計算標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別對待音樂利用方式和頻率不同的使用者。就產(chǎn)業(yè)形態(tài)發(fā)展而言，應(yīng)允許現(xiàn)存集體管理組織直接通過擴大許可權(quán)限范圍轉(zhuǎn)型為“一站式”集體管理組織，使集體管理組織市場化、競爭化，權(quán)利人和使用者均可以自由選擇。

(二)保留電視臺和廣播電臺錄音制品法定許可的權(quán)利

將“李代沫翻唱事件”等類似事件炒作擴大化解讀，以期刪除著作權(quán)法中關(guān)于錄音制品、電視臺、廣播電臺的法定許可制度，筆者認(rèn)為是不合理的。錄音制品的法定許可制度不但能夠達到反壟斷和促進文化繁榮的目的，“而且已經(jīng)成為唱片行業(yè)的一種既定商業(yè)模式，為利用他人音樂作品制作和發(fā)行唱片提供了穩(wěn)定的法律預(yù)期”［7］。因此筆者認(rèn)為，制作錄音制品法定許可并不鼓勵也不會導(dǎo)致恣意翻唱行為的泛濫。

著作權(quán)修改草案第三稿取消了原著作權(quán)法第39條第3款和修改草案第一稿第46條關(guān)于錄音制作法定許可的規(guī)定，將其恢復(fù)為作者的專有權(quán)。也就是說，只有用于編寫教材和報刊轉(zhuǎn)載時，使用者才可以不經(jīng)著作權(quán)人同意而使用相關(guān)音樂作品，廣播電臺和電視臺如果要使用某部作品，必須事先取得著作權(quán)人的授權(quán)［8］。法定許可范圍的極度縮限，取消錄音制作、廣播電臺、電視臺播放的法定許可，體現(xiàn)了對著作權(quán)私權(quán)性質(zhì)的絕對尊重，也縮限了公眾資源共享的權(quán)利?！爸鳈?quán)制度尊重權(quán)利人的勞動成果，也應(yīng)分享其成果對社會公眾物質(zhì)精神生活帶來的好處?！保?］

(三)明確表演者使用錄音制品法定許可的權(quán)利

“李代沫翻唱事件”等類似事件反映了著作權(quán)人和表演者之間的沖突，這里的“表演者權(quán)”是指表演他人作品的權(quán)利，而非著作權(quán)法中表演者享有的鄰接權(quán)。筆者認(rèn)為，此類翻唱糾紛應(yīng)該歸結(jié)于著作權(quán)私權(quán)利與公眾資源獲得權(quán)公權(quán)利之間的沖突?，F(xiàn)有法律規(guī)定的合理使用制度和法定許可制度都不足以為表演者利益和公眾利益提供足夠的權(quán)利支撐。為此，在保留制作錄音制品法定許可的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該將錄音制品的法定許可延伸至表演者身上。在進行錄音制品制作時，表演者在尊重著作權(quán)人相關(guān)權(quán)利的條件下，可以不經(jīng)許可表演他人作品，但應(yīng)該支付相應(yīng)的費用。

綜上，重構(gòu)建議跨度很大，但法律的局限性和滯后性希冀我們用一種平衡的精神與開放的心態(tài)去面對爭論。因此，我們應(yīng)該以理性的觀點及充分的論證促進知識產(chǎn)權(quán)立法，均衡利益分配。

［1］李昕．談歌唱的“二度創(chuàng)作”［J］．重慶交通大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2013(4):78－84．

［2］ 吳漢東．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2009:65．

［3］ 南振興，劉春霖．知識產(chǎn)權(quán)前沿問題研究［M］．北京:中國書籍出版社，2003:480．

［4］王遷．論制作錄音制品法定許可及在我國著作權(quán)法中的重構(gòu)［J］．東方法學(xué)，2011(6):50－58．

［5］熊琦．音樂著作權(quán)許可的制度失靈與法律再造［J］．當(dāng)代法學(xué)，2012(5):3 －10．

［6］ 熊琦．音樂著作權(quán)制度體系的生成與繼受［J］．法學(xué)，2013(12):104－112．

［7］代桂娥．“制作錄音制品的法定許可”制度初探——兼評我國《著作權(quán)法》2012年修改草案第46條［J］．經(jīng)濟研究導(dǎo)論，2012(17):177－178．

［8］袁世華，劉遠山．我國著作財產(chǎn)追續(xù)權(quán)立法障礙評析［J］．重慶三峽學(xué)院學(xué)報，2013(5):138 －141．

［9］姚泓冰．錄音制品“二次使用”與錄音制作者權(quán)的完善［J］．福建法學(xué)，2013(1):47－53．

(責(zé)任編輯:李曉梅)

Copyright Law Perspectives of Song Cover Behavior Taking the Cover Incident of LI Daimo as an Example

TAN Ling
(School of Law，Chongqing Technology and Business University，Chongqing 400067，China)

To some extent，covering disputes are due to some conflicts which are between copyright private rights and the right of public resources to obtain．Under the existing law，it is difficult for fair use system and statutory license system to balance the copyright owners，the performers and the public interest．Copyright law should retain the original legal license of recording product，delete provisos and expand the legal license use of performers，in order to balance the rights of society’s bodies such as copyright owners，the public and the performers．

music cover；performing rights；fair use；statutory license

D923．41

A

1674－0297(2014)05－0048－03

2014－03－ 10；

2014－04－03

譚玲(1990－)，女，重慶萬州人，重慶工商大學(xué)法學(xué)院2012級碩士研究生，研究方向:法律社會學(xué)。

·經(jīng)濟縱橫·