方濤

(中共安徽省委黨校研究生部，合肥 230022)

巨額財產(chǎn)來源不明罪之我見

方濤

(中共安徽省委黨校研究生部，合肥 230022)

巨額財產(chǎn)來源不明罪自產(chǎn)生那天起，就引起了廣泛的質(zhì)疑和爭議。它的出現(xiàn)主要是為了懲治腐敗犯罪分子，促進反腐倡廉建設(shè)，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行。通過對巨額財產(chǎn)來源不明罪的分析，探討其本身存在的不足，對其提出有意義的探索思考，將有利于司法操作和立法完善。

巨額財產(chǎn)來源不明罪;證明責(zé)任;不足

改革開放以來，我們?nèi)〉昧伺e世矚目的成就，經(jīng)濟總量躍居世界第二位，社會各方面建設(shè)也在進一步加強，但是，我們必須清醒地認(rèn)識到，一些干部享樂主義、拜金主義思想嚴(yán)重，在一些領(lǐng)域和地區(qū)，消極腐敗現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，黨面臨著巨大的考驗，特別是腐敗問題處理不好，將會有亡黨亡國的危險。應(yīng)該看到，黨的十八大召開以來，黨的反腐力度強度明顯加強，已經(jīng)處理了十幾位省部級以上干部，這樣的反腐力度是前所未有的。如果認(rèn)真研究一下近些年來發(fā)生的腐敗類案件，我們就會發(fā)現(xiàn)，有一個罪名和這些腐化官員聯(lián)系十分緊密，那就是——巨額財產(chǎn)來源不明罪。舉例來說，20世紀(jì)80年代以來(至2011年)100個副省部級干部腐敗案例分析，在已判的90例中，罪名分布在：其罪名有受賄罪(85例)、巨額財產(chǎn)來源不明罪(11例)、貪污罪(6例)等罪名，其中一人多罪的26例，僅以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究的，十分罕見。如陳同海案、韓桂芝案、成克杰案等［1］。在法理上，一般認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪有其獨立的構(gòu)成要件，不具有伴隨性，究其緣由，在實踐中，檢察機關(guān)以貪污罪、受賄罪等立案偵查后，對無法查明案件財產(chǎn)來源的部分往往以巨額財產(chǎn)來源不明罪提起公訴，因此，不得不說是一種妥協(xié)，關(guān)鍵是到底能不能查清財產(chǎn)的來源呢?什么是巨額財產(chǎn)來源不明罪?《中華人民共和國刑法》第三百九十五條明確規(guī)定：國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳。后來，在2009年刑法修正案(七)將刑法第三百九十五條第一款修改為：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！贝伺e可以說是一大進步，既擴展了此罪的構(gòu)成要件，又增大了此罪的懲罰強度，是法治進步的充分體現(xiàn)。但是可以說，從巨額財產(chǎn)來源不明罪誕生那天起，對此罪的爭議就沒有間斷過，一般認(rèn)為，應(yīng)該采取科學(xué)的態(tài)度來分析研究此罪，以利于政治清明、干部廉政。

我們先來分析一下巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成要件及其認(rèn)定。

1 巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成要件

1.1 主體

巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體是指法律所規(guī)定的國家工作人員，同時也包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。這樣的觀點在學(xué)術(shù)界存有較大爭議，但是它是大家普遍認(rèn)可的觀點，而且在司法實踐中也是這么采納的。

1.2 主觀方面

刑法學(xué)界一致認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的主觀方面是故意，即是行為人明知自己擁有的超出合法收入的巨額財產(chǎn)是通過非法途徑獲得，這會給國家公務(wù)人員的廉潔性造成損害，并且希望擁有或者擁有更多的超出合法收入的財產(chǎn)。

1.3 巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體

巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體，學(xué)界有多種觀點，不甚統(tǒng)一。一般認(rèn)為，由于巨額財產(chǎn)來源不明罪打擊的是犯罪行為人擁有來源不明的巨額財產(chǎn)這一行為，故此罪的客體應(yīng)該是國家公務(wù)人員的廉潔性。

1.4 巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀方面

巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀方面是行為人說不清說不明他的超過合法收入的巨額財產(chǎn)來自于哪里，是合法的，還是非法的。這意味著，行為人說明其巨額財產(chǎn)的來源必須是明確的、具體的，比如不能以撿到的、借來的來說明。不能說明可以分為以下幾種情形：一是行為人對其財產(chǎn)來源不作出說明;二是行為人對其財產(chǎn)來源不作出明確具體的說明;三是雖然行為人說明了財產(chǎn)來源，但是經(jīng)查證不屬實。在司法實踐中，行為人往往采用轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀證據(jù)等手段，使國家司法部門無法查清楚其超出合法收入的巨額財產(chǎn)來自于哪里。

2 巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法不足

首先，巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種比較特殊的犯罪形式。它作為刑法上規(guī)定的為數(shù)不多的持有型犯罪之一，其犯罪構(gòu)成與一般的犯罪構(gòu)成不同。規(guī)定持有型犯罪，可以說是“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的體現(xiàn)。作為國家工作人員持有明顯超過其合法收入的財產(chǎn)，很可能與貪污、受賄等違法犯罪行為相聯(lián)系，這在實際司法實踐中表現(xiàn)得尤為突出。國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)就可以定為巨額財產(chǎn)來源不明罪嗎?顯然不能，因為巨額財產(chǎn)來源不明罪不是持有巨額財產(chǎn)罪，根據(jù)有關(guān)法律，假使行為人能夠說明其財產(chǎn)來源具有一定的合法性，就不構(gòu)成犯罪，但是如果他不能說不清楚他的財產(chǎn)來自于哪里，是否合乎法律規(guī)定，相關(guān)機關(guān)也無法證明其財產(chǎn)所具有的合法性，那么司法機關(guān)就能夠推定該財產(chǎn)是非法所得，并可以追究行為人的刑事責(zé)任。這就顯示出此罪有有罪推定的可能性，無法說清說明白財產(chǎn)的合法來源，即為非法來源收入，故亦有主觀歸罪之嫌。

其次，刑法第三百九十五條規(guī)定了“可以責(zé)令說明來源”也有一定的缺陷。“可以”與“應(yīng)該”的區(qū)別是顯而易見的，就此罪而言，司法機關(guān)可以責(zé)令行為人說明其財產(chǎn)來源，也可以不責(zé)令行為人說明其財產(chǎn)來源，這無疑有不嚴(yán)謹(jǐn)之嫌。而且似乎給行為人一條道路，即如不說明財產(chǎn)來源，便可以以巨額財產(chǎn)來源不明罪處罰。為什么許多人甘愿被此罪處罰呢?主要是此罪的刑罰相對于貪污賄賂類的處罰較輕。雖然說隨著社會的進步和時代的發(fā)展，相關(guān)修正案已經(jīng)對此罪的刑罰有所加重，但是仍然不能有效地打擊此類犯罪。因為可能出現(xiàn)在偵查階段，檢察機關(guān)可能礙于麻煩，或者有可能存在盲目追求效率，對行為人的巨額財產(chǎn)不認(rèn)真查究其來源，不深挖，而是讓犯罪行為人說明其來源，這樣一來，就有可能使一些罪大惡極的腐敗分子得不到嚴(yán)厲的懲治。

再次，在巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任方面。普遍認(rèn)為，此罪與其他貪污賄賂類犯罪的一個非常重要的特征就是其證明責(zé)任與眾不同，即存在著舉證責(zé)任存在倒置。學(xué)界認(rèn)為，所謂證明責(zé)任就是有關(guān)證明主體應(yīng)當(dāng)收集證據(jù)、提供證據(jù)證明案件事實的責(zé)任。我國刑事訴訟法第四十九條規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。此外在第五十條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。如此分析，在我國刑事犯罪證明責(zé)任由司法機關(guān)承擔(dān)，被告人不負(fù)擔(dān)，不過這也不是絕對的，也是有條件的，即被告人必如實回答提問，當(dāng)然被告人可以為自己辯護，進行無罪、罪輕或免于處罰的辯解。顯然，在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，犯罪的證明責(zé)任反而由被告人獨自承擔(dān)，相反司法機關(guān)不必承擔(dān)，也即是被告人必須說明其財產(chǎn)來源的合法性，否則將承擔(dān)不利的法律后果。這在立法上是有問題的，筆者認(rèn)為由被告人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任有如下不足：一是被告人無需自證有罪，也無需自證無罪，這是體現(xiàn)訴訟民主和法制進步的重要原則。二是在此罪中，如何認(rèn)定被告人提供證據(jù)說明其財產(chǎn)來源合法性的行為是什么性質(zhì)的行為?筆者認(rèn)為這應(yīng)該是被告人行使辯護權(quán)的表現(xiàn)，而非履行證明責(zé)任的。三是由被告人承擔(dān)證明責(zé)任，有悖于刑法中的基本原則之一——無罪推定。

3 對巨額財產(chǎn)來源不明罪的思索

設(shè)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法目的很明確，就是懲治腐化分子，不過此罪立法上存在一定的不足，在實踐中有時卻成為了腐敗分子的“保護傘“，因此從此罪誕生以來，就有“巨額財產(chǎn)來源不明罪是個筐，什么財產(chǎn)都可以往里裝”的說法。這是與立法精神嚴(yán)重違背的，因此，我們必須對此罪進行相關(guān)改革，使其充分發(fā)揮作用，成為懲治腐敗分子的有效補充，這樣才能維護國家法制的權(quán)威，從而有利于反腐倡廉建設(shè)。

3.1 對巨額財產(chǎn)來源不明罪罪名的思考

一般認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪是存在一定的缺陷和不足的，可以通過如下幾個方面進行完善：一是對罪名的完善。巨額財產(chǎn)來源不明罪罪名過長，且與犯罪構(gòu)成表述不太一致，就巨額財產(chǎn)來源不明理解來看，“不明”可以理解為來源可能是合法的，也可能是非法的，所以我們建議可以使用所得非法罪。這樣顯得比較簡練，而且能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)立法者的基本立法意圖。二是對“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”修改為“司法機關(guān)要全力查明其來源，并責(zé)令行為人說明其來源”。在此罪的實踐操作中來看，司法機關(guān)不能查清巨額財產(chǎn)的真實來源主要局限于兩方面因素：一是司法機關(guān)技術(shù)落后，缺乏對腐敗分子偵查的有效對策;二是司法機關(guān)對巨額財產(chǎn)來源不明犯罪則不可能再投入大量的人力、物力去專門偵破［2］。筆者認(rèn)為，在實踐中，也可能有辦案者思想上對此罪認(rèn)識不足、麻痹大意的情形。三是對巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任將其明確為司法機關(guān)，而不是由行為人承擔(dān)證明責(zé)任。

3.2 對巨額財產(chǎn)來源不明罪實踐運用的思考

巨額財產(chǎn)來源不明罪是為了適應(yīng)懲治腐敗分子的需要而制定的，那么就應(yīng)該在實踐中充分發(fā)揮其作用，既不能濫用，又不能不用，而是要科學(xué)地加以使用。筆者認(rèn)為，可以做好“三個結(jié)合”。

第一，將巨額財產(chǎn)來源不明罪與反腐倡廉建設(shè)結(jié)合起來。

黨的十八大報告明確指出，反對腐敗、建設(shè)廉潔政治，是黨一貫堅持的鮮明政治立場，是人民關(guān)注的重大政治問題。這個問題解決不好，就會對黨造成致命傷害，甚至亡黨亡國。反腐倡廉必須常抓不懈，拒腐防變必須警鐘長鳴。此外也指出，要更加科學(xué)有效地防治腐敗。由于巨額財產(chǎn)來源不明罪本身的特殊性，打擊巨額財產(chǎn)來源不明罪是與反腐敗斗爭緊密聯(lián)系在一起的，一般來說，有巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪，就有腐敗分子。從這幾年的司法機關(guān)公布的查辦情況來看，此類案件呈逐年上升的趨勢，然而立法上的不足使巨額財產(chǎn)來源不明罪猶如“亡羊補牢”。巨額財產(chǎn)來源不明罪屬于檢察機關(guān)直接立案的范圍。這就需要黨的紀(jì)檢部門、黨政機關(guān)、統(tǒng)一聯(lián)合起來，為檢察機關(guān)偵查此類犯罪提供配合。這不僅要求辦案人員保持清醒的頭腦，更要求他們提高工作效率，完善偵查手段，嚴(yán)厲懲處腐敗分子。

第二，將巨額財產(chǎn)來源不明罪與官員財產(chǎn)公開制度結(jié)合起來。

隨著信息時代的發(fā)展，每個人似乎成為了“透明人”，近幾年出現(xiàn)的“房叔”“房姐”“房妹”等就很生動地說明了這一點，這也刺痛了老百姓對官員腐敗深惡痛絕的敏感神經(jīng)。對于巨額財產(chǎn)來源不明罪來說，其核心問題就是行為人的財產(chǎn)，當(dāng)然，這里的財產(chǎn)是廣義的，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)等，從國際范圍來看，許多國家都立法明確規(guī)定國家公職人員依法對其擁有的財產(chǎn)狀況要向指定的監(jiān)督機關(guān)作出書面報告，從而接受相應(yīng)的監(jiān)督，這就是所謂的“陽光法”。它最早起源于1883年英國的《凈化選舉、防止腐敗法》，從實踐來看，這些法律的確發(fā)揮了十分積極的作用。因此我們也應(yīng)該制訂一部《國家公職人員財產(chǎn)申報法》，而不是當(dāng)前的財產(chǎn)申報僅局限于一定級別的領(lǐng)導(dǎo)干部，而且只有組織部門掌握。比如1994年，財產(chǎn)申報法正式列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，但未能實際進入立法程序。1995年兩廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于黨政機關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》，此規(guī)定對財產(chǎn)申報的范圍和力度要求都顯得過于“溫柔”：一是只要求申報收入，并未要求申報所有財產(chǎn);二是向組織人事部門申報，申報信息不對社會公開。這無疑抑制了申報制度本來應(yīng)當(dāng)具有的反腐功能及效果。其后在2010年兩廳印發(fā)了《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項的規(guī)定》，要求縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部申報個人收入、房產(chǎn)、投資、婚姻變化以及配偶子女從業(yè)、移居國(境)外等情況，增加了領(lǐng)導(dǎo)干部報告的內(nèi)容、完善了報告的程序，但這一規(guī)定同樣屬于黨內(nèi)監(jiān)督規(guī)范，存在法律地位不明確，申報情況不公開、法律后果不明確等問題，在實踐中發(fā)揮的作用還有待檢驗。一般認(rèn)為，只要公職人員的財產(chǎn)公開化了，透明了，那其必須要時刻注意財產(chǎn)來源的合法性，從而不敢想去獲得非法財產(chǎn)，有利于起到防患于未然的效果。也可以增設(shè)拒不申報財產(chǎn)罪，可以貫徹懲治與防范國家工作人員腐化犯罪，維護了法制的科學(xué)性，且便于實踐中操作，因而有必要增設(shè)拒不申報財產(chǎn)罪取而代之［3］。

第三，將巨額財產(chǎn)來源不明罪與依法治國結(jié)合起來。

依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方針。自提出建設(shè)社會主義法治國家以來，我們?nèi)〉昧朔ㄖ谓ㄔO(shè)的巨大成就，初步建立了中國特色社會主義法律體系。但是在實踐中還是存在一定程度的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、法律不完善等情形，這需要我們大家的繼續(xù)努力。對于巨額財產(chǎn)來源不明罪，我們應(yīng)該從立法上不斷完善它，使它更好地為打擊腐敗犯罪服務(wù)，更好地為建設(shè)法治國家服務(wù)。

總之，巨額財產(chǎn)來源不明罪的設(shè)立，有其重要的理論和現(xiàn)實意義，隨著社會時代的發(fā)展，我們一定要不斷完善它，這不僅有利于我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，也有利于反腐倡廉建設(shè)。同時，我們要大膽借鑒國外較好的做法，結(jié)合我們的國情，走中國特色社會主義法治道路。

［1］田國良.高官腐敗案例剖析［J］.理論動態(tài)，2012(3)：13.

［2］孟慶華.巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2002：14.

［3］趙秉志.刑法改革問題研究［M］.北京：中國法制出版社，1996：696.

責(zé)任編輯：沈宏梅

My Opinions on the Crime of Huge Unidentified Property

FANG Tao
(Postgraduate Department，Anhui Provincial Committee Party School of CPC，Hefei 230022，China)

The crime of huge unidentified property caused extensive queries and disputes since its production，which is mainly used to punish criminals，promote the construction of anti－corruption and guarantee the smooth progress of the socialist modernization.Through the analysis on the crime of huge unidentified property，this paper discusses the deficiency of its existence and puts forward some meaningful thoughts，hoping to be conducive to judicial operation and legislation perfection.

crime of huge unidentified property;proof liability;insufficiency

D914

A

1009－3907(2014)07－0966－03

2014－02－26

方濤(1980－)，男，安徽界首人，講師，碩士研究生，主要從事政治與法律宣傳教育研究。