王朝霞

(安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

一、跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管模式

針對跨境內(nèi)幕交易違法犯罪行為，目前各國普遍的做法是：一方面,通過賦予國內(nèi)證券法律制度域外適用效力來實現(xiàn)對跨境內(nèi)幕交易的監(jiān)管；另一方面，加強與境外地區(qū)或者國家在跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管領(lǐng)域的合作,逐步與國際證券市場接軌，順應(yīng)證券市場國際化的需求。

(一)跨境內(nèi)幕交易的單邊監(jiān)管模式

跨境內(nèi)幕交易的單邊監(jiān)管，其實質(zhì)就是證券法的域外適用，打破了證券法嚴格的屬地性。美國一直積極主張證券監(jiān)管制度的域外效力，分別從立法層面、司法層面確認了美國《證券交易法》的域外適用效力。針對跨境內(nèi)幕交易，美國行使管轄權(quán)主要依據(jù)行為測試與結(jié)果測試兩個標準來判斷。行為測試是指美國法院對內(nèi)幕交易行使管轄權(quán),依據(jù)是內(nèi)幕交易行為發(fā)生在美國境內(nèi)，即使主要行為不是在美國境內(nèi)完成。在Leasco Date Processing Crop.Maxwell案件中，被告的內(nèi)幕交易的準備行為，例如，在美國打電話、寄發(fā)郵件等一系列行為發(fā)生在美國境內(nèi)，盡管主要交易行為發(fā)生在美國境外，美國第二巡回法院最終確定對該案有管轄權(quán)。Bersch v.Drexel Firestone，Inc.案件進一步發(fā)展了行為測試理論，區(qū)分原告是美國公民還是外國公民，原則上美國法院對居住在國外的外國公民不具有管轄權(quán)，除非發(fā)生在美國境內(nèi)的行為對其造成了直接的損失。因此，結(jié)合以上兩個案件可以看出，美國依據(jù)行為測試主張對跨境內(nèi)幕交易進行管轄，主要考慮以下兩個因素：一是發(fā)生在美國境內(nèi)內(nèi)幕交易行為的重要性及其種類；二是原告的國籍。[1](P364)結(jié)果測試指的是，只要內(nèi)幕交易行為對美國投資者或者證券市場造成了損失，美國法院即可行使管轄權(quán)。在Schoenbaum v.Firstrook一案中，內(nèi)幕交易行為完全發(fā)生在美國境外的加拿大，但是美國法院認為對美國的投資者利益造成了損害，因此主張管轄權(quán)。綜上所述，只要內(nèi)幕交易行為發(fā)生在美國境內(nèi)，或者雖然內(nèi)幕交易行為發(fā)生在美國境外，但是對美國境內(nèi)投資者利益、證券市場造成了損害，美國就可行使管轄權(quán)。

單邊監(jiān)管模式也有其弊端，同一個內(nèi)幕交易行為可能同時有好幾個國家或者地區(qū)各自依據(jù)自己的法律進行管轄，或者某個內(nèi)幕交易行為沒有任何一國國家的法律進行調(diào)整，也就是我們常說的積極沖突與消極沖突?？梢姡瑑H僅依靠國內(nèi)法來調(diào)整跨境內(nèi)幕交易行為遠遠達不到監(jiān)管的效果，各國應(yīng)該在健全國內(nèi)法監(jiān)管的同時加強國家之間的協(xié)調(diào)監(jiān)管。

(二)跨境內(nèi)幕交易的國際協(xié)調(diào)監(jiān)管模式

雙邊國際合作監(jiān)管。雙邊國際合作監(jiān)管屬于國際協(xié)調(diào)監(jiān)管模式中最常見的一種監(jiān)管模式。它是兩國證券監(jiān)管機構(gòu)就跨境證券監(jiān)管領(lǐng)域的相關(guān)問題展開的合作。目前，國際上通常采取的方式主要有司法互助協(xié)定和諒解備忘錄。司法互助協(xié)定是通過外交途徑簽訂的具有法律效力的雙邊協(xié)定，簽訂過程比較復(fù)雜，需要司法機關(guān)和外交機關(guān)的參與，還要有立法機關(guān)的批準。合作的范圍一般包括監(jiān)管機構(gòu)之間的信息交流，協(xié)助和配合對方調(diào)查取證。一般來說，各國均對司法協(xié)助做了一定的限制，例如，請求不能違反被請求國的公共利益和國家利益，否則被請求國有權(quán)拒絕提供協(xié)助。對使用請求信息，各條約一般也做了相應(yīng)的限制，所請求的信息只能用于請求方在請求中所列明的目的。但是，由于司法互助協(xié)定不是專門針對跨境內(nèi)幕交易行為量身定做的，因此存在一定的弊端，不能實現(xiàn)跨境內(nèi)幕交易的有效監(jiān)管。諒解備忘錄是各國證券監(jiān)管機構(gòu)之間就合作事項所做的沒有法律效力的協(xié)議，是雙邊國際合作監(jiān)管最常采用的形式。國際證券委員會組織技術(shù)委員會在1991年發(fā)布的《諒解備忘錄的準則》中對諒解備忘錄的簽訂做了指導(dǎo)。為調(diào)查證券市場的違法犯罪行為提供協(xié)助是各國證券監(jiān)管機構(gòu)的一項基本義務(wù)。其還對諒解備忘錄的締結(jié)、履行等問題做了比較全面的原則性規(guī)定，是從現(xiàn)有諒解備忘錄內(nèi)容中提煉出來的，對以后的諒解備忘錄的簽訂有重要的參考和借鑒價值。但是，諒解備忘錄是一種沒有法律效力的協(xié)議，締約方所能獲得的協(xié)助僅限于被請求方盡最大努力提供的協(xié)助，在跨境違法犯罪活動日益猖獗的國際證券市場，這種合作監(jiān)管遠遠不能滿足實際的監(jiān)管需要。

區(qū)域性國際合作監(jiān)管。目前歐盟各國之間在跨境內(nèi)幕交易的合作監(jiān)管方面是最有成效的。《禁止內(nèi)幕交易公約》和《協(xié)調(diào)有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)則的指令》是歐盟各國在跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管領(lǐng)域最主要的兩個文件。《禁止內(nèi)幕交易公約》明確了兩項強制性的規(guī)定：一是與內(nèi)幕交易事宜有關(guān)的信息交換，二是對內(nèi)幕交易監(jiān)管所提供的協(xié)助。公約還規(guī)定了協(xié)助的程序，不過公約的核心是對信息交換以及信息交換與信息保密之間的關(guān)系，要求各成員國相互提供與內(nèi)幕交易相關(guān)的行為。該公約為《協(xié)調(diào)有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)則的指令》的制定提供了參考。公約對各國沒有強制約束力，只能依靠各國的具體落實，因此很難取得良好的監(jiān)管效果?！秴f(xié)調(diào)有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)則的指令》規(guī)定了最低標準和相互承認制度，并且對各成員國具有世界法律效力，各國必須遵守，以達到協(xié)調(diào)各國證券立法的目的。與此同時，還允許各國根據(jù)各自市場的特點，制定更加嚴格的規(guī)則。《協(xié)調(diào)有關(guān)內(nèi)幕交易規(guī)則的指令》只是規(guī)定了各成員國給予國內(nèi)外投資者、發(fā)行人等最低的保護標準，并不要求各成員國必須統(tǒng)一與證券相關(guān)的法律。[2]歐盟的區(qū)域性國際合作監(jiān)管在協(xié)調(diào)各國證券立法方面取得了一定的成效，但是也存在一些問題，最嚴重的就是歐盟只是對各國的證券立法進行了協(xié)調(diào)，在執(zhí)行方面缺乏合作機制，這很容易導(dǎo)致歐盟的相關(guān)規(guī)定有名無實。

全球性國際合作監(jiān)管。在全球性的國際合作監(jiān)管方面，國際證券委員會是影響最大、起主導(dǎo)作用的組織。國際證券委員會交流信息的目的在于促進國際證券市場的安全發(fā)展；各成員國協(xié)調(diào)制定全球證券業(yè)的共同準則，通過這種監(jiān)管機制，保證證券市場的公正、公平、公開，聯(lián)合進行跨境內(nèi)幕交易的監(jiān)管。[3](P287)該組織出臺了一系列加強跨境證券監(jiān)管方面的協(xié)議、報告等文件，例如，《國際商業(yè)行為準則》、《現(xiàn)金和衍生產(chǎn)品市場間的協(xié)調(diào)》、《跨國證券與期貨欺詐》，對跨境內(nèi)幕交易的監(jiān)管起到了一定的指導(dǎo)作用，其中最為重要的是1998年出臺的《證券監(jiān)管目標和原則》，其提出了各國進行證券監(jiān)管合作必須堅持的三個目標和三十個原則。國際證券委員會對跨境內(nèi)幕交易的監(jiān)管主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，促成各會員國在信息共享和協(xié)助調(diào)查方面的合作，提高了跨境證券監(jiān)管的效力；第二，逐漸協(xié)調(diào)各國證券監(jiān)管標準；第三，對穩(wěn)定與發(fā)展國際金融起到了很大的作用。各國通過修改與制定國內(nèi)法逐漸接納國際證券委員會的相關(guān)規(guī)定，但是國際證券委員會只是各國進行交流的一個平臺，其出臺的決議、報告對各國沒有強制約束力，需要各國自覺履行，這無疑削弱了它的監(jiān)管效果，顯然，國際證券委員會的權(quán)威性還有待加強。國際證券委員會的組織機構(gòu)比較松散，導(dǎo)致決策效率低下。其組織成員主要是一些證券市場比較發(fā)達的國家，發(fā)展中國家相對較少，這顯然會阻礙證券市場的國際化。

二、我國跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管的缺陷

隨著近幾年證券市場的逐漸開放，跨境違法犯罪行為越來越多，證券法的屬地性使得對這些違法犯罪行為的監(jiān)管存在漏洞。盡管我國在這方面也做了一些努力，但是相對于跨境交易違法行為的復(fù)雜性與監(jiān)管的艱難程度而言，我國跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管水平還遠遠不夠。

(一)國內(nèi)法方面

我國證券監(jiān)管法律制度主要包括《證券法》以及與證券相關(guān)的法律法規(guī)，針對證券交易的各種違法行為，規(guī)定了行政責任、刑事責任。最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干問題》中首次規(guī)定了民事責任。證券法具有嚴格的屬地性，只能對國內(nèi)證券交易行使監(jiān)管權(quán)，對于跨境交易行為則無權(quán)管轄。在各國的證券市場相繼對外開放，各種違法交易行為與日俱增的今天，證券法的屬地性極大地限制了證券市場的跨境監(jiān)管，不僅不利于對本國投資者的保護，更不利于本國證券市場的發(fā)展。

(二)國際合作方面

雙邊合作效力低下。諒解備忘錄是我國進行雙邊合作的主要方式，從形式上來看，比較單一；從內(nèi)容上來看，相關(guān)規(guī)定不夠具體，比較原則化，可操作性也不強，為國際證券市場交易規(guī)則的統(tǒng)一增加了難度。再者，諒解備忘錄是各國證券監(jiān)管機構(gòu)之間的合作，簽訂的協(xié)議不具有法律效力，各國沒有強制執(zhí)行的義務(wù)，這種不具有強制力的合作方式很難起到很好的監(jiān)管效果。而司法互助協(xié)定的簽訂程序比較復(fù)雜，監(jiān)管效力不高，側(cè)重于事后監(jiān)管，與證券市場強調(diào)事前防御相違背，因此，各國采用這種合作形式的并不多見。

區(qū)域性合作沒有取得實質(zhì)性成果。在區(qū)域性監(jiān)管方面，目前我國也正在努力與東盟各國進行合作，達成的重要文件有《東亞合作聯(lián)合聲明》與《中國—東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》。但是監(jiān)管效果不佳，聯(lián)合聲明與框架協(xié)議的規(guī)定都比較原則化，沒有規(guī)定具體的措施。可見，區(qū)域性合作還有待加強，合作內(nèi)容還有待進一步落實。

全球性合作的內(nèi)容還有待拓展，力度有待加強。在全球性合作方面，1995年，我國證監(jiān)會加入國際證券委員會；2002年，上交所、深交所正式成為國際交易所聯(lián)合會會員；2007年，我國加入《多邊諒解備忘錄》；2009年，我國加入國際證券委員會的技術(shù)委員會。這表明我國正在加強證券監(jiān)管領(lǐng)域的國際合作，以及國際社會對我國證券市場的認可，我國在國際證券市場逐漸有了話語權(quán)。但是，現(xiàn)實情況并不樂觀。首先，與境外證券監(jiān)管機構(gòu)相比，我國證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)限明顯不足。境外證券監(jiān)管機構(gòu)普遍具有的執(zhí)法權(quán)限，我國證監(jiān)會均不具有，例如，有權(quán)申請搜查令，享有直接起訴權(quán)，可以向法院申請強制令、破產(chǎn)令、清算令、執(zhí)行令等。[4]這導(dǎo)致我國證監(jiān)會無法按照境外的要求提供協(xié)助，根據(jù)對等原則，境外證券監(jiān)管機構(gòu)對于我國證監(jiān)會提出的協(xié)助請求也不予以協(xié)助。其次，我國實務(wù)界與理論界對國際組織發(fā)布的原則、決定、標準沒有進行系統(tǒng)的學(xué)習(xí)與研究，沒有將其內(nèi)化為國內(nèi)法，所以全球性的合作也未取得實質(zhì)性的成果。

三、我國跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管模式的構(gòu)建

跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管的復(fù)雜性與艱難程度表明，我國應(yīng)在完善單邊監(jiān)管的基礎(chǔ)上，加強國際合作監(jiān)管，“兩手一起抓”是我國未來國際證券監(jiān)管的必然趨勢。

(一)完善跨境內(nèi)幕交易監(jiān)管的國內(nèi)立法

在《證券法》中增加有關(guān)域外適用的原則性規(guī)定與具體規(guī)定，使得我國相關(guān)部門在對跨境內(nèi)幕交易進行監(jiān)管時有法可依。當然，證券法的域外適用是有條件的。可以在證券法“總則”中規(guī)定內(nèi)幕交易監(jiān)管域外適用的原則：即屬人原則、屬地原則、保護原則。為了更好地落實這些原則，可以進一步細化原則的內(nèi)容：其一，內(nèi)幕交易行為雖然發(fā)生在境外，但是對我國產(chǎn)生了直接影響。所謂直接影響，就是該行為專門針對我國，并且對我國產(chǎn)生了嚴重的影響。其二，我國證券法與行為地法律不相矛盾，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：我國法律禁止的行為也應(yīng)是行為地法不鼓勵、不提倡的行為；我國證券法要求的行為也應(yīng)是行為地法要求的行為，或者至少是不禁止的行為。其三，通過雙邊與多邊協(xié)議，加強與其他國家或者地區(qū)的合作。通過簽訂協(xié)議的形式，緩解國內(nèi)證券法域外適用產(chǎn)生的法律沖突。當然，如果僅有這些原則性的規(guī)定而沒有具體規(guī)定，難免會使得這些規(guī)定形同虛設(shè)，或者適用的時候自由裁量的空間太大。所以，證券法應(yīng)當列舉一些常見的證券違法行為：其一，境內(nèi)的自然人在境外從事的內(nèi)幕交易行為，這是屬人法的體現(xiàn)。其二，內(nèi)幕交易行為發(fā)生在境外，但是對境內(nèi)造成了嚴重影響，這是屬地法的體現(xiàn)。其三，內(nèi)幕交易行為影響在境外，但是與境內(nèi)有某種客觀聯(lián)系，并且是境內(nèi)法律所禁止的行為，這是保護原則的體現(xiàn)。此外，對于證券法中不合時宜的條款要及時廢止，對于其中互相矛盾的地方要及時修改。

(二)加強跨境內(nèi)幕交易國際合作監(jiān)管

雙邊合作監(jiān)管——完善諒解備忘錄的內(nèi)容，發(fā)揮司法互助協(xié)定的作用。由于各國立法價值取向的不同以及法治水平不一，我國應(yīng)加強國際交流與合作，盡快完善諒解備忘錄的內(nèi)容，細化信息的共享程序、使用方式以及保密措施，使其更加具備可操作性；此外，在諒解備忘錄中增加國際證券委員會的十項原則，使我國的證券市場準則盡快與國際證券市場準則接軌。增加雙邊合作形式，充分發(fā)揮諒解備忘錄與司法互助協(xié)定的優(yōu)勢，各取所長，促進我國證券市場的法制化與規(guī)范化。

區(qū)域性合作監(jiān)管——進一步加強與日本、韓國和我國香港、臺灣地區(qū)的合作?！稏|亞合作聯(lián)合聲明》與《中國—東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》的規(guī)定比較原則化，內(nèi)容不夠具體，監(jiān)管效果不佳。我國應(yīng)與歐盟各國一起努力，對聯(lián)合聲明與框架協(xié)議的內(nèi)容進行具體化，建立信息共享機制與跨境調(diào)查協(xié)助機制，使相互之間的監(jiān)管能取得有效成果。另外，我國還應(yīng)進一步深化與日本、韓國和我國香港、臺灣地區(qū)的合作，香港是我國內(nèi)地企業(yè)最大的境外上市地，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的證券發(fā)展位居亞洲前列，加強與它們的證券合作，對促進我國證券市場健康、穩(wěn)定的發(fā)展有很大的作用。

全球性合作監(jiān)管——授予證監(jiān)會自主決定國際合作監(jiān)管的權(quán)力及適度的準司法權(quán)。美國立法授權(quán)SEC自主決定進行國際合作監(jiān)管的權(quán)力，與之相比，我國證監(jiān)會的權(quán)力無論是在種類上還是在范圍上都是相當不足的?！蹲C券法》第179條只是籠統(tǒng)規(guī)定了我國證監(jiān)會可以和其他國家或地區(qū)的證券監(jiān)管機構(gòu)建立證券監(jiān)管合作機制，沒有對具體的權(quán)限做出細致的規(guī)定。所以，立法應(yīng)明確證監(jiān)會享有國際監(jiān)管合作的自主權(quán)，并對權(quán)力的種類與范圍進行具體的規(guī)定。此外，還應(yīng)擴大證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)力，在相關(guān)的證券立法中賦予證監(jiān)會適度的準司法權(quán)：一是賦予證監(jiān)會強制傳喚權(quán)，涉案人員如果有意躲避即為違法；二是證監(jiān)會可以申請搜查令；三是證監(jiān)會享有直接起訴權(quán)；四是證監(jiān)會有權(quán)向法院申請強制令、破產(chǎn)令、清算令、執(zhí)行令。[4]聯(lián)合打擊跨境違法犯罪行為是證監(jiān)會的重要職責之一，因此有必要賦予證監(jiān)會相應(yīng)的準司法權(quán)。

此外，我國理論界與實務(wù)界應(yīng)加強對國際證券委員會發(fā)布的相關(guān)文件的學(xué)習(xí)、研究，促進我國證券市場的國際化；證券交易所應(yīng)加強與境外證券交易所或國際證券交易所的合作；證券業(yè)協(xié)會也應(yīng)加強與境外的證券業(yè)協(xié)會的合作，建立多層次的合作機制，在跨境證券監(jiān)管方面取得實質(zhì)性的監(jiān)管效果。

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