李濤

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶 401120）

論法官情感對(duì)定罪過(guò)程的影響

李濤

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶 401120）

將法官情感驅(qū)逐定罪過(guò)程是刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，理性的“神話”、情感的“被放逐”以及“被機(jī)械化”了的三段論推理是主要原因。實(shí)際上，無(wú)論是在解釋論上，還是在思維方法論上，法官的情感因素都在整個(gè)定罪過(guò)程中悄然發(fā)生作用。情感與理性的融合、價(jià)值與邏輯的并重才是法官在定罪過(guò)程中應(yīng)有的選擇。

法官情感;理性;定罪;三段論

一、問(wèn)題的提出

無(wú)論在司法實(shí)務(wù)界還是理論界，一般都認(rèn)為定罪過(guò)程是法官“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，依照三段論的形式邏輯得出結(jié)論的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，案件事實(shí)以及法律規(guī)定都是客觀確定的，三段論式的演繹推理也是理性的模式。那么，我們是否就可以得出結(jié)論:定罪是一個(gè)排除法官情感的機(jī)械的、純理性的邏輯推理過(guò)程呢?要回答這個(gè)問(wèn)題，首先則需要回答:三段論的推理方法是否不需要考慮主體的個(gè)體因素?或者說(shuō)作為判斷主體的法官是否就是一個(gè)完全摒除了其個(gè)人情感、個(gè)性的理性人?作為大前提的、與案件事實(shí)相對(duì)應(yīng)的法律是否是確定無(wú)誤、無(wú)需解釋的?對(duì)這一系列問(wèn)題的解答，將決定著定罪過(guò)程是否有法官情感介入的空間。進(jìn)而言之，如果對(duì)這些問(wèn)題可以作出否定回答，那么需要追問(wèn)的是:法官情感在定罪過(guò)程中的影響具體體現(xiàn)在哪些方面?或者說(shuō)，法官情感是如何對(duì)以規(guī)則為支撐、以理性為導(dǎo)向的定罪過(guò)程產(chǎn)生影響?如何控制法官情感才能作出公正、合理的刑事判決?帶著上述疑問(wèn)，筆者將展開(kāi)本文的討論。

二、理論上的誤區(qū)

（一）理性①此處的理性指的是西方式的理性思想，包括存在論、本體論等內(nèi)涵，主要指形式理性、技術(shù)理性。的“神話”與情感②情感是一個(gè)心理學(xué)名詞，主要指人對(duì)客觀事物是否符合其需要而產(chǎn)生的態(tài)度的體驗(yàn)。情感是客觀事物的屬性與人的需要之間關(guān)系的反映。其內(nèi)涵包括理智感、美感、道德感等。參見(jiàn):人民教育出版社師范教材中心組編《心理學(xué)》（人民教育出版社1999年版，第150頁(yè)）。的“被放逐”

長(zhǎng)久以來(lái)，理性被認(rèn)為是理解世界的絕對(duì)的規(guī)律、法則，是解決所有難題的“金鑰匙”，其長(zhǎng)期霸占著哲學(xué)社會(huì)學(xué)的核心領(lǐng)域。理性一直被社會(huì)學(xué)界多數(shù)學(xué)者尊為舞臺(tái)上耀眼的“明星”，伴隨著學(xué)者的“吶喊助威”，燈光璀璨的舞臺(tái)中央舞動(dòng)著的都是“理性”的身影。而情感由于自身的不穩(wěn)定性、不易界定性等特征，其一直是舞臺(tái)角落里默默無(wú)聞、無(wú)所作為的伴舞者，始終被學(xué)者們忽視、放逐甚至需要用理性予以“拘禁”。正如斯賓諾莎所言，需要理性控制情感。然而，事實(shí)果真如此嗎?如果理性真的能夠成為解決一切法律問(wèn)題的“金鑰匙”，可能現(xiàn)實(shí)會(huì)變得簡(jiǎn)單得多。

法學(xué)尤其是刑事法學(xué)的形式合理化傾向是其作為一門(mén)日益精深的學(xué)科必須具備的特點(diǎn)，這也是我們所認(rèn)同的。但是，過(guò)于強(qiáng)調(diào)理性，尤其是對(duì)形式理性的過(guò)分崇拜，可能會(huì)遭遇到以下兩個(gè)問(wèn)題:（1）邏輯的推理可能并不能解決所有問(wèn)題，尤其是在一些頗具爭(zhēng)議性的疑難案例中;（2）作為刑事判決的主體并非是完全理性的人。面對(duì)上述問(wèn)題，我們?cè)撊绾螒?yīng)對(duì)呢?關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，我們認(rèn)為，邏輯與價(jià)值的并重，理性與情感的互溶才是科學(xué)研究的正確法則。在單純地運(yùn)用理性的邏輯推理難以獲得正解時(shí)，求助于情感的適當(dāng)關(guān)照，以源于人性的情感溫暖冰冷的規(guī)則，或許會(huì)有別樣的收獲。正如波斯納大法官所言，“解決最苦難的、電腦都無(wú)法解決的邏輯和數(shù)學(xué)問(wèn)題，可能需要諸如驚奇、欣喜和驕傲等的情感……在這些案例中，一塊豐富的感情調(diào)色板似乎是適當(dāng)?shù)?，或者至少不可避免的”?］。關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，也早已在哲學(xué)、心理學(xué)上得到證實(shí):任何人都是理性的存在，也是非理性（包括情感）的存在［2］?？ǘ嘧舸蠓ü僬窃诿翡J地洞察到上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，才感嘆道“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個(gè)無(wú)法言傳的情感王國(guó)，那個(gè)根深蒂固已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界”［3］48。

由上可知，理性的“神話”應(yīng)當(dāng)被打破，被“放逐”的情感也應(yīng)當(dāng)被“重拾”，與此相應(yīng)，法官的定罪量刑過(guò)程也決不是純粹理性的“獨(dú)角戲”，而是法官的邏輯與價(jià)值、理性與情感相互博弈、協(xié)調(diào)的過(guò)程。因此，法官的情感因素在定罪過(guò)程中，必不可少。

（二）“被機(jī)械化”了的三段論推理

200多年前，貝卡利亞曾斷言，“法官對(duì)每個(gè)刑事案件都應(yīng)進(jìn)行一種完整的三段論式邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由刑或者刑罰”［4］12。在此基礎(chǔ)上，法官只需要照搬這種形式邏輯就可以獲取“公正”、“合法”的判決，因?yàn)椤胺ü俑緵](méi)有解釋刑法的權(quán)利”［4］12。而將這種形式理性思想貫徹到底的卓越代表則是韋伯，他更進(jìn)一步指出，“現(xiàn)代的法官是自動(dòng)售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來(lái)的是判決和從法典上抄下的理由”［5］。受此影響，這種觀點(diǎn)在理論研究中曾一度占有相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。然而，三段論的推理方式實(shí)際上人為地“被機(jī)械化了”。

事實(shí)上，無(wú)論是作為大前提的一般法律（刑事法律），還是作為小前提的行為是否符合法律（事實(shí)的認(rèn)定）都并非如同上述陳述一樣是確定無(wú)誤、無(wú)需認(rèn)定的。在司法定罪過(guò)程中，演繹推理的大小前提都需要法官發(fā)揮自由裁量權(quán)進(jìn)行尋找、認(rèn)定以及解釋。首先，從大前提的確定來(lái)看，這個(gè)過(guò)程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)找法的過(guò)程。刑事立法的概括性與抽象性決定了法律規(guī)定與案件事實(shí)二者之間不可能是一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)號(hào)入座關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，定罪過(guò)程就需要定罪主體——法官發(fā)揮主觀能動(dòng)性，以價(jià)值評(píng)價(jià)的介入來(lái)平衡技術(shù)手段的缺陷。其次，從小前提的確定來(lái)看，這是個(gè)事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程?！岸ㄗ锏氖聦?shí)并非是一種裸的客觀事實(shí)，而是一種法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)，是指經(jīng)過(guò)法定程序確認(rèn)、具有法律意義的案件事實(shí)”［6］20。在事實(shí)的認(rèn)定過(guò)程中，有些很好認(rèn)定，如根據(jù)尸體的存在確認(rèn)被害人死亡的事實(shí)。但是，有些事實(shí)的認(rèn)定卻絕非易事，如對(duì)刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定，對(duì)于危險(xiǎn)的認(rèn)定等。所以，事實(shí)的認(rèn)定并不是純粹的事實(shí)判斷，“裸”的自然事實(shí)要成為法律事實(shí)需要經(jīng)過(guò)法官的刪選。

所以，形式的演繹推理并非一個(gè)簡(jiǎn)單的、機(jī)械的推理，為得到公正、合理的判決，在演繹過(guò)程中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理③所謂實(shí)質(zhì)的推理方法是指融入了價(jià)值判斷的方法，也稱為辨證推理。主要是因?yàn)槿说睦硇缘挠邢扌裕硇缘挠邢抟环矫媸且驗(yàn)槿说牧⒎ㄕZ(yǔ)言不具備完備準(zhǔn)確地表達(dá)出千差萬(wàn)別的人類事務(wù)的功能，另一方面是因?yàn)榱⒎ㄖ腥说睦硇酝评砟芰Σ蛔阋灶A(yù)測(cè)種種可能產(chǎn)生的新事物。因此人類無(wú)法制定出根本上完備的法律，而排除法官的價(jià)值判斷。所以因理性的有限性，必然需要人們?cè)谒痉ㄖ羞\(yùn)用非理性。參見(jiàn):郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁(yè)）。的方法不可避免，即通過(guò)價(jià)值判斷的融入框定大、小前提的范圍。而“價(jià)值的介入，就是一種情感④此處的情感其實(shí)指的是社會(huì)高級(jí)情感，包括道德感等。所以，在這個(gè)意義上，有學(xué)者認(rèn)為“實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用也可以說(shuō)成是法官適用道德的過(guò)程。具體體現(xiàn)在衡平與法律解釋上”。參見(jiàn):郭忠《法理與情理》（《法律科學(xué)》，2007年第2期，第16頁(yè)）。的介入”［7］。因此，演繹式的推理也是價(jià)值有涉的，法官的情感融入對(duì)于正確、合理的定罪有著積極作用。

三、定罪過(guò)程中法官情感的具體運(yùn)用

（一）解釋論——微觀上的解讀

受制于成文法系傳統(tǒng)以及畏懼法官造法“死灰復(fù)燃”的敏感心態(tài)，法官的個(gè)案解釋一直都處于沒(méi)有正式認(rèn)可“名分”的尷尬狀態(tài)。然而，事實(shí)上，法官的個(gè)案解釋在司法過(guò)程中還是靜悄悄的進(jìn)行著，因?yàn)楸M管文本有規(guī)范解釋加以細(xì)化其含義，但規(guī)范解釋本身所持痼疾致其對(duì)規(guī)范和事實(shí)如何完美契合是心有余而力不足，故文本中靜態(tài)的法律或者規(guī)范解釋與事實(shí)不會(huì)直接發(fā)生關(guān)聯(lián)。在規(guī)則的層面唯有通過(guò)法官個(gè)案解釋才能彌補(bǔ)上述過(guò)程中的薄弱一環(huán)。具體來(lái)說(shuō)，在從法律文本到規(guī)范解釋到個(gè)案解釋再到裁判結(jié)論這一過(guò)程中，法官作為刑法解釋的主體，站立在犯罪事實(shí)多樣性的背景下，面對(duì)立法者不可能盡數(shù)羅列，預(yù)見(jiàn)所有的具體犯罪類型的現(xiàn)實(shí)，必須根據(jù)不斷變化著的規(guī)范適用環(huán)境以及社會(huì)需要，合理地界定被規(guī)范類型化、抽象化了的一般事實(shí)所涵括的范圍和細(xì)化刑罰適用的要求，根據(jù)良心、經(jīng)驗(yàn)、司法技巧對(duì)剛性規(guī)范或者準(zhǔn)規(guī)范進(jìn)行柔性處理，這樣規(guī)范和解釋的關(guān)系才會(huì)清晰明了，裁量結(jié)果才不會(huì)顯得生搬硬套而時(shí)時(shí)不得要領(lǐng)，從而才能達(dá)到合理的結(jié)果。通過(guò)司法者的解釋，將規(guī)范與事實(shí)完美融合已達(dá)到定罪量刑的合情、合法、合理，正所謂“沒(méi)有不講理的法、只有不懂法的人”⑤陳忠林老師給博士生授課筆記。也就是說(shuō)，刑法制定出來(lái)之后，就應(yīng)當(dāng)被遵守。即使存在不合理的地方也可以通過(guò)解釋者的解釋使其變得合理。所以“在司法中，法律不是嘲笑的對(duì)象，應(yīng)該通過(guò)合理化解釋，使之成為可適用之法”。參見(jiàn):陳興良《定罪之研究》（《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第1期，第19頁(yè)）。。那么，作為司法者的法官在具體案件中應(yīng)當(dāng)如何解釋呢?“心中充滿正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)”［8］應(yīng)當(dāng)是每個(gè)司法職業(yè)者心中永遠(yuǎn)堅(jiān)守的理念。所以說(shuō)，法官進(jìn)行解釋的前提就是“心中充滿正義”，而這正是人類高級(jí)社會(huì)性情感之一。但是，需要說(shuō)明的是，此處所指的法官解釋，不是不受限制的任意解釋，而是在罪刑法定的原則框架內(nèi)，依照法官最基本的情感、良心所進(jìn)行的倫理解釋。

1．對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋

一般認(rèn)為，“定罪是司法機(jī)關(guān)依照刑法的規(guī)定，確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪以及重罪還是輕罪的一種刑事司法活動(dòng)。定罪是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)的”［6］11。不過(guò)也有論者認(rèn)為定罪的根據(jù)也即犯罪的成立條件包括定性的因素和定量的因素，即除了行為符合犯罪構(gòu)成之外，還應(yīng)當(dāng)不具備《刑法》第13條但書(shū)所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，用公式表示即為“犯罪成立=犯罪構(gòu)成+情節(jié)嚴(yán)重”［9］。關(guān)于定罪的根據(jù)到底為何，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，在此不妄加評(píng)論。但筆者始終認(rèn)為，這只是由于不同學(xué)者基于各自立場(chǎng)的不同而導(dǎo)致各自的犯罪論體系的差異。根據(jù)不同的觀點(diǎn)，在具體的定罪問(wèn)題上可能存在方法上的不同，但終究殊途同歸。在本文中，筆者主要基于第二種立場(chǎng)進(jìn)行探討。通說(shuō)認(rèn)為作為犯罪成立定性因素的犯罪構(gòu)成包括四個(gè)要件，即客體要件、客觀要件、主體要件以及主觀要件。各個(gè)構(gòu)成要件中又包含著數(shù)個(gè)不同的要素，即構(gòu)成要件要素。法官在定罪過(guò)程中，通過(guò)解釋的方式往返于規(guī)范與事實(shí)之間，最終達(dá)到二者的吻合。在此過(guò)程中，法官對(duì)各構(gòu)成要件要素的認(rèn)定并非價(jià)值無(wú)涉的，而是需要自身情感因素的介入⑥情感是價(jià)值的載體，只要是價(jià)值判斷，一定需要情感的融入。關(guān)于情感與價(jià)值判斷的關(guān)系，參見(jiàn):李濤《定罪量刑中的情感因素研究》（西南政法大學(xué)2013年博士論文）。。那么，法官情感因素對(duì)上述客觀要素的判斷如何起作用，筆者試舉兩例進(jìn)行說(shuō)明。

（1）對(duì)法益侵害的判斷。作為構(gòu)成要件要素之一的結(jié)果，是指對(duì)法益造成的現(xiàn)實(shí)的侵害或者侵害的危險(xiǎn)。在中國(guó)四要件體系下，危害結(jié)果一般被認(rèn)為是一個(gè)中性的、價(jià)值無(wú)涉的事實(shí)。在司法中，對(duì)危害結(jié)果的判斷一般也被認(rèn)為是一種事實(shí)判斷。然而，事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為這值得認(rèn)真思考。自從休謨提出事實(shí)與價(jià)值二分的“休謨法則”以來(lái)，二者之間的決然對(duì)立似乎成為公理被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。但是，事實(shí)與價(jià)值是否就是兩個(gè)對(duì)立命題?事實(shí)上，現(xiàn)在已經(jīng)有很多論者開(kāi)始質(zhì)疑上述命題，如美國(guó)學(xué)者希拉里·普特南指出，“事實(shí)和價(jià)值二分法至少是極為模糊的，因?yàn)槭聦?shí)陳述本身，以及我們賴以決定什么是、什么不是一個(gè)事實(shí)的科學(xué)探究慣例，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了種種價(jià)值”［10］。舉例而言，作為法益侵害后果客觀危險(xiǎn)的出現(xiàn)一般被認(rèn)為是一種客觀事實(shí)。但是在此之前，需要明確何為危險(xiǎn)。顯然，對(duì)危險(xiǎn)的判斷并不是簡(jiǎn)單的事實(shí)判斷，而是需要判斷者價(jià)值融入的價(jià)值判斷。再比如說(shuō)，在1997年刑法頒布之前，行為人跨省販賣(mài)商品的行為被認(rèn)為是違反計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，因而被認(rèn)為具有法益侵害性而應(yīng)歸入投機(jī)倒把罪的范疇。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地域封鎖的經(jīng)濟(jì)模式被打破，該種行為不再被認(rèn)為具有法益侵害性，反而因?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有良性推動(dòng)作用而被倡導(dǎo)。同樣的行為，卻因時(shí)代的不同被賦予了不同的評(píng)價(jià)結(jié)果。這便明證了對(duì)法益侵害判斷的價(jià)值先導(dǎo)性。

（2）因果關(guān)系判斷。關(guān)于因果關(guān)系的種類，理論上主要存在條件說(shuō)、原因說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)以及中國(guó)刑法理論中的必然因果關(guān)系說(shuō)和偶然因果關(guān)系說(shuō)。無(wú)論是條件說(shuō)、原因說(shuō)還是必然因果關(guān)系說(shuō)、偶然因果關(guān)系說(shuō)都因?yàn)楦髯缘娜毕荻馐軐W(xué)仁的尖辣詬?、咭话阏J(rèn)為條件說(shuō)會(huì)擴(kuò)大處罰范圍;原因說(shuō)則被認(rèn)為“要從對(duì)結(jié)果的諸多條件中挑選一個(gè)條件作為原因，不僅是極為困難的和不現(xiàn)實(shí)的，而且會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系認(rèn)定的隨意性”;而必然因果關(guān)系說(shuō)和偶然因果關(guān)系說(shuō)則由于將哲學(xué)中的因果關(guān)系分類直接引入刑法學(xué)而導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，且不適當(dāng)?shù)目s小了處罰范圍。參見(jiàn):張明楷《刑法學(xué)》（第3版）（北京:法律出版社，2007年版，第161-166頁(yè)）。。而相當(dāng)因果關(guān)系則由于其判斷的經(jīng)驗(yàn)性、相對(duì)模糊性而日益展示出迷人的解釋魅力。所謂相當(dāng)因果關(guān)系是指“根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，在通常的情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行為與結(jié)果就具有因果關(guān)系”［11］。在相當(dāng)因果關(guān)系的判斷中，相當(dāng)性的把握就成為了必須正視的問(wèn)題。事實(shí)上，“相當(dāng)因果關(guān)系已經(jīng)不是僅僅對(duì)客觀事實(shí)的判斷，而含有價(jià)值性的規(guī)范判斷。其理論依據(jù)是一般人的經(jīng)驗(yàn)法則，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出客觀事實(shí)的認(rèn)定范圍，其背后有社會(huì)的倫理的評(píng)價(jià)”［12］。所以，處于理論通說(shuō)地位的折中說(shuō)正是在考慮了社會(huì)倫理的前提下，以一般人的基本情感為其理論基礎(chǔ)來(lái)判斷相當(dāng)性。如果一般人不能認(rèn)識(shí)到且行為人也不能特殊的認(rèn)識(shí)到危害事實(shí)，但卻肯定存在因果關(guān)系的話就是對(duì)社會(huì)基本倫理的違背，更是對(duì)隱藏其后的更深層次的社會(huì)情感的挑戰(zhàn)。法官雖然是司法者，但同時(shí)也是社會(huì)的普通成員之一，對(duì)人類的基本情感、社會(huì)常情應(yīng)當(dāng)深諳于心。在其認(rèn)定相當(dāng)因果關(guān)系時(shí)，將其內(nèi)心個(gè)人情感與社會(huì)常情、公眾情感對(duì)接，合情、合理地做出認(rèn)定，才能達(dá)到規(guī)范與價(jià)值統(tǒng)一。

2．對(duì)《刑法》13條但書(shū)的解釋

根據(jù)前文立場(chǎng)，犯罪成立包括定性因素和定量因素?！缎谭ā返?3條但書(shū)的規(guī)定顯然屬于定量因素。那么，此處的貌似難以把握的“情節(jié)顯著輕微”如何判斷?陳興良教授指出“定罪情節(jié)本身在各個(gè)犯罪中具有不同的表現(xiàn)，因此刑法只能采用情節(jié)這一概念加以涵括，至于情節(jié)的具體內(nèi)容，由法官加以裁量。從這個(gè)意義上說(shuō)，定罪情節(jié)的規(guī)定具有一定程度的模糊性”［13］。用“法官加以自由裁量”一語(yǔ)搪塞似乎也并沒(méi)有給出明確的答案，法官自由裁量的根據(jù)又為何?對(duì)于此疑問(wèn)，筆者對(duì)高維儉教授的解答頗為贊同:“情節(jié)的具體內(nèi)容是沒(méi)有定式、沒(méi)有定格、沒(méi)有定論的，而只能通過(guò)法官根據(jù)其內(nèi)心的事理人情等基本觀念或模糊感覺(jué)來(lái)加以把握?！保?4］作為犯罪定量條件的情節(jié)輕微與否判斷必定是融入了法官基本情感的價(jià)值判斷或倫理判斷。那么，以此為標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)情節(jié)的判斷是不是就是完全不能把握的、虛無(wú)縹緲的臆斷?答案是否定的。源于人本性的基本道德、正義情感是人所共通的，無(wú)論是法官還是普通民眾都與生俱來(lái)。只要法官以此為標(biāo)準(zhǔn)，胸中充滿正義，必定會(huì)對(duì)行為做出合理的定罪或出罪判決。所以，無(wú)論是偽造貨幣一元的行為還是為了貧困山區(qū)致富，而私自制造炸藥修公路的行為⑧這是一個(gè)真實(shí)的故事:一個(gè)非常貧窮的村落，但是翻過(guò)山就是一個(gè)比較繁華的集鎮(zhèn)。人們?yōu)榱嗣撠氈赂?，便決定修一條公路。由于上級(jí)不給撥款，大家就集資。但這個(gè)村實(shí)在太窮，實(shí)在沒(méi)有多少錢(qián)可拿，最后大家決定每家湊50元，300多戶人共湊了1 000多塊錢(qián)。為了高效利用這1 000多塊錢(qián)，村民們決定就用這點(diǎn)錢(qián)來(lái)買(mǎi)點(diǎn)原料，自己制造炸藥。前后一共制造了800多公斤，用于修路過(guò)程中辟石開(kāi)山。在這個(gè)炸藥的制造、使用過(guò)程中，沒(méi)有死傷任何人。村民們齊心協(xié)力，經(jīng)過(guò)一年的艱苦奮斗，公路終于通車(chē)了?？墒?，在大家歡慶公路開(kāi)通的典禮上，領(lǐng)頭組織修路的村干部們被司法機(jī)關(guān)抓了起來(lái)，罪名是非法制造爆炸物（該案件是陳忠林教授給博士生授課時(shí)所講述的真實(shí)案例）。，只要以上述論斷為根據(jù)，都會(huì)得出因不符合《刑法》13條但書(shū)而出罪的判決。相信法官依照自身基本情感所做出的判決絕對(duì)會(huì)得到公眾的認(rèn)可。

綜上所述，從法官的角度看，無(wú)論是對(duì)犯罪成立的定性因素的判斷，還是對(duì)定量因素的判斷都不是價(jià)值無(wú)涉的純事實(shí)判斷。只用在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)其內(nèi)心的事理人情、樸素情感才能完成對(duì)規(guī)范的深層次解釋，最終做出的定罪判決才可能在合法的基礎(chǔ)上更加合情合理。

（二）方法論——宏觀上的解讀

此處的方法論指的是法官在實(shí)際定罪過(guò)程中所運(yùn)用的一種思維方法，在此特指以刑定罪⑨關(guān)于何為以刑定罪，理論上暫時(shí)沒(méi)有統(tǒng)一的界定，但卻存在大致相同的稱謂。馮亞?wèn)|教授與陳忠林教授主張“以刑定罪”;梁根林教授主張“量刑反制定罪”;高艷東博士主張“定罪與量刑互動(dòng)”;劉邦明博士主張“入刑思維”。上述稱謂雖然不同，但在內(nèi)涵上卻有著相似之處，即都是對(duì)傳統(tǒng)單向模式的以罪定刑的質(zhì)疑，都強(qiáng)調(diào)量刑對(duì)于罪名的準(zhǔn)確定性的重要性。的思維方法。傳統(tǒng)的法官裁判過(guò)程是一個(gè)以定罪的精準(zhǔn)性為邏輯起點(diǎn)的以罪量刑的過(guò)程，對(duì)罪名定性準(zhǔn)確性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)導(dǎo)致對(duì)量刑結(jié)果的相對(duì)忽視，所以“只要有罪名精確就有量刑精準(zhǔn)”的法律理想主義似乎成為了不變的真理。然而，假設(shè)案件定罪有唯一的正確結(jié)論以及合理的法定刑，若將刑事司法操作過(guò)程的先后與思維過(guò)程的先后混淆，則容易導(dǎo)致“疑難案件”以及“罪刑不適應(yīng)等缺陷”［15］19。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，為了實(shí)現(xiàn)定罪量刑的雙重公正，法官往往在悄無(wú)聲息地進(jìn)行著另外一種隱性的判決思維，即以刑定罪思維。以刑定罪是一種與傳統(tǒng)的以罪定性模式相對(duì)的（或說(shuō)反向的）模式，是在現(xiàn)有的量刑可能存在不合理的前提下（如法定刑配置不合理），法官為了得到公正的刑量而運(yùn)用的一種能動(dòng)的司法方式。而這種隱性的思維方式的運(yùn)用其實(shí)與法官情感有著密切的聯(lián)系。

1．以刑定罪的發(fā)生機(jī)制

為了說(shuō)明法官情感因素與以刑定罪的深層次關(guān)聯(lián)性，需要從以刑定罪的發(fā)生機(jī)制著手，而為了闡述以刑定罪的發(fā)生機(jī)制又需要明確刑罰的本質(zhì)特征。

本質(zhì)特征是指“這個(gè)事物表現(xiàn)出來(lái)的本質(zhì)，它是事物本質(zhì)的直接表現(xiàn)，是一事物特有的標(biāo)志”［16］。關(guān)于刑罰的本質(zhì)特征，刑法理論上存在社會(huì)危害性（或嚴(yán)重的社會(huì)危害性）與應(yīng)受刑罰懲罰性之間的爭(zhēng)論。但是，仔細(xì)分析便能得出無(wú)論是社會(huì)危害性還是嚴(yán)重的社會(huì)危害性都不是區(qū)分犯罪行為與普通違法行為的特有標(biāo)志。其實(shí)，任何違法行為都具有社會(huì)危害性，比如凡是進(jìn)入到《治安管理處罰法》調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)的所有行為都具有社會(huì)危害性，但卻不能一律入罪。即便是行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也并非一定會(huì)構(gòu)成犯罪。比如，過(guò)失損壞他人價(jià)值3萬(wàn)元的商務(wù)電腦就不構(gòu)成犯罪，而故意盜竊他人2 000元就可以成立盜竊罪。社會(huì)危害性或嚴(yán)重的社會(huì)危害性僅有量的規(guī)定性，只能構(gòu)成刑罰的必要條件而非充要條件。所以，只有既包括了量的成分又具有質(zhì)的規(guī)定性的應(yīng)受刑罰懲罰性才能承擔(dān)起刑罰的本質(zhì)特征。那么，應(yīng)受刑罰懲罰性的涵義為何?可以從價(jià)值與技術(shù)兩個(gè)緯度分別解析?！皬膬r(jià)值角度看，行為人以令社會(huì)全體公民不能容忍的方式，也就是侵犯全體公民基本人權(quán)的方式滿足自己的需要;從技術(shù)角度看，行為人滿足自己需要的方式用其他手段包括其他法律手段都無(wú)法調(diào)整，不用刑法調(diào)整，國(guó)家某一方面的法律制度就無(wú)法運(yùn)行，社會(huì)就會(huì)崩潰”［17］。仍以盜竊為例，針對(duì)過(guò)失損壞他人價(jià)值3萬(wàn)元商務(wù)電腦的行為，只需通過(guò)民事上的賠償即可恢復(fù)受損害的法律關(guān)系，也就是說(shuō)針對(duì)此種行為民事法律尚有可為，且該行為也沒(méi)有侵犯到全體公民的基本人權(quán)，故刑法不應(yīng)介入;而故意盜竊他人2 000元的行為若不用刑法調(diào)整，則會(huì)使相關(guān)的法律制度面臨崩潰。因?yàn)槿粲妹袷麓胧┱{(diào)整，那么人人將可能實(shí)施盜竊，這無(wú)疑是在鼓勵(lì)盜竊。長(zhǎng)此以往，所有權(quán)制度無(wú)疑將會(huì)損失殆盡，從而危及到所有人的基本財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有將這種行為納入刑法調(diào)整犯罪，使其接受刑罰處罰，才能“扭轉(zhuǎn)乾坤”。所以，刑罰的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是應(yīng)受刑罰懲罰性。

既然應(yīng)受刑罰懲罰性是刑罰的本質(zhì)特征，那么，法官在決定一個(gè)行為是否進(jìn)入到定罪量刑的司法過(guò)程中時(shí)，首先要對(duì)該行為是否具有應(yīng)受刑罰懲罰性以及應(yīng)受多大程度的刑事處罰進(jìn)行判斷，若行為雖具有一定的社會(huì)危害性，但是還不足以接受刑罰處罰，則不能進(jìn)入到定罪環(huán)節(jié);若行為應(yīng)受刑罰懲罰性程度的輕重與該行為所符合的罪名相對(duì)應(yīng)的刑量不相適應(yīng)，則應(yīng)以應(yīng)受刑罰懲罰性的程度相應(yīng)地對(duì)該行為的定性作出調(diào)整，以確保量刑的公正合理（10）筆者認(rèn)為，當(dāng)罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)。從某種程度上說(shuō)，罪刑相適應(yīng)原則是刑法中的“帝王準(zhǔn)則”。。畢竟“判斷罪名不應(yīng)是刑法的核心，量刑公正才是眾望所歸”［18］。當(dāng)然，這種模式的前提是，行為在客觀上符合刑量輕重有別的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，也即相似罪名之間存在構(gòu)成要件上的一定重合，如非法拘禁罪與綁架罪等，交通肇事罪與以危險(xiǎn)的方法危害公共安全罪等。所以，按照這種思維方式，法官的定罪量刑思維應(yīng)當(dāng)是“入刑—定罪—量刑”［15］20。但是，需要進(jìn)一步追問(wèn)的是，這種入刑思維的根據(jù)是什么，或者說(shuō)行為應(yīng)受刑罰懲罰性的根據(jù)是什么?“入刑思維在刑事案件中是社會(huì)調(diào)控體系中刑法適用極為重要的一環(huán)，它要求裁判者在審判一個(gè)具體案件的時(shí)候，本著不違背社會(huì)公正與普遍良知，基于其良心、裁判經(jīng)驗(yàn)和公正無(wú)私的價(jià)值判斷等，來(lái)初步評(píng)判行為的社會(huì)危害性以及適用何種大致等量的刑罰”［15］。其實(shí)，法官進(jìn)行定罪之前的入刑判斷，是一個(gè)融入了自身情感、良心的價(jià)值判斷過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，其將自己置身于普通的社會(huì)一員，以公眾所具有的正義感、道德感為支撐，并在這種高級(jí)情感的支配下做出合理判斷，所以，這個(gè)過(guò)程也是法官的情感判斷過(guò)程。無(wú)論是成都“孫偉銘醉駕案”還是南京“張明寶醉駕案”，最終之所以按以危害公共安全罪定罪量刑，原因之一便是若按交通肇事罪定罪將面臨著行為人只能判處7年以上有期徒刑的刑罰，無(wú)論是法官還是民眾，從情感上這都難以接受（11）四川孫偉銘案:2008年12月14日，孫偉銘駕駛“別克”轎車(chē)在成都市成龍路藍(lán)谷地路口發(fā)生交通追尾事故后，又在卓錦城路口連撞4車(chē)致死4人傷1人，2009年7月23日孫偉銘被成都市中級(jí)人民法院一審以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處死刑。9月8日，四川省高院二審改判孫偉銘無(wú)期徒刑。南京張明寶案:2009年6月30日20時(shí)許，張明寶在深度醉酒的情況下，獨(dú)自駕駛一輛別克君威轎車(chē)，沿南京市江寧區(qū)金盛路由南向北行駛，沿途先后撞倒9名路人，并撞壞路邊停放的6輛轎車(chē)，造成5人死亡、4人受傷的特大交通事故。受害者中有一名孕婦，墜地時(shí)腹中胎兒脫出，母子雙雙死亡。12月19日，南京市人民檢察院以張明寶涉嫌“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，向南京市中級(jí)人民法院提起公訴。12月23日上午南京市中級(jí)人民法院一審宣判，被告人張明寶以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”被判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。。

2．法官實(shí)際的思維方法

一般認(rèn)為，先定罪后量刑是法官進(jìn)行刑事裁判的基本思維方法，同時(shí)也是唯一的思維方法。但是，這并不是絕對(duì)的。事實(shí)上，“一個(gè)人在結(jié)果一開(kāi)始時(shí)就有了意志，然后他發(fā)現(xiàn)了原則，這就是所有的司法解釋的起源。一旦這種解釋被接受了，它就無(wú)疑會(huì)使自己表現(xiàn)在總體的法律學(xué)說(shuō)之中，但其表現(xiàn)形式卻是相反的。這些因素都被顛倒過(guò)來(lái)了。似乎這個(gè)原則才是起始原因，人們是從此得出結(jié)果，卻發(fā)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果是演繹得來(lái)的。法官在面對(duì)案情時(shí)，并非先找到相關(guān)法律規(guī)定，將之應(yīng)用于具體案件并由此得出判決。相反，法官首先憑自己的直覺(jué)、好惡及正義感得出其對(duì)這個(gè)案件的判斷，然后他再去尋找相關(guān)的法律規(guī)定來(lái)支持自己最初的判斷。雖然最后的判決書(shū)上體現(xiàn)出來(lái)的是一種演繹的過(guò)程，但現(xiàn)實(shí)的經(jīng)過(guò)實(shí)際上與此相反。也許有人會(huì)指責(zé)這種論述失之偏頗和極端，但其所提出的法官個(gè)人因素對(duì)其司法過(guò)程的無(wú)意識(shí)影響應(yīng)該引起我們的關(guān)注”［19］。也就是說(shuō)，法官的個(gè)人因素是以有意識(shí)和無(wú)意識(shí)兩種方式的交織、混合共同影響著整個(gè)定罪過(guò)程。從思維上講，以刑定罪正是在這種無(wú)意識(shí)的影響下根據(jù)法官的個(gè)人情感、社會(huì)情感所進(jìn)行的一種裁判模式。雖然無(wú)意識(shí)并不是定罪的邏輯基礎(chǔ)，但確實(shí)存在，而且也對(duì)定罪產(chǎn)生了不可忽視的影響，因而應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼碚撋系某姓J(rèn)。正是由于這個(gè)原因，卡多佐大法官才感嘆:“即使我們已竭盡全力，我們?nèi)匀徊荒苁棺约哼h(yuǎn)離那個(gè)無(wú)法言傳的情感王國(guó)，那個(gè)根深蒂固、已經(jīng)成為我們本性一部分的信仰世界。”［3］48

四、結(jié)語(yǔ)

盡管定罪是一個(gè)案件事實(shí)和法律規(guī)定（犯罪構(gòu)成）耦合的過(guò)程，在此過(guò)程中，作為形式邏輯推理的三段論起著關(guān)鍵作用，但是，推理過(guò)程中的主體因素即法官的個(gè)人因素難以消除。畢竟，情感是人之為人所必須具有的內(nèi)心體驗(yàn)，是行為的動(dòng)力源泉，是人性中最璀璨的光芒，是不可回避與抹去的色彩。同時(shí)，刑法規(guī)范的技術(shù)性與價(jià)值性的二維模式賦予了作為裁量主體的法官“抒發(fā)”情感的空間。但是，需要注意的是，由于情感的多層次性，導(dǎo)致法官情感的“抒發(fā)”并非無(wú)所限制，也并非所有的情感都能到的刑法的認(rèn)同與包容，畢竟作為形式合理性表現(xiàn)的刑法規(guī)范不是法官情感任意突破的對(duì)象，刑事定罪過(guò)程也不是法官所有情感淋漓展現(xiàn)的舞臺(tái)。因此，在承認(rèn)情感因素對(duì)定罪產(chǎn)生影響的同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)定罪的合理、合法、合情，需要對(duì)法官的情感進(jìn)行一定限制，即盡量將法官的低級(jí)情感排除在定罪過(guò)程之外，而使源于其內(nèi)心的善良道德且建立在長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)積累基礎(chǔ)上的高級(jí)社會(huì)情感得以彰顯。

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［18］高艷東．量刑與定罪互動(dòng)論［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2009（5）:169．

［19］唐志容．法官如何判決——論司法過(guò)程中的法官個(gè)人因素［D］．蘇州:蘇州大學(xué)，2003:56．

（責(zé)任編輯 胡志平）

On the Impact of Judge’s Emotion on Conviction

LI Tao
（College of Criminal Investigation，Southwest University of Political science and Law，Chongqing 401120，P．R．China）

It is the mainstream to expel the judge's emotion from the process of the conviction and sentencing in criminal law scholars．The main reasons are the“myth”of reason，the“exiled”emotion and mechanized syllogism．In fact，the judge's emotion plays an important role in the whole process of the conviction whether in the theory of interpretation or in methodology．It is the right choice for judges to combine the emotion and emotion and reason，to emphasize value and logic．

judge's emotion;reason;conviction;syllogism

D925

A

1008-5831（2014）05-0103-06

10．11835/j．issn．1008-5831．2014．05．015

2013-10-03

李濤（1984-），男，河南焦作人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院教師，法學(xué)博士，主要從事刑法研究。