廖浩

摘要：規(guī)制惡意調(diào)解是本次民事訴訟法修改的重要議題之一。惡意調(diào)解包含一方惡意調(diào)解與雙方惡意調(diào)解。調(diào)解不僅適用訴訟法的規(guī)定，也應(yīng)受到民法法律行為規(guī)范的調(diào)整。調(diào)解書的效力有別于判決的既判力；判決再審的某些規(guī)定無法直接套用于調(diào)解書的再審。根據(jù)不同的瑕疵原因，可以賦予一方惡意調(diào)解的受害人的若干救濟途徑，而不宜僅限于再審。在雙方惡意調(diào)解的情形，首先需要考量調(diào)解書對第三人是否發(fā)生效力以及發(fā)生何種效力，繼而以調(diào)解所涉及的實體法律關(guān)系為基準分別確定案外人的救濟手段。

關(guān)鍵詞：惡意調(diào)解；訴訟上和解；兩性說；既判力否定說；再審

中圖分類號：D915文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2014）05010907

2012年民事訴訟法修改的重要議題之一，是規(guī)制當事人濫用訴權(quán)或訴訟程序?qū)嵤阂庠V訟。惡意訴訟不僅包括當事人惡意串通，企圖侵害他人合法權(quán)益的情形，也涵蓋一方當事人惡意濫用訴權(quán)或訴訟程序以損害對方當事人利益的行為。惡意訴訟的一種表現(xiàn)形式，是當事人通過法院調(diào)解，圖謀損害對方當事人或案外人的合法權(quán)益。學(xué)者稱這種形式為“惡意調(diào)解”（Vergleichsbetrug）①。按照雙方當事人是否有惡意串通的行為，惡意調(diào)解可以劃分為一方惡意調(diào)解與雙方惡意調(diào)解[1]。一方惡意調(diào)解不僅指一方當事人在調(diào)解中實施詐欺、脅迫等等導(dǎo)致意思表示瑕疵的行為，還包括運用其他手段導(dǎo)致調(diào)解書所確定的法律關(guān)系存在實體法上無效、可撤銷、效力待定等；大體上，在客觀方面，行為人的手段不受嚴格限定，而主觀上以惡意損害對方當事人的利益為必要。這兩種惡意調(diào)解中的受害人，均應(yīng)得到有效救濟。

此前，中國民訴法第201條已有當事人對調(diào)解書申請再審這一救濟途徑，不過與判決的再審救濟相比，其種類不夠齊全。近年來，惡意訴訟乃至惡意調(diào)解愈演愈烈；在調(diào)解率不斷升高的同時，法院對調(diào)解書的實體公正的重視程度并未隨之提升。這些情況似乎是新民訴法第56條、198條、208條修訂的緣由。本文將探討調(diào)解書的性質(zhì)與效力，進而分析惡意調(diào)解的救濟途徑。

需要說明的是，中國民訴法上的法院調(diào)解是指訴訟中當事人在法院的參與下，按照查明事實、分清是非的原則，自愿、合法地就訴訟標的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達成互讓協(xié)議的活動②，調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效果，其結(jié)果——調(diào)解書或調(diào)解筆錄可以作為執(zhí)行根據(jù)。在比較法上，與中國的法院調(diào)解近似的制度[2]，有德國的訴訟和解（Prozessvergleich）、日本的訴訟上和解（日本民訴法267條）。因此，本文之論述將不再區(qū)分訴訟上和解（域外）與中國民訴法上的調(diào)解。

一、調(diào)解的性質(zhì)與調(diào)解書的效力

（一）調(diào)解的性質(zhì)爭議及其實益

日本及中國臺灣學(xué)者對訴訟上和解的性質(zhì)多有論述，大致分為以下四種學(xué)說 [3]。

1.私法行為說

此說認為，訴訟上和解（也就是中國的調(diào)解）是當事人在訴訟期日中就訴訟標的法律關(guān)系所實施的私法上的和解契約。由于訴訟上和解達成后，訴訟中的關(guān)于訴訟標的的爭執(zhí)已經(jīng)終止，因此訴訟目的已經(jīng)消滅，所以能夠發(fā)生終結(jié)訴訟這種訴訟法上的效果。如果和解在實體法上有效力瑕疵（無效、被撤銷等）時，則和解所發(fā)生的終結(jié)訴訟的效果也要受到影響。

2.訴訟行為說

此說區(qū)分了私法上的和解與訴訟上和解，認為私法上的和解只是訴訟上和解的原因；訴訟上和解所發(fā)生的訴訟法上的效果（例如訴訟終結(jié)、執(zhí)行力）[4]，并不因為私法上的和解存在實體法上的效力瑕疵（例如欺詐、脅迫等意思表示的可撤銷情形）而當然地受到影響。

持訴訟行為說的學(xué)者中，既有承認訴訟上和解有既判力者，也有否定其既判力者[5]。前者認為，僅當訴訟上和解存在判決的再審事由時，當事人才能對訴訟上和解的效力加以爭執(zhí)[6]；后者認為，當事人可以就私法上的和解所存在的實體法上的效力瑕疵加以爭執(zhí)，但訴訟上和解不因此而當然無效，也就是說，不承認訴訟上和解的終結(jié)訴訟的效果消滅（原有的紛爭并不復(fù)活）。

3.兩行為并存說

此說認為，訴訟上和解是民法上的和解與終結(jié)訴訟的合意的訴訟行為（稱為“民法上的和解”以及“訴訟法上的和解”）的并存。在實體法與訴訟法分離的制度下，和解這一法律行為不能發(fā)生訴訟法上的效果；同樣，訴訟行為也不能發(fā)生實體法上的效果。

此說沒有特別討論訴訟上和解的兩行為的效果關(guān)系。持此說的部分學(xué)者認為，如果嚴格遵循并存說的上述邏輯，并存的兩行為分別受到實體法與訴訟法的調(diào)整，兩行為的效力彼此獨立，法律行為的效力瑕疵不影響訴訟行為的訴訟法效果[5]631。但也有部分學(xué)者認為，并存的兩行為中，民法上的和解有效是訴訟法上的和解的前提，和解根據(jù)民法所發(fā)生的效力與訴訟法上的效力之間有依存關(guān)系；民法上的和解如果無效或被撤銷，訴訟法上的和解也應(yīng)當失去其效力，民法上的和解（實體法）效力瑕疵直接影響到訴訟法上的和解效力。

4.兩性說（兩行為競合說）

此說認為，訴訟上和解只有一個行為，但兼有私法行為與訴訟行為兩面的性質(zhì)。此說根據(jù)“單一行為”的解釋，不承認訴訟行為與私法行為的分離，在訴訟上和解因為私法的原因或訴訟法上的原因發(fā)生效力瑕疵時，均能影響到該行為在另一面的效力。此說為德日通說德國通說，參見奧特馬·堯厄尼希著作《民事訴訟法》（周翠譯，法律出版社，2003年，第251-252頁）。

，也為德日的判例所采[7]。不過，與其說是并存的兩種性質(zhì)，倒不如說是單一的生活事實，可以接受實體法與訴訟法的評價，產(chǎn)生實體法與訴訟法上的效果，這兩種效果也可能不發(fā)生或被撤銷。

訴訟上和解的性質(zhì)爭論，一方面是要明晰法學(xué)概念體系，將訴訟上和解歸類于特定的上位概念之下；另一方面，在滿足貫徹法學(xué)概念區(qū)分的邏輯這一需求的同時，性質(zhì)論也要從既定前提推論訴訟上和解是否有既判力以及和解的意思表示出現(xiàn)瑕疵時，根據(jù)實體法與訴訟法的處理方式。后一方面構(gòu)成了性質(zhì)爭論在實踐上的價值。將訴訟上和解認作是訴訟行為的觀點，傾向于將它的效果等同于判決的效果，更容易認為訴訟上和解有既判力；反之，私法行為說、兩行為并存說，則有否定、限制和解的既判力的意味按私法行為說，訴訟上和解這一私法行為難以被認為有既判力；而按照兩性說，訴訟上和解在訴訟法上的效果，受到訴訟上和解在實體法效力瑕疵的影響，因此要否定或限制它的效力（既判力）。參見新堂幸司著作《新民事訴訟法》（林劍鋒譯，法律出版社，2008年，第262頁）。。然而，從上面的討論可見，各學(xué)說內(nèi)部并不是嚴格地遵循著出于性質(zhì)而進行的推論的邏輯。例如部分持訴訟行為說的學(xué)者否定和解有既判力，而部分的兩行為并存說學(xué)者根據(jù)“民法上的和解有效是訴訟法上的和解的前提”，否定了“兩行為并存、效力上獨立”之結(jié)論。這種現(xiàn)象表明，各學(xué)說并未徹底遵循從性質(zhì)進行推論的進路，而是基于其他的考量因素確定了訴訟上和解是否有既判力，以及和解的意思表示出現(xiàn)瑕疵時，根據(jù)實體法與訴訟法的方式處理這些問題的答案。即使認定了訴訟上和解的性質(zhì)，學(xué)者們也可以加入或修改推論的一些內(nèi)容，得出自己的結(jié)論。例如，日本學(xué)者三ケ月章認為，訴訟上和解既然具有訴訟法上的效力，那么應(yīng)將其認作訴訟行為；但是訴訟上和解沒有既判力[8]。endprint

由此，日本學(xué)者新堂幸司主張：“從性質(zhì)論出發(fā)推論既判力的有無以及對意思表示瑕疵的處理，這是一種錯誤的邏輯”；應(yīng)當先判斷“賦予訴訟上和解什么樣的效果才是妥當?shù)摹?，然后“在認為必要的情況下，才應(yīng)當從其被賦予的效果出發(fā)歸納出訴訟上和解的性質(zhì)”。從新堂幸司對訴訟上和解的效力立場出發(fā)，認為訴訟上和解“應(yīng)被視為當事人在法院面前實施了與私法上和解一樣的行為”，法院確認并記載和解的內(nèi)容，賦予訴訟法上的效果。新堂幸司總結(jié)說，這類似為私法行為說；但其多次強調(diào)，性質(zhì)論爭無實際意義[9]261-262。本文亦將揚棄性質(zhì)立論的思維方式，直接探討調(diào)解書的效力以及效力瑕疵的影響問題。但是，調(diào)解除了具有終結(jié)程序、具有執(zhí)行力等訴訟法上的效果外，也應(yīng)當受到民法有關(guān)法律行為效力瑕疵的一般規(guī)定的調(diào)整；雖然中國民法立法體系尚不完整，仍欠缺民法上和解契約的特別規(guī)定。

（二）調(diào)解書的效力

前已提及，生效調(diào)解書有執(zhí)行力，以及終結(jié)訴訟、當事人不得就生效調(diào)解書不服提起上訴的效力（形式確定力）[5]638。本部分主要探討生效調(diào)解書是否與判決一樣具有既判力（實質(zhì)確定力）。

有關(guān)調(diào)解既判力存否之學(xué)說，約有三種。

一是既判力肯定說。持此說的學(xué)者，根據(jù)日本民訴法第267條的明文規(guī)定“與確定判決有同一效力”

相當于中國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”380條1項。、以及立法修改的歷史沿革，認為訴訟上和解是判決的代用品，法律賦與形式上屬于自主解決紛爭的和解與形式上屬于國家審判權(quán)的行使的判決有同一的效果，因此，和解應(yīng)當有既判力。

作為這種學(xué)說的延伸，當和解存在實體法上效力瑕疵（無效、被撤銷等等）時，當事人不得通過再審以外的途徑獲得救濟。要打破訴訟上和解的既判力，就應(yīng)當類推再審的規(guī)定。不過，民事訴訟法所規(guī)定的再審事由較為狹窄，無法涵蓋實體法上效力瑕疵的事由，那么和解在實體法上存在無效、可撤銷事由時，當事人即無法通過再審主張

中村英郎認為，訴訟上和解存在實體法上的瑕疵時，須經(jīng)過一定的訴訟程序，依據(jù)法院的決斷使其無效或撤銷，這與再審的情形相同；在此之前它具有對后訴的遮斷力。但是，這一說法并未考慮到當事人另訴爭執(zhí)訴訟上和解效力的救濟途徑；將當事人的另訴也視為再審的話，恐不妥當。。

但是，日本學(xué)者中野貞一郎認為，訴訟上和解的再審事由，除準用于判決的再審事由規(guī)定外，可以另外擴大到適于和解的事由（實體法上效力瑕疵等）；但也容許再審以外的救濟途徑。按這種思路，即使賦予訴訟上和解以既判力也不會產(chǎn)生實踐方面的疑難，而且這種“既判力”不遮斷當事人爭執(zhí)和解存在實體法上的效力瑕疵，變更了判決既判力“不容許爭執(zhí)”的絕對的遮斷的觀念

判決既判力的宗旨，要求不考慮判決內(nèi)容是否正當有效的問題。如將這種邏輯貫徹到到訴訟上和解的“既判力”，當然的結(jié)果就是：不問和解筆錄（我國的調(diào)解書）是否正當有效，均有既判力。但調(diào)解之情形顯然并非如此。；此外，再審事由的擴大，似乎有超越法律解釋的合法界限的問題，再審的概念也發(fā)生了變動。由于之前既判力肯定說的“既判力”概念，取之于判決既判力，因此高橋宏志教授評價道，中野說與之前的既判力肯定說不處于同一層次[9]508。

二是既判力否定說。此說認為，訴訟上和解本質(zhì)上是當事人的自主性的糾紛解決方法，以當事人和解的合意為核心。法院僅負責(zé)主持調(diào)解活動、記載調(diào)解結(jié)果等，并未實質(zhì)審理訴訟上和解是否有實體法上的效力瑕疵并作出判決，因此不能承認訴訟上和解有既判力，足以遮斷當事人主張和解存在實體法的效力瑕疵。

既判力產(chǎn)生于公權(quán)力解決糾紛的要求，是出于裁判的特有的一事不再理的要求，與自治性紛爭解決方式無關(guān)；再審事由則專門針對裁判的瑕疵，將其直接適用于和解的瑕疵顯然不當。訴訟上和解的效果意思發(fā)生瑕疵時，與裁判的瑕疵顯然輕重不同。此外，日本的和解筆錄不存在主文與理由的區(qū)分，如果承認其既判力，則既判力的客觀范圍也難以判斷

這一點理由只是表明實務(wù)操作上的困難，然判定當事人就何種事項（達成訴訟上和解的訴訟標的法律關(guān)系及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）達成合意絕非不可能。在既判力肯定說內(nèi)部，學(xué)者們對和解筆錄哪些部分發(fā)生既判力、如何發(fā)生既判力，提出不同觀點。參見高橋宏志著作《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》（林劍鋒譯，法律出版社，2003年，第640頁）。。三ケ月章認為，既判力否定說雖然有違反日本民訴法第267條明文規(guī)定的嫌疑，但立法體裁本身“無理”，采用既判力否定說是“迫不得已”[3]261。既判力否定說是德國通說及日本的多數(shù)說，新堂幸司[3]260、高橋宏志均采既判力否定說。

三是限制的既判力說。此說雖然承認訴訟上和解有既判力，但如果存在重大誤解、無權(quán)代理等情形時，當事人可主張效力瑕疵，在上述事由的范圍內(nèi)不發(fā)生既判力；訴訟上和解內(nèi)容正當有效時則有既判力。此說認為，如果采用既判力否定說，則在訴訟上和解內(nèi)容正當有效的情形里，其合法效力將難以維持；那么，將無法防止原訴紛爭再燃。因此，必須遮斷當事人的和解無效主張，就要承認這種情況下的既判力

中國有學(xué)者認為，生效調(diào)解書有終結(jié)訴訟的效力，但不具備預(yù)決效力；這種立場被稱為部分既判力說。參見廖永安論文《論法院調(diào)解的既判力》（煙臺大學(xué)學(xué)報哲學(xué)社會科學(xué)版，2009年第1期）以及洪冬英論文《論調(diào)解協(xié)議效力的司法審查》（法學(xué)家，2012年，第2期）。但本文認為，這一觀點與日本的既判力否定說近似。中國其他的一些調(diào)解書既判力（既判力限縮說）的觀點，參見廖永安論文《論法院調(diào)解的既判力》（煙臺大學(xué)學(xué)報哲學(xué)社會科學(xué)版，2009年第1期）。。

但是，正如此前所指出的，既判力帶有絕對的不容爭執(zhí)的意味，當然也就不能區(qū)分正當有效與否，分別認定訴訟上和解有無既判力。況且，限制的既判力說既然承認訴訟上和解有實體法效力瑕疵時，訴訟上和解就沒有既判力；從這種實際效果看，該說實際上屬于既判力否定說。日本的判例傾向于此說[5]481，中國臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者似乎也采用此說。endprint

本文采用既判力否定說，主要根據(jù)以下理由（其中第二點最為重要）。

第一，訴訟上和解中，法院的參與程度有強有弱。當事人可能在訴訟中迅速達成訴訟上和解，也可能在法院強力勸導(dǎo)下成立訴訟上和解。但是，訴訟上和解是當事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，其中的自主性解決糾紛的色彩強于公權(quán)力介入的因素；而既判力則適合于被理解為，經(jīng)由當事人在訴訟中經(jīng)過充分的攻防以及法院的實質(zhì)審理后，就系爭訴訟標的作出的裁判所發(fā)生的效力，這兩種情況的差距還是很大的。有觀點認為，現(xiàn)代既判力的根據(jù)，是當事人在訴訟中所受的程序保障[10]；就訴訟上和解的運作實情看，它達不到判決的程序保障水平，也就是說，訴訟上和解達不到能夠產(chǎn)生既判力的程序權(quán)保障要求。單純地出于“排除當事人爭執(zhí)訴訟上和解效力的機會”的意圖以實現(xiàn)紛爭的劃一解決而不去思考是否有必要保障當事人爭執(zhí)和解效力的權(quán)利，還不足以正當化既判力；同樣地，出于“維護調(diào)解法官努力（促成）的結(jié)果”這一考慮，恐怕也不能忽視法官在某些情形不會也不太可能詳細探明和解達成的背后是否有惡意調(diào)解的因素作祟

當事人在調(diào)解中可以自行對法律關(guān)系進行創(chuàng)設(shè)或確認，而訴訟本質(zhì)上應(yīng)當是根據(jù)被認定的事實適用法律作出裁判的過程；若出現(xiàn)堅持辯論主義所產(chǎn)生的不符合真實的裁判，那只是一種病理現(xiàn)象。參見三ケ月章著作《日本民事訴訟法》（五南圖書出版公司，1997年，第186頁）。 。

第二，當事人達成訴訟上和解時，基于其意思合致，終結(jié)雙方的權(quán)利爭議并使雙方當事人互相負有債務(wù)，這是訴訟上和解在民法上的效果，因此可被視為訴訟期日中達成的訴訟契約（Prozessvertrag）[11]。按當事人的真實意思，當事人不問系爭權(quán)利的真實狀態(tài)，在權(quán)利歸屬仍存在疑問時，依據(jù)訴訟上和解創(chuàng)設(shè)彼此間的法律關(guān)系；如果訴訟上和解約定權(quán)利的歸屬，但之后出現(xiàn)與約定不符的和解前的權(quán)利歸屬的確證時，發(fā)生權(quán)利的移轉(zhuǎn)或消滅。例如，雙方當事人爭執(zhí)一串項鏈的所有權(quán)歸屬，之后達成訴訟上和解，規(guī)定項鏈為原告所有，原告給付被告若干元，如果日后有證據(jù)表明項鏈確實為被告所有，則在訴訟上和解生效時，項鏈的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于原告，此時訴訟上和解有創(chuàng)設(shè)的效力（形成效果）；反之，如果日后證據(jù)表明項鏈確實為原告所有，則沒有必要消滅原告舊有的所有權(quán)再創(chuàng)設(shè)取得“新”的所有權(quán)，這時訴訟上和解僅有認定的效力[12]。日本民法第696條特別規(guī)定第一種效力。不過，即使沒有明文規(guī)定，訴訟上和解根據(jù)當事人的意思自治、法律行為的規(guī)定，也能產(chǎn)生這種契約效果，因此無須法律特別規(guī)定（另外，探究訴訟上和解達成前“既往”之權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在，對于訴訟上和解解決紛爭而言，并無意義）。即使否定訴訟上和解有既判力，在其內(nèi)容正當有效時，依據(jù)訴訟上和解的上述實體法效果，也能遮斷當事人提出違反訴訟和解條款的訴訟及主張。既判力肯定說混淆了這種實體法的效力與既判力，故而出現(xiàn)了將判決的諸規(guī)定套用于調(diào)解時的“不適反應(yīng)”（容后詳述）；部分既判力否定說的學(xué)者，則并未認識到調(diào)解在實體法上的效力，因此有限地承認所謂“既判力”的存在，導(dǎo)致其說理前后矛盾。

第三，訴訟上和解的上述實體法效果，雖然與既判力實體法說對于既判力本質(zhì)的解釋頗有相似之處

既判力實體法說認為，既判力可按與真實法律關(guān)系不符的不當判決，將實體法的狀態(tài)變更為判決所規(guī)定的內(nèi)容；換言之，既判力實體法說下的判決本質(zhì)，應(yīng)被視為雙方當事人達成關(guān)于這一判決內(nèi)容的和解協(xié)議。參見高橋宏志著作《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》（法律出版社，2003年，第478頁）。，然而再提倡既判力實體法說已不合時宜，德日現(xiàn)時的主流觀點早已擯棄既判力實體法說，因此將這種實體法效果與既判力的作用混為一談也不妥當。

第四，東方國家尤其是中國的調(diào)解，在古代歷史上與判決差異不大；調(diào)解中蘊含裁判的色彩，裁判也滲入調(diào)解的方式。中國的現(xiàn)行調(diào)解制度則起源于“馬錫五審判方式”，當時無論是審判還是調(diào)解，都帶有強烈的職權(quán)主義特征，吸納了群眾工作的若干因素[13]。因此如果主張那時的調(diào)解結(jié)果的效力弱于裁判，是很難想象的。不過現(xiàn)代的調(diào)解實務(wù)，與往日農(nóng)業(yè)社會中的調(diào)解大不相同。特別是當下惡意調(diào)解滋生，而法院不能在訴訟中有力應(yīng)對，賦予調(diào)解書太強的效力恐不合時宜。

不過，若切換到中國的語境，這一問題可能有不同的答案。中國民訴法第182條、修正草案第197、205條規(guī)定了對調(diào)解書的再審，而再審被公認為是打破既判力的制度，因此似乎可以認為，中國立法者承認調(diào)解書有既判力。如果按上述學(xué)說歸類看，與中野貞一郎之立場頗有近似之處[14]；不同之處在于，中國立法并未規(guī)定其他判決的再審事由是否適用于調(diào)解，以及除調(diào)解書再審?fù)馐欠袢菰S其他救濟途徑的問題。然而無論如何，調(diào)解書的“再審”與判決的再審實在不宜等同視之。

二、調(diào)解實體法效力瑕疵的當事人救濟

在一方惡意調(diào)解的情形，當事人在調(diào)解中實施了欺詐、脅迫或以其他惡意方法使得調(diào)解書在實體法方面產(chǎn)生無效、可撤銷、效力待定的事由或訴訟法上的無效事由；而本部分主要探討，調(diào)解根據(jù)實體法存在效力瑕疵時，其訴訟法上的效力受到的影響以及當事人的救濟途徑。之所以采用這種思路，因為惡意調(diào)解的行為樣態(tài)眾多，與其考慮繁多的行為、事象之樣態(tài)而分別賦予救濟渠道，毋寧轉(zhuǎn)換思維，針對惡意調(diào)解行為所導(dǎo)致的效力瑕疵類型提出對策。這樣既符合思維經(jīng)濟原理，也可以對未能預(yù)見之原因所產(chǎn)生的效力瑕疵進行救濟。

根據(jù)德日民訴理論，導(dǎo)致訴訟上和解效力動搖的事項，既可能是實體法上的效力瑕疵，也可能是訴訟法上的原因（例如調(diào)解主體不具備訴訟代理權(quán)[3]263、訴訟上和解的標的物事后無法確定、管轄法院錯誤等等）；有時某些事由，既可以在訴訟法上被評價為無效理由，也可以根據(jù)民法被評價為效力瑕疵事由[15]。但如果訴訟上和解在訴訟法上無效、不發(fā)生訴訟終結(jié)的效果，和解契約的效力是否因此受到影響，則應(yīng)視案件情形具體確定[5]632。日本法院曾經(jīng)作出判決，認為訴訟上和解，作為訴訟行為，因為無權(quán)代理而無效；但作為私法行為，根據(jù)日本商法中董事表見代理的規(guī)定，它對于公司有效[3]264。endprint

有關(guān)訴訟上和解的既判力不同學(xué)說所推導(dǎo)出的救濟方法也不同。如果采用“不需要準用再審之訴”的既判力否定說或限制既判力說，有以下三種途徑：（1）當事人向原和解的法院提出指定期日申請，繼續(xù)審理前訴（消除訴訟上和解的形式確定力，“復(fù)活”原訴訟程序）。（2）當事人提起確認和解無效之訴。（3）提起執(zhí)行異議之訴以消除和解筆錄的執(zhí)行力。德國的主流觀點采用第一種途徑

這也是中國臺灣地區(qū)的做法，但在當事人遲誤了申請的期日時，也認可第二種途徑。，日本判例則承認了上述三種途徑。其中，第三種途徑具有獨立的意義，可以與前兩種途徑并行不悖；就前兩種途徑而言，互有利弊，因此將當事人的救濟途徑限定在其中的一種過于苛刻[16]。在一般的一方惡意調(diào)解而導(dǎo)致調(diào)解無效、被撤銷時，容許當事人從上述兩種途徑中擇一行使比較適宜；而當訴訟上和解是在上級審中達成時，以提起確認和解無效之訴救濟較為妥當。

就中國以言，現(xiàn)行民訴法已明文規(guī)定調(diào)解可以再審。對于一方當事人惡意調(diào)解，導(dǎo)致當事人調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律，當事人可以申請再審。然而新民訴法第205條并未規(guī)定調(diào)解書再審的申請期限。假設(shè)申請調(diào)解書再審的期限準用判決再審的申請期限的規(guī)定（6個月，第205條），將有必要容許當事人另行提起確認調(diào)解無效之訴。因為，調(diào)解既然同時適用于訴訟法與民法通則的調(diào)整，即使申請再審期限已過，無法依據(jù)訴訟法進入原訴的審理（再審本質(zhì)上是原審的再開與繼續(xù)），也可以根據(jù)法律行為效力瑕疵的一般規(guī)定主張調(diào)解書所載明的法律行為無效、撤銷（其方法不是提起形成訴訟，而是提起消極確認之訴）

這是日本、中國臺灣地區(qū)的通說。參見楊建華論文《民訴實務(wù)問題試釋》（司法周刊，1990年）以及李木貴著作，民事訴訟法（下）》（民書局股份有限公司，2006年，第7-19頁）。。法律行為無效，是自始、當然、確定的無效，因此主張不受期限限制；當事人撤銷法律行為，受到中國民法通則規(guī)定的除斥期的限制，該除斥期比判決再審的申請期限長。故倘若申請判決再審的6個月的期限準用于調(diào)解書的再審，將導(dǎo)致實體法與程序法規(guī)定的龜裂；除非選擇無視“保障當事人主張實體法上權(quán)益”的要求，否則只能動用確認和解無效之訴的方法賦予當事人救濟途徑

從這一點推論，既判力肯定說已經(jīng)因為其自身產(chǎn)出的、難以克服的悖論，而無法堅持。。如果沿用民訴法2012年修正前申請再審期限（2年）的規(guī)定，反而與民法的規(guī)定協(xié)調(diào)，而無須另外允許提起確認調(diào)解無效之訴。此外，當事人申請再審調(diào)解書所單列的兩個事由可能比較狹窄，似乎沒有完全涵蓋一方惡意調(diào)解所產(chǎn)生的所有的調(diào)解無效或可撤銷事由；其僅僅重視了調(diào)解書在實體法效力方面的瑕疵，忽視了訴訟法方面的無效事由以及準用判決再審的部分事由的可能性與必要性，因此可以說是矯枉過正，對當事人的保護不夠周全。在比較法上，德日等國并未明文規(guī)定訴訟上和解的無效以及可撤銷事由，其學(xué)者歸納了若干種訴訟法及實體法上無效的事由。

三、雙方惡意調(diào)解的第三人救濟

（一）現(xiàn)行民訴法上調(diào)解書的審判監(jiān)督程序

權(quán)益受到惡意調(diào)解的不當影響的第三人不是訴訟當事人[16]，因此其除符合《審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第5條規(guī)定外，不能提起再審，上述規(guī)定要件嚴格、適用范圍較窄，難以滿足維護第三人權(quán)益途徑多樣化的需要。

為此，新民訴法第198條增加了法院對調(diào)解書的再審，再審事由為“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”，筆者認為，法院依職權(quán)啟動調(diào)解書的再審，限于法律關(guān)系自始、當然無效的情形（例如違反法律的強制性、禁止性規(guī)定），以及其他的調(diào)解在訴訟法上無效的應(yīng)由法院依職權(quán)調(diào)查的事由（例如代理權(quán)欠缺、無管轄權(quán)）。如果調(diào)解有重大誤解、欺詐、脅迫等效力瑕疵事由，按照民事法律，應(yīng)由相對人透過形成權(quán)撤銷調(diào)解的法律關(guān)系，倘若表現(xiàn)在訴訟法上提起再審之訴或由法院依職權(quán)直接對該法律關(guān)系進行再審不妥；同理，調(diào)解也可能出于訴訟法上的原因而存在效力瑕疵，這時可以考慮類推適用新民訴法第200條1款7至9項的規(guī)定及其他一些效力瑕疵事由，“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”這一規(guī)定的含義，可能需要最高人民修改或出臺司法解釋予以明確。如果調(diào)解自身存在的效力瑕疵，是因為當事人間惡意串通引發(fā)的，法院即可以通過再審維護第三人的權(quán)益。

至于調(diào)解書的檢察監(jiān)督，新民訴法第208條1、2款規(guī)定檢察院對調(diào)解書的抗訴事由為“發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的”，其解釋較難把握。法院與檢察院依職權(quán)再審、抗訴，雖然能夠維護第三方的利益，起到一定的消除惡意調(diào)解的功能；但它們的公權(quán)力機關(guān)的地位，決定了它們不宜過多介入。本文則主要考量，賦予第三人自己可以行使的訴訟上權(quán)能。

不過，在此之前，本文將先討論調(diào)解書對于第三人發(fā)生何種效力，如果結(jié)論是否定的，那么就沒有必要先將調(diào)解書的效力波及至第三人，而后考慮賦予第三人相應(yīng)的救濟。以下將就雙方惡意調(diào)解的兩種情形研判調(diào)解書效力的主觀范圍。

（二）債之關(guān)系的雙方惡意調(diào)解

當事人就債權(quán)債務(wù)關(guān)系達成民法上的和解，和解的效力僅及于達成和解的當事人[13]319。如前所述，和解雖然帶有創(chuàng)設(shè)當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（處分行為）的意味，然而當事人就債之關(guān)系達成和解時，和解的客體是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，和解所創(chuàng)設(shè)或確認的同樣也是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由于債之關(guān)系具有相對性，因此和解的債權(quán)人通常只能對和解的相對人主張權(quán)利。債之關(guān)系的和解的此種“相對性”，即使是訴訟上和解也不例外；訴訟上和解亦受民法和解的規(guī)定的調(diào)整，前已論及[3]264。退萬步而言，即使承認調(diào)解書有既判力，由于既判力亦有相對性，調(diào)解書依舊不能對未成為調(diào)解當事人的第三人發(fā)生法律上的效力。

當事人以原法律關(guān)系為基礎(chǔ)達成和解，在不超過原法律關(guān)系的性質(zhì)、數(shù)額等范圍內(nèi)，與原法律關(guān)系仍有同一性，原債務(wù)的擔(dān)保人（保證人或物上擔(dān)保人）僅在此范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；即使和解約定債務(wù)額度縮減，也對擔(dān)保人有利，但如果擔(dān)保人未同意主債權(quán)人與債務(wù)人的和解，也不能援用和解的內(nèi)容[17]868。由上述結(jié)論推論調(diào)解，就擔(dān)保關(guān)系看，若主債權(quán)人與主債務(wù)人惡意調(diào)解，增加主債務(wù)額度，對于擔(dān)保人不發(fā)生效力。endprint

如果債務(wù)人與第三人惡意調(diào)解，制造實際上不存在的債權(quán)，調(diào)解書并不能拘束第三人。按照德日等國民法，訴訟上和解將影響其他債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，其他債權(quán)人可以將債務(wù)人與第三人作為共同被告，提起撤銷權(quán)訴訟[17]。中國《合同法》容許撤銷的對象范圍較小，因此可以考慮類推解釋，容許第三人行使撤銷權(quán)。作為行使撤銷權(quán)的結(jié)果，調(diào)解的債務(wù)人可以根據(jù)不當?shù)美囊?guī)定請求返還。當然惡意調(diào)解的雙方當事人恰恰是要通過給付達到損害第三人債權(quán)實現(xiàn)的目的，所以惡意調(diào)解的債務(wù)人不會行使返還的權(quán)利；此時如果符合代位權(quán)的其他要件，其他債權(quán)人可以提起代位權(quán)訴訟，請求返還債務(wù)人償付的金錢。

在追償關(guān)系中，債權(quán)人與債務(wù)人（追償權(quán)人）的和解不能拘束最終責(zé)任的承擔(dān)者（被追償人）

示例參見陳自強論文《民法上和解之效力》（政大法學(xué)評論，1999年第61期，第319頁）。。類似地，責(zé)任保險中的被保險人（加害人）與“（虛假的）受害人”進行的責(zé)任訴訟中，雙方達成惡意調(diào)解、假造事故，規(guī)定“受害人”的損害賠償權(quán)存在；這一調(diào)解并不拘束保險人，在“受害人”與保險人進行的賠償訴訟中，仍由“受害人”證明事故的發(fā)生

中國臺灣地區(qū)“保險法”第93條規(guī)定，責(zé)任保險人可以與投保人約定，保險人有參與被保險人與受害人和解的權(quán)利，如果保險人有正當理由未同意被保險人與受害人就賠償義務(wù)所為的和解、賠償、承認，則和解不拘束保險人。我國保險法沒有類似的規(guī)定，但保險人可以將這一規(guī)定列為保險條款以防止。參見汪信君論文《責(zé)任保險人之參與權(quán)》（月旦法學(xué)教室，2004年，第21期）。但是，如果責(zé)任訴訟中，法院作出了“受害人對被保險人的損害賠償請求權(quán)存在”的判決，賠償訴訟中保險人是否受到拘束尚有疑義。德日實務(wù)及學(xué)者均承認此時前訴判決對后訴發(fā)生某種拘束力。。

（三）所有權(quán)關(guān)系的雙方惡意調(diào)解

如果當事人惡意串通，就第三人所有的標的物規(guī)定為當事人一方所有，并不能發(fā)生確定所有權(quán)歸屬的效果。當事人就所有權(quán)關(guān)系達成調(diào)解，必須就該物有處分權(quán)限，在調(diào)解的雙方當事人都不擁有處分權(quán)限時，調(diào)解在實體法上處于效力待定的狀態(tài)，而無法使調(diào)解約定的權(quán)利受讓人取得該權(quán)利。而且，調(diào)解并非基于占有或登記的信賴而取得物權(quán)的民事行為，因此調(diào)解的受讓人不能主張善意取得[13]333；更何況雙方均為惡意，不符合善意的要件。真正的所有權(quán)人有權(quán)追及至物所在之處，對調(diào)解當事人主張權(quán)利（訴請返還原物、排除妨害等）；調(diào)解當事人不能以調(diào)解書對抗真正的所有權(quán)人，而可以提出證據(jù)證明調(diào)解的相對人有系爭物的處分權(quán)限或自己合法擁有所有權(quán)，以資對抗[12]869。

但就惡意調(diào)解所形成的調(diào)解書本身而言，它仍能拘束調(diào)解雙方當事人。因此如果標的物動產(chǎn)被調(diào)解的“出讓人”占有，或者不動產(chǎn)登記在“出讓人”名下，調(diào)解的“受讓人”可以請求“出讓人”交付動產(chǎn)或辦理不動產(chǎn)宣示登記

當事人因判決、調(diào)解取得不動產(chǎn)所有權(quán)，物權(quán)在判決確定、調(diào)解書生效時發(fā)生移轉(zhuǎn)；其后辦理的登記為宣示登記（非經(jīng)登記，不得處分）。參見我國物權(quán)法第28條、31條，以及史尚寬著作《物權(quán)法論》（中國政法大學(xué)出版社，2000年，第35-36頁）。如果正當調(diào)解的雙方當事人中，“受讓人”本來就有該物所有權(quán)的公示（占有或登記名義）、而且物權(quán)并不歸屬于第三人時（僅在雙方當事人間爭執(zhí)），在調(diào)解書生效時，“受讓人”依照類似于簡易交付的方法獲得調(diào)解所確定的所有權(quán)。； “出讓人”不得對“受讓人”主張該物為自己或真正的所有權(quán)人所有，盡管這并不妨礙真正的所有權(quán)人行使權(quán)利。如果調(diào)解的“出讓人”并沒有標的物所有權(quán)的公示手段（占有或登記），則當調(diào)解的“受讓人”請求“出讓人”交付動產(chǎn)或辦理不動產(chǎn)宣示登記時，調(diào)解在實體法上并非無效（我國物權(quán)法第15條），調(diào)解的“出讓人”違約，具體責(zé)任應(yīng)根據(jù)調(diào)解的詳細內(nèi)容判斷；這時可能涉及調(diào)解書的解除，本文不贅。

所有權(quán)以外的一些權(quán)利，例如中國的建筑物區(qū)分所有權(quán)、出讓使用權(quán)等等，在涉及處分性質(zhì)的調(diào)解時，大致可以沿用上述討論。由這些討論可知，基于調(diào)解實體法效力的相對性，第三人的權(quán)利均有救濟手段。但是，調(diào)解書在形式上仍然存在，為了防止不當?shù)臋?quán)利憑證可能造成的后果，新民訴法第56條增訂第3款規(guī)定第三人撤銷之訴，賦予案外人除去惡意調(diào)解的結(jié)果的權(quán)利。本條規(guī)定因繁就簡，便利了第三人的權(quán)利救濟[18]。新民訴法將第三人撤銷之訴的對象范圍擴大到調(diào)解書，是我國立法的一大創(chuàng)舉，有助于簡化第三人的權(quán)利主張，頗值贊同。此外，也可以考慮透過檢察監(jiān)督的方式救濟第三人受損之利益[19]。參考文獻：

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