孫丹飛

（重慶棕櫚泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，重慶401147）

關于建設工程合同中常見爭議問題的討論

孫丹飛

（重慶棕櫚泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，重慶401147）

文章從建設工程合同履行中的程序的符合性與事實的符合性、甲方代表權力范圍、周邊環(huán)境、招標文件、承包商設備使用、爭端解決六個方面，討論建設工程合同履行中的常見爭議問題。

建設工程合同；符合性；造價糾紛；合同履行；建筑法律

當前，圍繞著建設工程合同的履行，常常出現(xiàn)各種各樣的爭議。爭議往往是由于承、發(fā)包方（或稱之為乙方、甲方）以經(jīng)濟利益為核心，基于雙方對合同、造價文件、圖紙資料等不同的理解與解讀而產(chǎn)生。本文試圖對建設工程合同履行中常出現(xiàn)的爭議問題及其應對作一個探討。

1 合同履行中的程序的符合性與事實的符合性

工程實踐中，常常能聽到這樣一些話語：“實際情況確實如此，只是程序不對（或只是資料沒有完全反映），因此，基于事實為依據(jù)，這些費用應當計取……”實際情況中，經(jīng)常是甲方以程序不符、資料不完善等等為由拒絕乙方的各種經(jīng)濟訴求；乙方卻以事實為基礎，向甲方進行經(jīng)濟訴求，雙方為此爭論不休，甚至走上法律程序。

其實，在各種完備的合同文（范）本中，均強調(diào)程序的符合性高于事實的符合性。例如，在我國的《建設工程施工合同范本》（GF-1999-0201）中的工程變更就有如下條款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后_____日內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告的，視為該項變更不涉及合同價款的變更?！庇秩纾現(xiàn)IDIC《施工合同條件》(1999年)中的第20.1款中規(guī)定：“承包商未在合同規(guī)定期限內(nèi)向雇主發(fā)出索賠通知，即喪失索賠權利。”

實質(zhì)上，程序的符合性是為了更好地保障事實的符合性。當一項變更或索賠事項發(fā)生后，嚴格按（完備的）合同約定的程序進行處理，是對當事各方權益的有力保障。反之，沒有程序的保障，當事各方可能就會陷入無窮無盡的各種糾紛當中。

因此，在一般情況下，合同中的程序的符合性高于事實的符合性。在我國，即使可以依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條的規(guī)定，以事實為依據(jù)，進行自身權益的主張，但同時也規(guī)定由主張方進行舉證工作。眾所周知，舉證工作漫長而又繁復，最終往往難以得到預期的結果。

2 明確界定甲方代表的權力范圍

甲方代表，F(xiàn)IDIC中稱之為雇主代表，其定義較多，簡要來說，就是建設單位全權負責工程監(jiān)督管理的人。他的權力到底有多大呢？我們看到，在工程實踐中，因各種原因，甲、乙方常常對甲方代表所簽署的各種文件的效力發(fā)生爭論。

一個例子：某工程實施中，甲方代表簽署一份文件將一項工作內(nèi)容的標準由合同約定的標準降低至國家標準。后該甲方代表因其他原因離職，竣工驗收時，建設單位對該項工作予以拒絕接受并要求扣除該部分費用，甲、乙雙方為此爭論不休。

就上述例子，爭議焦點是甲方代表有無權力降低合同中約定的質(zhì)量標準。對此問題，首先應該返回合同去查看甲方代表的授權范圍是否包括對質(zhì)量標準進行修改。其次，若合同中沒有明示，一般情況下，甲方代表是無權對合同約定的質(zhì)量要求進行修改的。

合同是甲、乙雙方共同確定、簽署的，對合同條款進行實質(zhì)性的改動，必須也應由甲、乙雙方共同確定。若質(zhì)量標準的修改導致最終質(zhì)量的變化，毫無疑義，這就屬于合同的實質(zhì)性的修改，甲方代表在未被授權的情況下，是無權進行修改的。

另一個重要概念，甲方代表不等于甲方，在合同沒有明示的情況下，他的權力嚴格限定為監(jiān)督乙方無偏差地完成合同約定的各項工作，而無任何權力修改合同實質(zhì)性的內(nèi)容。

引申開來，加重/減輕/免除乙方的責任、提高/降低質(zhì)量標準、縮短/延長工期、增減費用等等，這些行為，在合同中沒有明示或甲方?jīng)]有明確授權的前提下，甲方代表都是無權處理的。

3 周邊環(huán)境的影響

此處的周邊環(huán)境，不僅僅局限在自然環(huán)境中，還包括社會環(huán)境、人文環(huán)境等等。在招標階段，甲方往往會提供一些周邊環(huán)境的情況供投標人（潛在的乙方）參考，但往往會寫上諸如“招標人不對資料的完整性、可靠性負任何責任，投標人應自行對周邊環(huán)境進行考察、研究……”等文字。投標人（潛在的乙方）也會認真地對與工程直接相關的各周邊環(huán)境，如棄渣場地、混凝土攪拌站、以及當?shù)氐耐潦壤冗M行考察與研究，但往往忽視了周邊的社會、人文的環(huán)境考察與研究，最后導致費用大幅度增加，并以此為由，向甲方主張相關費用補償。甲方卻以周邊環(huán)境考察屬于乙方應有的責任為由予以拒絕。請看下面的例子：

一項大型土石方工程，施工場地周邊為已建成的且已入住的小區(qū)。根據(jù)國家各相關規(guī)定，此區(qū)域內(nèi)可進行松動爆破施工，乙方據(jù)此進行報價并中標。施工過程中，乙方嚴格按規(guī)定進行爆破作業(yè)，各項防護措施均高于國家標準，對爆破產(chǎn)生的震動波的監(jiān)測顯示也遠低于國家標準。但施工過程中，周邊小區(qū)的居民仍以爆破震動影響生活為由以極端的方式極力阻擾施工單位采用爆破作業(yè)。無奈之下，施工單位只得采取機械和人工鑿打方式進行施工，最終導致工期延長，費用大幅度上升。乙方以周邊社會環(huán)境的變化導致費用上漲為由向甲方申請費用增加。甲方予以拒絕。雙方為此激烈爭辯。

上例中，乙方施工的各種硬性指標均已達標，但卻忽視了周邊環(huán)境中的社會風險這一重要因素，以致產(chǎn)生了難以預料的后果。甲方無論有意還是無意，在招標及合同簽訂階段均忽視了這一周邊社會環(huán)境的影響，未作出明確的社會風險提示，導致最終結算爭議不斷。

因此，在建設工程合同中，不僅要注意周邊客觀環(huán)境的影響，也要對周邊社會環(huán)境進行分析，以及對可能出現(xiàn)的風險進行明確的約定。

4 招標文件非合同組成部分

某項工程，招標文件中約定了某個高于國家標準的技術標準（工程總體達到國家合格標準）。乙方的投標文件中也未特別強調(diào)對此項內(nèi)容的響應。僅響應工程總體達到國家合格標準。正式合同簽訂時亦沒有涉及。工程實施過程中，甲方要求乙方按招標文件的要求技術標準進行施工，乙方予以拒絕并回復若按招標文件的技術標準進行施工則須調(diào)整合同價格。雙方為此爭論不休。

回溯合同的組成部分，無論是我國的《建設工程施工合同范本》還是FIDIC《施工合同條件》，如果沒有其它的約定，則合同的組成并未當然地包括招標文件。

從法理的角度來看，我國的合同法中規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！倍追桨l(fā)出的招標文件僅構成一個要約邀請。（潛在的）乙方的投標文件則才是一個要約文件。甲方的中標通知書則為承諾書。

要約邀請不能構成合同的組成部分。為避免出現(xiàn)上述例子中的爭議問題，建議兩種處理方法。一是將招標文件中列出的技術標準全文抄錄于合同中，作為合同的一部分；或是明確在合同中約定前述的招標文件亦構成合同的一部分。二是要求（潛在的）乙方在投標函中必須出現(xiàn)“全面地、無條件地響應招標文件中的各項內(nèi)容”等字句。兩種方法的目的都是將招標文件轉化為合同的一個組成部分，避免后續(xù)爭議的產(chǎn)生。

5 （總）承包商設備的使用

通常的招投標過程中，招標人（甲方）要求投標人（潛在的乙方）在投標文件中列出擬投入本工程的大型機械設備等等。在目前社會化分工越來越精細的情況下，中標后的投標人往往采用租賃大型機械設備的方式來滿足工程的需要。其實，無論是自有或租賃設備，均要發(fā)生各種使用成本（包括停置費用、攤銷費用等等）。

我們可以看到，為節(jié)約成本，總承包商在完成了自身的工作后，往往希望將塔吊、腳手架、施工電梯等大型機械設備盡早拆除退場。租賃的退租，自有的投入其它工程或租賃出去。總之，設備在場一天，承包商就要承擔一天的使用成本或機會成本。甲方為滿足整個工程的其它需要，例如精裝修、外裝飾、機電安裝等專業(yè)工程的需要，往往要求承包商的機械設備盡可能晚地退場。而且，往往穿插著設計變更、專項復驗等工作的影響，造成大型機械設備的在場時間遠遠超出預期。

承包商為此要么自行拆除大型機械設備，由各專業(yè)承包商自行搭設大型機械設備，造成資源的浪費、造價的增加、工期的延長；要么向甲方提出各種索賠費用，造成爭議不斷。

FIDIC《施工合同條件》(1999年)中的第4.17款約定，承包商運抵現(xiàn)場的設備，即被視為本工程專用，未經(jīng)工程師同意，承包商不得將其移出現(xiàn)場。

借鑒FIDIC的條款，并結合我國的實際情況，無論自有還是租賃的大型機械設備，建議在合同中約定：（1）大型機械設備（以清單形式列出）進出場必須經(jīng)甲方代表及監(jiān)理的同意；（2）大型機械設備的使用期限從進場之日起，至總承包工程竣工（按中標工期計算）；（3）大型機械設備須提供給其它專業(yè)承包商使用，超出總承包工作所需使用的時間，造成的費用/成本的增加，在投標報價中（以及其后的合同價格中）考慮。

6 爭端的解決

在合同履行中，當出現(xiàn)爭議時，我們常常能聽到這樣一些說法，“根據(jù)某某文件的規(guī)定，這個應該……”，“雙方既然對這個計量規(guī)則有爭議，那就一起走訪定額站，以定額站的解釋為準……”

當出現(xiàn)以上這些爭議時，都是有意或無意中混淆了一些概念。

首先，須明確的是合同與有關部門發(fā)出的文件，誰的效力更高？很多人都認為當然是政府部門發(fā)出的文件效力更高。其實，從法理的角度看，《合同法》的效力是高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的。因此，依據(jù)《合同法》而簽訂的合同，在不違反國家的法律的基礎上，其效力是遠遠高出部門、地方發(fā)出的文件的。各種部門、地方發(fā)出的文件僅可作為一個權威性較高的參考依據(jù)。當文件和合同發(fā)生矛盾的時候，更多的時候應以合同為準。

其次，一般來說，合同中約定了爭議的解決方式，如爭議協(xié)商解決不成的，提交工程所在地的人民法院/仲裁機構進行審理/仲裁等等。但往往出現(xiàn)造價爭議時，當事一方會提出走訪定額（造價）站，讓定額（造價）站進行解釋，并以之為準。其實，造價爭議的這種解決方式實質(zhì)上是將這種定額（造價）站的解釋已經(jīng)轉化為了仲裁。但定額站、造價咨詢機構、造價工程師等不是天然法定的仲裁機構，只能接受人民法院、仲裁機構的委托，對相關的爭議問題向委托機構提出自己的參考意見，由人民法院、仲裁機構來作出裁決。若合同中沒有約定由定額（造價）站來作出爭議的解決，則走訪定額站這種造價爭議的解決方式就應歸于無效。

另一方面，當爭議產(chǎn)生且無法協(xié)商解決時，走上法律途徑是一個最后無奈的選擇，對當事人雙方都是一個傷筋動骨的折騰。故此，建議可借鑒FIDIC《施工合同條件》中的作法，設立爭端裁決委員會（DAB），合同雙方請有公信力的專業(yè)人員作為該委員會的組成成員，對爭議問題作出裁決。若爭端裁決委員會的裁決亦不能令合同當事方滿意時，最后再行訴訟或仲裁。

7 結語

建設工程合同履行過程中，幾乎沒有不出現(xiàn)爭議的，而爭議牽涉的內(nèi)容又是方方面面、各種各樣，寬泛而又繁復的。當爭議產(chǎn)生時，我們首先想到的不應該是找專家、找造價機構、甚至也不是找政府文件，而應該是回溯我們的合同，仔仔細細地看看合同中是怎樣約定的，然后才是找各種相關的依據(jù)材料。唯此，才能盡量減少合同履行中的爭議產(chǎn)生，讓合同當事人都能在一個相對公平的平臺上合作。在爭議產(chǎn)生時，套用一句話：以事實為依據(jù)，以合同為準繩。

[1]朱中華.FIDIC EPC合同實務操作[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2013：30-76.

[2]成虎.建設工程合同管理與索賠（第四版）[M].南京：東南大學出版社，2008：3-106.

[3]中國建設工程造價管理協(xié)會.建設工程造價管理理論與實務（一）[M].北京：中國計劃出版社，2008：140-170.

[4]苗曙光.“四步法”教您快速解決工程造價糾紛[M].北京：機械工業(yè)出版社，2009：19-26.

責任編輯：孫 蘇

施工經(jīng)驗

水落管安裝

按照常規(guī)作法，水落管大多用0．45～0．75 mm厚的鍍鋅鐵皮制作。安裝時用卡子固定，下排水口距散水的高度應不大于200mm。這種作法弊病較多，使用效果也不夠理想，特別是底部水落管懸空，容易損壞，用卡子連接也不牢固，不僅影響正常使用，也影響建筑物的外觀。

近年來的建筑施工中，用塑鋼水落管代替鍍鋅鐵皮水落管，采用管箍熱結法安裝。在安裝塑鋼水落管時，為了保證其垂直度，首先從水落管上排水口中心至其下排水口中心，采用經(jīng)緯儀找出中心線作為標記，然后，根據(jù)水落管直徑大小，再用儀器找出比管外直徑每邊各大出2mm的垂直線，從上排水口向下排水口，每3m做一標記，用電鉆鉆直徑6mm的孔，深100mm，采用防腐的、直徑6mm的騎馬釘安固水落管管身，如果騎馬釘釘不牢時，可在孔中加小木楔打牢。水落管可直接插入散水底部，底部夯實后墊上一塊磚，水落管立到磚上，用散水混凝土將管固牢?？可⑺媳砻鎸⒐茕徱获R蹄形排水口，鋸口不能大于管直徑的1／2。管內(nèi)的散水面應略高于散水外表面2．3mm，以使管內(nèi)不存水。工程回訪表明，這種水落管安裝方法，經(jīng)幾年的考驗，沒有發(fā)現(xiàn)異常情況，用戶反映良好。

（摘自：《建筑工人》。請作者速告地址，即付稿酬。）

Discussion on Common Disputes over Construction Contract

The common disputes over construction contract are discussed from the six aspects:procedural compliance VS fact compliance,the employer representative's authority,the surrounding environment,the tender documents,the usage of contractor's equipment and the settlement of dispute.

construction contract;accordance;construction cost dispute;contract fulfillment;construction law

[TU-9]

A

1671-9107（2014）02-0033-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.02.033

2013-11-20

孫丹飛（1975-），男，浙江杭州人，本科，工程師，主要從事工程造價管理工作。