胡衛(wèi)萍

(華東交通大學(xué) 人文社科學(xué)院，南昌 330013)

微博作為網(wǎng)絡(luò)文化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)展的產(chǎn)物，微博平臺的開設(shè)為網(wǎng)民提供了形式靈活的交流平臺。2012年12月底，我國微博注冊用戶已經(jīng)超過3億。人們通過微博記錄生活、表達(dá)心情、公布信息、推介產(chǎn)品，等等。但伴隨微博的轉(zhuǎn)載、引用、鏈接行為，隨意復(fù)制、抄襲微博作品現(xiàn)象頻繁，不同微博平臺間批量復(fù)制他方內(nèi)容到己方平臺,已成為業(yè)內(nèi)的“潛規(guī)則”。微博作品受侵害范圍不斷擴(kuò)大、侵權(quán)程度逐步加深，微博著作權(quán)法律保護(hù)問題日益引起人們的關(guān)注。

一、微博內(nèi)容可主張著作權(quán)

(一)微博著作權(quán)的認(rèn)定

著作權(quán)法意義上的作品是作者獨創(chuàng)完成的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域作品，具有外在表達(dá)的獨創(chuàng)性和載體形式的可復(fù)制性等特點，無論其是通過傳統(tǒng)媒體還是通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表的，均受著作權(quán)保護(hù)。微博作為一種簡短的即時表述，不限于文字的表達(dá)，也支持圖片、音樂、視頻等多種載體形式，但其字?jǐn)?shù)最多限制在140個字以內(nèi)，無法運用過多的語言來陳述事實或采取修辭手法表達(dá)心情。雖然有些微博內(nèi)容是一種“流水賬”式的記錄或簡單的表情、感嘆詞等，難以將其作為具有獨立思想的作品看待。但微博博文中依然存在著作權(quán)。因為認(rèn)定某一文字或字符的組合是否構(gòu)成作品，判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)不是看它篇幅長短，而是看它是否可復(fù)制、具有獨創(chuàng)性(1)[1]，現(xiàn)實生活中的對聯(lián)和一些詩詞雜賦也都是140字以內(nèi)的作品。微博言論限制在140個字以內(nèi)的要求并不是微博內(nèi)容成為作品的障礙。140個字內(nèi)容的形成過程，也離不開作者的構(gòu)思、組織與篩選，也是一種個人創(chuàng)作，并不會限制作者完整思想的表達(dá)。所以，依據(jù)著作權(quán)法原理，微博作品著作權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，與傳統(tǒng)作品著作權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)一樣，強(qiáng)調(diào)“獨創(chuàng)性、可復(fù)制性”。即微博上發(fā)表的言論、上傳的圖片、視頻等資料，只要它是“可復(fù)制的、具有獨創(chuàng)性的智力成果”，無論是一個字的詩歌(2)[2]、幾個字的網(wǎng)絡(luò)原創(chuàng)流行語(3)[3]，只要其體現(xiàn)著博主的獨立思考、智力創(chuàng)造，展現(xiàn)出博主特有的風(fēng)格和鮮明的個性，且作品內(nèi)容不違反憲法、法律等相關(guān)規(guī)定，沒有反動、色情、暴力等言論，不損害公共利益，不屬于《著作權(quán)法》的禁止內(nèi)容，反映著博主的智力勞動，是博主本人獨立創(chuàng)作完成的，盡管其“簡”而“微”，但仍可被認(rèn)定為作品，受著作權(quán)法保護(hù)。

需要注意的是，基于微博作品的創(chuàng)造性要求，微博版權(quán)應(yīng)歸為有原創(chuàng)行為的原始博主所有，但微博運營商是否享有著作權(quán)？應(yīng)該說，微博運營商這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，僅僅為微博信息提供存儲空間、上傳服務(wù)和傳播手段，沒有實質(zhì)的智力創(chuàng)造活動，一般不作為微博版權(quán)人。但如果微博主注冊時與微博運營商簽訂了相關(guān)協(xié)議，將自己的微博內(nèi)容的權(quán)利讓渡于微博運營商或授權(quán)微博運營商代為行使或在征得作者同意的情況下把較為精彩的博文匯編在一起出版發(fā)行，那么微博運營商就有了相應(yīng)的著作權(quán)，可以得到相應(yīng)的財產(chǎn)利益[4]。

(二)微博著作權(quán)的內(nèi)容

微博著作權(quán)的內(nèi)容與傳統(tǒng)著作權(quán)是一致的。微博作品與傳統(tǒng)作品的區(qū)別，在于作品是否借助于微博平臺發(fā)表。微博著作權(quán)的作品類型，仍應(yīng)表現(xiàn)為傳統(tǒng)文字、攝影、美術(shù)、舞蹈、視聽作品等作品類型。所以，微博著作權(quán)的具體內(nèi)容，也應(yīng)在考慮微博作品自身屬性特點的基礎(chǔ)上，按照傳統(tǒng)著作權(quán)的權(quán)利類型，將其區(qū)分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)兩種。微博著作人身權(quán)，包含著發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利內(nèi)容。其中發(fā)表權(quán)，是微博用戶決定自己的微博內(nèi)容是否公之于眾的權(quán)利，是即時發(fā)表還是留待以后發(fā)表。微博用戶將自己創(chuàng)作的詩詞散文、繪畫作品、攝影作品或錄像作品上傳至微博，向公眾展示、公之于眾，就是微博作品發(fā)表權(quán)的體現(xiàn)。但微博用戶將自己的作品以私信的方式傳遞給朋友，雖然也為朋友了解，卻不是發(fā)表權(quán)的表現(xiàn)，因為發(fā)表權(quán)強(qiáng)調(diào)向公眾展示。署名權(quán)，是微博作者在微博作品上署名的權(quán)利，可以署真實的名字，也可以署藝名、筆名或網(wǎng)絡(luò)虛擬名等可以代表自己的名字，以表明作者的身份(當(dāng)然，有的微博用戶不愿意別人知道自己的信息而署假名)。修改權(quán)，是微博作品作者修改或者授權(quán)他人修改自己的微博作品的權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán)，是微博作者保護(hù)微博內(nèi)容不受歪曲、篡改的權(quán)利。微博著作財產(chǎn)權(quán)，也涵蓋傳統(tǒng)作品著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容。微博傳播中的“轉(zhuǎn)發(fā)”——復(fù)制鏈接行為，是微博作品復(fù)制權(quán)的體現(xiàn)；對微博作品按個人選定的時間、地點“即時點播”、“即時享受”的行為，是微博作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的體現(xiàn)；而圖書出版社對一些社會反響極好的微博作品，收集整理、匯集成冊乃至出版發(fā)行的行為，則是微博作品在線下出版發(fā)行權(quán)的表現(xiàn)。而博主將自己所拍攝的數(shù)碼照片上傳至微博展示，不僅是微博著作人身權(quán)中發(fā)表權(quán)的表現(xiàn)，也是微博著作財產(chǎn)權(quán)中展覽權(quán)的體現(xiàn)。但與傳統(tǒng)作品不同的是，由于微博作品主要是以網(wǎng)絡(luò)為載體進(jìn)行傳播的作品，作品內(nèi)容短少精煉，微博作品著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利更多的是借助復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等的權(quán)利行使方式得到實現(xiàn)。

二、微博著作權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)及侵權(quán)類型

(一)侵害微博著作權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)

微博著作權(quán)侵權(quán)，是指違反著作權(quán)法、侵害微博著作權(quán)人享有的微博著作權(quán)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及鄰接權(quán)的行為。微博的轉(zhuǎn)發(fā)特質(zhì)，使得高質(zhì)量的微博原創(chuàng)內(nèi)容一經(jīng)傳播發(fā)布，就會立刻被很多人原版復(fù)制轉(zhuǎn)發(fā)，甚至注明自己原創(chuàng)，讓人難以區(qū)別分辨。再加上網(wǎng)絡(luò)運營商的監(jiān)管不力、商業(yè)利益的驅(qū)使以及微博本身所具有的強(qiáng)大媒體融合功能、“碎片化”表達(dá)方式等[5]，都導(dǎo)致了微博著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生。如2010 年 2 月，知名微博“囍游記”17 條微博內(nèi)容在博主不知情的情況下被某出版社出版；2011 年 6 月，作家六六譴責(zé)《讀者》雜志未經(jīng)其許可擅自引用其微博言論。2011 年 6 月楊迪拍攝了 “北京地鐵瀑布照”并上傳至微博，隨后短短幾分鐘內(nèi)被轉(zhuǎn)發(fā)上千條，并被許多媒體采用，但只有兩家媒體征得楊迪同意，其他包括新華社在內(nèi)的諸多媒體均未取得授權(quán)，微博版權(quán)首次引來公眾關(guān)注的目光[6]。2011 年 9 月，創(chuàng)新工場董事長李開復(fù)嘗試搜索了自己創(chuàng)作的微博，發(fā)現(xiàn)已被 195 個用戶抄襲，幾乎都沒有標(biāo)注來源[7]。2011 年 8 月，“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上以貼圖對比形式向網(wǎng)友展示，自己在去年9 月寫的一條微博被一位叫“方雨 007”的網(wǎng)友一字不漏、不標(biāo)明出處地剽竊……[8]。盡管微博作為一新興的自媒體，擁有時效性強(qiáng)、參與度廣、觀點自由等傳統(tǒng)媒體無法比擬的優(yōu)勢，但復(fù)制和抄襲的盛行，再加上微博操作中的匿名性、進(jìn)入門檻低、把關(guān)缺失等特性，導(dǎo)致微博著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生。

(二)微博作品著作權(quán)的侵權(quán)類型

微博作品著作權(quán)的侵權(quán)類型，可按侵權(quán)行為實施的主觀狀態(tài)、侵權(quán)內(nèi)容和侵權(quán)方式進(jìn)行不同類別的劃分。

第一，過失侵害和故意侵害。微博特有的轉(zhuǎn)發(fā)功能，會使微博內(nèi)容在轉(zhuǎn)發(fā)時原創(chuàng)作者的名稱仍然可以顯示出來。但抄襲微博的行為，則會刪除原創(chuàng)作者的信息資料，沒有標(biāo)注原創(chuàng)作者的身份，甚至直接以抄襲者本人的名義發(fā)表出來。這些侵害微博著作權(quán)的抄襲行為的主觀狀態(tài)顯然主要呈現(xiàn)故意侵害狀態(tài)，但也包含過失侵害的主觀狀態(tài)。故意侵害微博著作權(quán)的侵權(quán)人是在明知該行為侵犯了微博著作權(quán)權(quán)益的情況下，出于個人利益需求，故意黏貼他人作品、復(fù)制他人作品內(nèi)容,把別人的東西當(dāng)做自己的進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)或稍加修改后發(fā)表，獲取一些不當(dāng)利益，當(dāng)然更不存在和權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商、給權(quán)利人支付報酬了。過失侵害往往是侵權(quán)人的疏忽大意所致，如在疏忽大意的狀態(tài)下將他人轉(zhuǎn)發(fā)過來的、本已侵害微博著作權(quán)的侵權(quán)作品進(jìn)行再次轉(zhuǎn)發(fā)的行為。這種過失侵害發(fā)生后，在原權(quán)利人主張權(quán)利的情況下，往往會及時刪除侵權(quán)作品，所致?lián)p害較故意侵害要輕很多，其所承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任也較輕。

第二，直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。直接侵權(quán)是侵害主體直接實施的侵害微博作品著作權(quán)的侵權(quán)行為。我們知道，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站運營的成功取決于訪問率和點擊率。網(wǎng)站管理員為了贏得更多的點擊率，往往會想法充實網(wǎng)站內(nèi)容，吸引更多的網(wǎng)民點擊查看，以致不惜將其他微博平臺的內(nèi)容整體性復(fù)制到自己的平臺，出現(xiàn)整體性復(fù)制的直接侵權(quán)行為。所以，直接抄襲微博作品行為，既包括在同一微博平臺上抄襲其他微博用戶的微博作品(鄭淵潔、李開復(fù)的博文被全文抄襲就是典型事例)，也包括跨平臺的直接抄襲(4)[9]。如一些微博用戶覺得其他用戶的微博內(nèi)容比較精彩，想據(jù)為己用，就不標(biāo)明作者和出處直接進(jìn)行復(fù)制粘貼，這是一種典型的直接抄襲微博作品的侵權(quán)行為。而一些報刊雜志、出版社未經(jīng)微博原創(chuàng)者許可，直接引用原創(chuàng)者作品的全部或?qū)嵸|(zhì)部分，大量復(fù)制、轉(zhuǎn)載原創(chuàng)微博段子及微型文學(xué)作品(5)，甚至一些微博段子被匯編成圖書出版等，則是傳統(tǒng)媒體對微博著作權(quán)直接侵權(quán)的表現(xiàn)。間接侵權(quán)并不是以直接復(fù)制、黏貼、抄襲方式實施的侵權(quán)行為，而是通過對某種直接侵權(quán)行為提供幫助而致使著作權(quán)被侵害的加害行為。如微博使用人在其微博中發(fā)布一定的鏈接，該鏈接所指向的網(wǎng)站存儲有侵害微博著作權(quán)的內(nèi)容，從而該微博使用人構(gòu)成微博著作權(quán)的“幫助的侵權(quán)”。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時，基于自身的原因發(fā)生的直接整體復(fù)制微博內(nèi)容，或故意對傳輸中的信息進(jìn)行修改、刪除、屏蔽，使傳輸信息發(fā)生錯誤、丟失、延遲等，為直接侵權(quán)行為(6)[10]；若網(wǎng)絡(luò)接入和平臺服務(wù)提供商由于提供鏈接等幫助行為實施導(dǎo)致的侵權(quán)行為，則屬間接侵權(quán)行為。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在間接侵權(quán)時，對于用戶利用網(wǎng)絡(luò)平臺實施的侵權(quán)行為，一般不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；只是在明知網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)、自己有能力控制但消極不作為時才承擔(dān)間接侵權(quán)方面的共同侵權(quán)責(zé)任。即目前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任主要采取避風(fēng)港原則的過錯責(zé)任制度(7)。

三、微博著作權(quán)保護(hù)的法律必要性分析

與傳統(tǒng)媒體信息相比，微博的簡短便捷和交流自由，使其能以實時性、現(xiàn)場感和快捷性與微博受眾及時交流。這既是微博用戶鐘愛微博、也是微博作品屢遭侵權(quán)的原因。

(一)微博作品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性使微博作品著作權(quán)保護(hù)更為迫切

微博平臺作為一個綜合信息平臺，人人都可在微博上發(fā)布文字、圖片、音樂、視頻等多種類型的作品。但微博作品與傳統(tǒng)作品不同，它是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支撐、通過網(wǎng)絡(luò)媒體傳播的，以網(wǎng)絡(luò)為存在空間，具有極強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性，缺乏傳統(tǒng)作品的紙張、碟片、各種器材器具等顯性的、可觸摸的實物載體。也正因為其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)語言與網(wǎng)絡(luò)身份，各大門戶網(wǎng)站微博用戶注冊均未完全采取實名制，博主以網(wǎng)絡(luò)身份進(jìn)行信息發(fā)布，微博作品呈現(xiàn)匿名性。再加上微博的“轉(zhuǎn)發(fā)”、“評論”、“收藏”等開放功能，使得任何人、任何時間和地點都可以欣賞作品，微博作品常脫離原創(chuàng)作者的控制，且在幾次轉(zhuǎn)發(fā)轉(zhuǎn)載之后，甚至難以查找真正的原創(chuàng)作者。即使出現(xiàn)侵權(quán)行為，由于侵權(quán)博主主體身份匿名性、不可識別性，往往連侵權(quán)被告的身份認(rèn)定都有困難；而微博作品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性，還使其方便儲存、方便刪除，一旦出現(xiàn)侵權(quán)爭議，侵權(quán)博主常常會將所發(fā)布信息及時刪除，甚至關(guān)閉博客，更使被侵權(quán)人陷入舉證不能的困境，大大增加了微博著作權(quán)的取證難度、維權(quán)困難。所以，微博作品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性，不僅為微博的創(chuàng)作提供了網(wǎng)絡(luò)平臺，也給微博著作權(quán)的侵權(quán)提供了機(jī)會，任何一個微博用戶和觀眾都有可能成為侵犯微博著作權(quán)的侵權(quán)主體(8)，微博作品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性使微博著作權(quán)在客觀上容易被侵犯，微博作品著作權(quán)的保護(hù)更為迫切。

(二)微博著作權(quán)維權(quán)意識的薄弱使微博著作權(quán)保護(hù)更為迫切

微博本是一種交流和娛樂的工具，言簡意賅而且傳播迅速?；蛟S也正是因為它的“簡”、“微”和強(qiáng)大的轉(zhuǎn)發(fā)功能，很多人認(rèn)為沒有必要為自己的140個字維權(quán)，有這精力還不如多創(chuàng)作幾篇微博作品，著作權(quán)問題常被人們忽視，微博著作權(quán)維權(quán)意識淡薄。再加上微博作品的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性特征，在缺乏相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識和法律知識背景下，權(quán)利人很難對微博著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行證據(jù)保全。微博作品侵權(quán)紛爭往往會因為證據(jù)不足被駁回起訴或敗訴或勝訴之后卻得不到賠償，而之前為侵權(quán)訴訟所支付的公證費用、律師費用及預(yù)付的訴訟費用卻很高，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實際所得賠償額。微博侵權(quán)法律救濟(jì)中證據(jù)認(rèn)定困難、保護(hù)障礙、侵權(quán)行為處罰制度不完善等，都使得侵權(quán)成本低而維權(quán)成本高，微博著作權(quán)主觀上不被重視，微博侵權(quán)行為屢禁不止，微博著作權(quán)維權(quán)意識再次受到打壓，微博作品著作權(quán)的保護(hù)更為迫切。

(三)微博經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求使微博作品著作權(quán)保護(hù)更為迫切

互動是互聯(lián)網(wǎng)的精髓。微博粉絲的頻頻互動、輿論攻式衍生出的無窮商業(yè)價值，日益成為企業(yè)、個人的營銷新手段。這在企業(yè)公關(guān)、品牌營銷、網(wǎng)絡(luò)推廣等方面尤為突出，如微博平臺之間的商業(yè)競爭關(guān)系越來越明顯[11]。因為微博的數(shù)字化傳播模式，強(qiáng)調(diào)了傳播主體的個性特征和傳播行為的主動性，用戶可以按照自己的興趣選擇性地接觸信息，及時反饋自己的見解和主張[12]；通過交互式人機(jī)交流界面和信息超文本鏈接，微博互動傳播成為一種主體間平等對應(yīng)的客觀存在[13]，能很好地滿足普通受眾傳播愿望。微博傳播特性使其在媒體營銷中具有優(yōu)勢，如可以低成本建立營銷渠道、自動篩選潛在受眾、與受眾積極交互、甚至進(jìn)行受眾營銷等[14](9)，“微博”傳播的價值通過其使用價值最終表現(xiàn)為商業(yè)價值。一些嗅覺靈敏的商家開始關(guān)注微博傳播，嘗試營銷應(yīng)用。不少企業(yè)已經(jīng)在新浪上開辟官方微博，并安排專門的人員負(fù)責(zé)管理，與粉絲們緊密互動，積極地推廣企業(yè)和品牌，營銷方式五花八門[15]。 一些比較大的企業(yè)，如星巴克，經(jīng)營微博的目標(biāo)就是通過微博來做品牌。它通過微博發(fā)布一些品牌信息，通過與客戶建立關(guān)系為品牌服務(wù)，@星巴克中國的微博上的一塊的重要內(nèi)容就是星巴克近期活動以及新品牌的品牌信息，直接引導(dǎo)消費?！拔⒉保呀?jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)[16](10)中的一支新生力量。雖然現(xiàn)在微博商業(yè)價值的實現(xiàn)還有待時日，但微博經(jīng)濟(jì)的巨大潛在價值，使微博著作權(quán)的保護(hù)更具有法律價值上的正當(dāng)性。因為著作權(quán)保護(hù)的目的就在于保護(hù)創(chuàng)造性作品中的人為的稀缺，并賦予著作權(quán)人相應(yīng)的市場壟斷權(quán)，使著作權(quán)人能夠收回創(chuàng)作成本，為其繼續(xù)作品創(chuàng)作提供經(jīng)濟(jì)上扶持和精神上的激勵[17]。微博之所以被關(guān)注、被傳播，擁有這么多數(shù)量的粉絲，正在于微博作品創(chuàng)造性的吸引力，其獨創(chuàng)的思維和獨特的表達(dá)，吸引人們關(guān)注微博。所以，對原創(chuàng)微博內(nèi)容進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，符合著作權(quán)保護(hù)的公平正義的價值要求，能夠為人們所接受和支持。在微博經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求下，為進(jìn)一步拓展微博平臺的吸引力，防止微博著作權(quán)繼續(xù)被侵犯，有必要加緊保護(hù)微博著作權(quán)，為原創(chuàng)微博的創(chuàng)作提供廣闊的著作權(quán)保護(hù)空間，提升微博的使用價值和潛在商業(yè)價值，促進(jìn)微博經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

四、微博經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求下的微博著作權(quán)保護(hù)策略

隨著互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、微博經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們著作權(quán)維權(quán)意識的日益提高，微博著作權(quán)法律保護(hù)日益迫切。微博著作權(quán)的法律確認(rèn)和對微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任之追究，也成為微博經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求下的微博著作權(quán)“正”、“反”兩方面保護(hù)的主要內(nèi)容。微博著作權(quán)的確認(rèn)，主要依據(jù)微博段子是否滿足上文所述的“獨創(chuàng)性、可復(fù)制性”要求進(jìn)行判定；微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的追究，則包含了微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的判斷依據(jù)、微博著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)制度和微博著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額等諸多內(nèi)容。

(一)確立微博著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的判斷依據(jù)

微博著作權(quán)侵權(quán)后應(yīng)適用何種歸責(zé)原則進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。對此問題的解決，可在傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上，將微博著作權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則納入到傳統(tǒng)侵權(quán)歸責(zé)原則的范圍內(nèi)進(jìn)行定位。最高人民法院于2006年11月頒布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中曾有明確規(guī)定，確定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件應(yīng)適用《民法通則》第 106 條規(guī)定的過錯責(zé)任原則，其責(zé)任歸屬主要考察行為人的主觀過錯。另外，由于微博存在的合理性更多在于分享而不是創(chuàng)造，在確定微博侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)時，尤其在判斷微博轉(zhuǎn)發(fā)行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，除了考慮歸責(zé)原則的適用，還應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)者的主觀意愿和轉(zhuǎn)發(fā)行為引起的后果兩方面綜合考慮。即微博侵犯著作權(quán)的認(rèn)定應(yīng)包括以下四個要件：

一是實施了侵害微博作品的侵權(quán)行為。即某個個人或組織未經(jīng)微博博主同意直接轉(zhuǎn)載或直接引用了他人原創(chuàng)微博作品，未署名、未標(biāo)注微博原創(chuàng)作者身份也未支付報酬。這種直接轉(zhuǎn)載或直接引用的行為，違反了我國著作權(quán)法及其實施條例、 違反了網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)保護(hù)條例規(guī)定、 違反有關(guān)法律法規(guī)或者相關(guān)司法解釋，是具有違法性的侵害行為。二是侵害主體主觀上存在過錯。過錯包括故意和過失兩種，但無論是故意的還是過失，都要求該過錯的“顯而易見”性。都必須是因自己的任意轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)發(fā)行為侵害了他人的著作權(quán)且造成顯而易見損害后果的才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實施侵權(quán)行為時具有主觀上“顯而易見”的過錯。因為微博轉(zhuǎn)發(fā)、分享行為是微博存在的合理性表現(xiàn)(11)，對一般的轉(zhuǎn)發(fā)引起的侵權(quán)可根據(jù)微博的分享性原則予以免責(zé)，對轉(zhuǎn)發(fā)時主觀上具有“顯而易見”的惡意或明顯過失的轉(zhuǎn)發(fā)行為，主觀過錯明顯，才能考慮構(gòu)成主觀上的過錯。如圖書出版商、報刊、雜志社為了自身的經(jīng)濟(jì)利益而去轉(zhuǎn)載復(fù)制微博作品用于發(fā)表的行為。三是微博侵權(quán)行為造成了顯而易見的損害結(jié)果的發(fā)生?！帮@而易見”的侵害后果是指因為轉(zhuǎn)發(fā)者的行為給微博作者造成了明顯的實質(zhì)損害后果。 如微博作者因其微博作品被侵權(quán)而陷入沉重的精神痛苦狀態(tài)，或者其著作財產(chǎn)權(quán)同時也受到了嚴(yán)重影響等。即侵權(quán)人未經(jīng)原創(chuàng)微博著作權(quán)人許可，擅自引用、轉(zhuǎn)發(fā)其微博內(nèi)容，對微博著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了十分明顯的損害后果。四是微博侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在一般侵權(quán)行為中，侵權(quán)人的侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在必然的、直接的聯(lián)系。但在微博侵犯著作權(quán)的行為中， 要結(jié)合微博侵權(quán)的特點來判斷侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。 由于網(wǎng)絡(luò)上的微博轉(zhuǎn)發(fā)侵權(quán)行為具有開放性和共享性，在認(rèn)定因果關(guān)系時，可以不必要求非要具有決定性和直接性的原因，只要微博侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間有聯(lián)系就可以認(rèn)定二者之間存在因果關(guān)系。如對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，若其明知自己提供的鏈接存在侵權(quán)事實，在技術(shù)可能的情況下仍不履行其監(jiān)控義務(wù)并予以刪除，即可認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商存在故意，應(yīng)依循過錯責(zé)任歸責(zé)原則，進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。但若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能夠證明自己已經(jīng)盡了全部的注意義務(wù)卻無法阻止損害結(jié)果的發(fā)生，則因其無過錯而不進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。所以，在確定微博侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)時，尤其在判斷微博轉(zhuǎn)發(fā)行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，應(yīng)該根據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)者的主觀意愿和轉(zhuǎn)發(fā)行為引起的后果兩方面綜合考慮。只有同時具備上述四個要件，才可認(rèn)定微博著作權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任的成立[18]。

(二)完善微博著作權(quán)侵權(quán)的證據(jù)制度

微博著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)作為認(rèn)定案件客觀事實的根據(jù)，決定了著作權(quán)人能否在糾紛中獲得勝訴。但在微博著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，證據(jù)獲取一直是訴訟中最為棘手的問題。雖然現(xiàn)在實行微博實名制，但基本以“后臺實名，前臺自愿”的方式表現(xiàn)出來，即真實身份信息只用于后臺注冊，前臺發(fā)言則可以繼續(xù)使用匿名，對一些沒有任何網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與途徑的受害人來說，舉證認(rèn)定準(zhǔn)確的侵權(quán)人仍有一定困難。而在微博著作權(quán)侵權(quán)提上公堂時，侵權(quán)人又早已把侵權(quán)的相關(guān)信息刪除。所以，要證明微博著作權(quán)侵權(quán)，微博內(nèi)容原創(chuàng)者須提供電子證據(jù)，但電子證據(jù)的專業(yè)性較強(qiáng)，不掌握相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識或沒有專業(yè)人士的幫助，權(quán)利人取證和證據(jù)保全都將十分困難、被動，需要得到專業(yè)人士的輔助、相關(guān)部門的配合才行，甚至要支付較高的公證費用才能獲取侵權(quán)證據(jù)，而這些公證處、司法機(jī)關(guān)也會為此收取相應(yīng)的服務(wù)費用[19]，微博著作權(quán)維權(quán)的先期維權(quán)成本較高，以致有些微博內(nèi)容原創(chuàng)者因為舉證不能而放棄維權(quán)[20]。由此，在微博著作權(quán)侵權(quán)時，可進(jìn)一步在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上完善侵權(quán)證據(jù)保全的技術(shù)手段，讓用戶掌握并通過比較簡單的截圖、收藏、復(fù)制甚至于設(shè)定鏈接固定等方式，進(jìn)行侵權(quán)證據(jù)保全，及時保存微博著作權(quán)侵權(quán)的電子證據(jù)。必要時也可對已收集的證據(jù)采取公證保全(公證費用應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厣钏竭m當(dāng)調(diào)整，要合理合法)，或申請法院勘察、收集證據(jù)。同時，為了避免侵權(quán)紛爭的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可在發(fā)表微博的功能上，附上“是否同意轉(zhuǎn)載”的選項，設(shè)置“原創(chuàng)”、“同意轉(zhuǎn)載”、“不得轉(zhuǎn)載”等著作權(quán)標(biāo)識，讓微博原創(chuàng)者一開始就明確自己的微博著作權(quán)，并將這些聲明作為今后訴諸法律的證據(jù)。總之，面對已然存在微博著作權(quán)侵權(quán)行為，絕不能因為證據(jù)獲取的困難、證據(jù)的不完全而放棄法律途徑的維權(quán)，而應(yīng)鼓勵微博用戶尊重版權(quán)、保護(hù)版權(quán)，盡可能的在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上保全證據(jù)，用證據(jù)維權(quán)，否則將有悖于《著作權(quán)法》等相關(guān)法律制度的立法精神。

(三)明確微博著作權(quán)侵權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)馁r償標(biāo)準(zhǔn)，我國《著作權(quán)法》第48條曾有明確規(guī)定。但這一賠償規(guī)定，在微博著作權(quán)侵權(quán)損害賠償操作起來還是有些模糊。因為微博作品以短小精簡著稱，短短140個字的文字，在傳統(tǒng)的文字作品中可能壓根就看不上且即使在傳統(tǒng)媒體中發(fā)表，得到的稿酬也是微乎其微，相當(dāng)有限。但微博的廣泛傳播，使微博著作權(quán)所蘊含的商業(yè)價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出140個字的文字本身，按照傳統(tǒng)稿酬標(biāo)準(zhǔn)對這140個字的文字作品進(jìn)行付酬或侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)，顯然顯失公平。2011 年 7 月 13 日，備受全國媒體和網(wǎng)絡(luò)關(guān)注的博客維權(quán)案京城宣判，北京市豐臺區(qū)法院開庭審理的滕州作者鄭鋒訴北京某網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，鑒于被告已刪除侵權(quán)文章且態(tài)度誠懇，雙方達(dá)成調(diào)解，被告公司當(dāng)庭向鄭鋒支付 5000 元并承擔(dān)訴訟費。據(jù)悉，500 字博文獲賠5000 元，這是目前國內(nèi)博客著作權(quán)短文訴訟賠償?shù)淖罡甙咐ｋm然這一判例不是針對微博著作權(quán)侵權(quán)的維權(quán)判例，但500字短文在傳統(tǒng)媒體中即便是被侵犯了，一般也是得不到5000元的損害賠償額的。正是因為這500字的短文發(fā)表在博客中，這種網(wǎng)絡(luò)媒體的傳播效應(yīng)、社會影響力大大提升了這500字的市場價值。微博是繼博客之后的新生媒體，以其短小精悍更為人們青睞，其營銷效應(yīng)、傳播力度、社會影響程度甚至已經(jīng)超過博客，微博著作權(quán)一旦被侵害，其侵權(quán)廣度和深度也相較更甚，其侵權(quán)損害賠償額若按照傳統(tǒng)媒體的損害賠償額進(jìn)行計算則少得可憐，一定要附加上作品的網(wǎng)絡(luò)傳播特性才算得上公平[21]。但由于網(wǎng)絡(luò)傳播的不可預(yù)期性，微博利益能否真正實現(xiàn)并不確定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所直接遭受的經(jīng)濟(jì)損失以及預(yù)期應(yīng)得利益也難以確定。所以，微博著作權(quán)侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，可依據(jù)微博的傳播和轉(zhuǎn)發(fā)特性，在微博作品傳統(tǒng)媒體傳播價值計算的基礎(chǔ)上，根據(jù)“點擊率”的社會影響程度確定賠償標(biāo)準(zhǔn)[22]，同時兼顧侵權(quán)人的主觀過錯程度。因為精彩的微博 段子可能會招致成千上萬的點擊率。點擊率既是微博社會影響力的證明，也是微博內(nèi)容價值的體現(xiàn)。按照點擊率來進(jìn)行賠償，不但是對微博著作權(quán)價值的準(zhǔn)確反映，也大大提高了侵權(quán)者的違法成本，使大家在轉(zhuǎn)發(fā)微博前都意識到該轉(zhuǎn)發(fā)行為可能導(dǎo)致侵權(quán)以致轉(zhuǎn)發(fā)時較為謹(jǐn)慎、注意，對微博侵權(quán)行為的實施產(chǎn)生很好的威懾作用。

五、結(jié)語

綜上所述，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了極大的信息傳播自由，也對微博著作權(quán)的保護(hù)構(gòu)成威脅。微博著作權(quán)侵權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的一種，其侵權(quán)紛爭的解決較一般侵權(quán)行為更為復(fù)雜，且在網(wǎng)絡(luò)等各種不確定因素干擾下，不一定收到預(yù)期效果。所以，微博著作權(quán)侵權(quán)防范，單靠法律規(guī)制是不夠的，還得依賴于網(wǎng)絡(luò)用戶的道德水準(zhǔn)與自律水平。只有完善的法律制度與高尚的網(wǎng)絡(luò)道德相結(jié)合，才能解決微博著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，最終實現(xiàn)微博著作權(quán)的法律保護(hù)！

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