宋頌 / 西南政法大學知識產(chǎn)權學院

論方法的可專利性以美國判例發(fā)展為視角

宋頌 / 西南政法大學知識產(chǎn)權學院

方法專利的判定標準是美國專利領域一直探索的重要問題。在審判過程中逐步以本森(Benson)案判決引申出“基礎性原則排除”標準，以re Abele案確立起“Freeman-Walter-Abele”判定標準，以道富銀行案（State St. Bank& Trust）確定了“實用、具體和有形的結果”判定標準，以及比爾斯基(Bilski)案確定了“機械—轉化”標準。縱觀以上標準，呈現(xiàn)出由松轉緊的趨勢，體現(xiàn)了對信息分配正義的追求。各國專利局在審查實踐中每天都會遇到方法是否屬于可專利標的的重要問題。美國方法專利適格標的判定標準的發(fā)展將對我國方法專利的判定產(chǎn)生影響。

方法專利；基礎性原則排除；Freeman-Walter-Abele；實用、具體和有形結果；機械—轉化

美國專利法認為方法、機器、制造品、物質屬于可專利的標的,按相應要求可取得專利權。但聯(lián)邦最高法院明確三種不可專利的標的：自然規(guī)律、自然現(xiàn)象和抽象思維。如何在可專利方法和不可專利方法之間確定一條明確、可操作的界線對于專利審查工作及專利各方的利益有著重要影響。本文將從美國關于方法專利的規(guī)定出發(fā)，通過對美國諸多判定標準的回顧評析，發(fā)現(xiàn)其發(fā)展規(guī)律并為我國方法專利判定標準提供參考。

一、美國方法專利研析

方法即如何去制造或使用某物，美國專利法將“方法”界定如下：“方法”一詞是指方法、技藝或方式，包括對已知方法、產(chǎn)品、物質合成和材料的新的使用【1】。只要該方法滿足美國專利法的要求就可獲得專利。專利法上的抽象思維作為申請客體的對比對象，是指用理論來思考和表述，依靠判斷、推理、論證等方法的歸納演繹能力【2】。自然規(guī)律是指存在于自然界的客觀事物內部的規(guī)律，即自然現(xiàn)象固有的、本質的聯(lián)系。

美國制度經(jīng)濟學家A·愛倫·斯密德認為對象的特性對于由此建立的制度及其績效有著重要影響【3】。在專利領域，也可從客體特性出發(fā)分析方法專利判定標準。從語意學的角度講，語言的概括性決定了語言不可能充分地表達盡事物所包含的所有意蘊【4】?？蓪＠椒?、抽象思維、自然規(guī)律是高度概括的詞匯，難以準確界定其外延，彼此之間難免會有交叉。從知識演變的角度講，每一項準確的知識獲取后，就成了進一步獲取新知識的動力，進而推進到錯綜復雜的現(xiàn)代知識【5】。諸多專利都是建立在已有知識基礎上，完全獨立的創(chuàng)造極少見，在方法專利與不可專利方法之間劃分明確界限也頗為困難。從信息屬性角度講，個體性與社會性都是信息的屬性但它們很大程度上是對立的，二者的對立引出知識產(chǎn)權最基本的矛盾【6】?？蓪＠姆椒ǘ嘤蓚€體創(chuàng)造，具有個體特色，抽象思維等多具有社會性特點。信息的個體性和社會性并不截然分開，可專利方法與抽象思維、自然規(guī)律的界限就更不清晰。

公有領域的信息資源具有模糊性和累積性，可專利方法與不可專利方法本身沒有明確的界限。法律進行的是政策杠桿、利益導向下的劃分，判定標準的一端指向公有領域，另一端指向了權利人。

二、方法專利判定的公正價值

方法專利的判定將原本處于公有狀態(tài)的知識回歸公有領域，保證同時期的公眾能夠自由的使用、創(chuàng)造，同時為后來的創(chuàng)造者清除不必要的障礙，留下足夠的創(chuàng)作空間和手段。羅爾斯的“正義二原則”認為所有社會基本善、自由和機會、收入和財富及自尊的基礎都應當被平等的分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等的分配有利于最不利者【7】。知識產(chǎn)權的客體是特定有價值的信息，在未經(jīng)法律認定成為權利前處于公有狀態(tài)并無稀缺性，任何人都可自由的使用。當成為法定權利客體時，一種人為的稀缺性便被制造出來。信息自由應當與其他自由一樣，在社會中得到平均的分配，這就是達沃豪斯所理解的信息正義。美國憲法著名的知識產(chǎn)權三項政策原則，即“推廣知識傳播”、“公共領域保留”、“保護創(chuàng)造者利益”，將知識產(chǎn)權制度限定在一定范圍內，成為界分公有利益、私有利益的一道分水嶺【8】。

抽象思維、自然規(guī)律是科學研究最為重要的途徑和工具。專利權是一種壟斷性權利，他人未經(jīng)允許不能使用或處分其專利。由此便與專利初衷造成一種信息生產(chǎn)的悖論，沒有合法的壟斷就沒有足夠的信息被生產(chǎn)出來，但有了合法的壟斷又不會有太多信息被使用【9】。如果對擁有產(chǎn)業(yè)內基礎性且內容寬泛的信息的主體授予專利權，就會桎梏整個產(chǎn)業(yè)的早期發(fā)展【10】。雖然共有領域資源私有化能夠提升利用效率但信息本身不同于其他有形客體，它可以無限復制、永久存續(xù)、由多個主體同時使用【11】。因此就財富總量而言，處在公有環(huán)境下的信息可以產(chǎn)生更多的社會財富，更有利于提升公眾福利，也更符合信息分配正義。

公共利益是一個不確定的概念，雖然公共利益的標準是其“公共性”，即該利益是社會共同體或全體成員的利益，而不是個別成員利益【12】。但對公共利益的界定有著明顯分歧。單純引用概念進行劃分會導致抽象概念之間的輾轉定義，其結果是只可意會不可言傳，很難成為可供公眾實際掌握的判斷標準【13】。

三、方法專利判定標準的演變

美國在不同時期根據(jù)具體案件就方法專利的判定產(chǎn)生過諸多判定標準，其判定的標準至今仍處于不斷調整的狀態(tài)。

（一）“基礎性原則排除”標準

101條規(guī)定內在包含了一個重要的限制，自然規(guī)律、自然現(xiàn)象、抽象思維等不可專利。三者共同指向了基礎性原則或方法，這些方法是科學研究必須使用的基礎性的方法，普通民眾有權無阻礙不受限制的使用。因此，我們可以稱該標準之為“基礎性原則排除”標準【14】。該標準在最初在涉及計算機軟件專利保護的案件中得到應用?？傮w而言該標準分為如下兩步：1.有關專利特征的權利要求是否從整體上對一個基礎性原則起到了限定作用2.該特征是否覆蓋了這個基礎性原則的所有用途。1. Gottschalk v.Benson,409U.S. 63 (1972).該案涉及的是美國貝爾實驗室的本森提交的利用計算機將BCD碼也就是二進制編碼的十進制數(shù)字轉化成純二進制編碼的方法，通過轉化可以使得信息的處理更為快捷、穩(wěn)定。雖然在效果上要優(yōu)于原來的BCD碼,但聯(lián)邦最高法院最終認定申請人申請的計算方法范圍太過寬泛、一般化，不僅可以適用于計算機還可以適用于其他電子工具。甚至沒有計算機要件時，其他人也可申請該計算方法。申請人此時申請的是計算方法本身，而不是包含該計算方法的具體應用。道格拉斯法官在本案中認為“算法”就是解決特定問題的步驟，這是對算法的狹義解釋。如果權利要求中的技術特征對于抽象概念起到明顯的限定作用，且沒有覆蓋該原則所有用途，那么該權利要求可以授予專利。如果涉及基礎性原則的方法適用范圍過于寬泛，不僅可以適用于當前特定技術方案還可以適用于未來不特定的技術方案，授予專利權必定阻礙了社會公眾對于基礎性原則的正常使用，背離了專利法的初衷。

（二） “Freeman-Walter-Abele”標準

聯(lián)邦巡回上訴法院于20世紀70年代至80年代在一系列案件中逐步形成并在re Abele案中正式確認了“Freeman-Walter-Abele”標準。2. In re Richard Don Freeman,573F.2d 1237；該案涉及的專利是通過算法將編碼進行定位，然后將數(shù)學符號打印出來的數(shù)字排版系統(tǒng)，其優(yōu)點在于通過算法定位可以使數(shù)字符號排版更準確。聯(lián)邦關稅與專利上訴法院（聯(lián)邦巡回上訴法院前身）認為Freeman專利的“算法”屬于“將問題導向特定結果的步驟”，不是狹義的“解決數(shù)學問題的步驟”,脫離了單純算法，屬于算法的技術工序具有可專利性。In re Walter,618 F.2d 758(CCPA 1980) ; In re Abele, 684 F.2d 684 F.2d 902 (CCPA 1982).該案涉及的專利涉及X—射線的衰減這一自然規(guī)律，申請人利用射線衰減的自然規(guī)律，將人體器官通過X-射線的衰減轉化成為人體器官影像，該方法將衰減數(shù)據(jù)轉化成特定影像，應用于具體的物理設備附著于有形的實物，因而可專利。該判定標準是從以下兩個步驟來進行判定的：首先決定該方法專利的權利要求是否引用了本森案中的“算法”；其次決定該算法是否是以某種方式應用于物理因素或程序步驟。如果一項權利要求涉及了算法、自然規(guī)律，但是應用了物理性的機器或者步驟，成為一種技術工序，那么就擺脫自身抽象性變得可專利。

（三）“實用、具體和有形的結果”判定標準

1998 年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在道富銀行案中裁定:“若發(fā)明作為一個整體，產(chǎn)生了實用、具體和有形的結果，則可獲得專利”?！皩嵱谩笔侵冈摪l(fā)明創(chuàng)造從整體上具有具體、實質及可信的用途；“具體”是指發(fā)明創(chuàng)造達到的最終結果具有可信性，同時結果有可重復性；“有形”是指該項發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生實際的結果，并非停留在抽象意念。3.State Street. Bank & Trust Co v. Signature Financial. Group.,149 F.3d 1368, 1373 (Fed Cir.1998).該案涉及的是由Signature公司擁有的一種可以監(jiān)督、記錄、查詢各種金融信息，計算、分配各類基金的價值、收益、獲利，進而完成股份價值計算的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)。數(shù)據(jù)處理結果可以成為市場交易商進行投資判斷的參考。馬薩諸塞州地區(qū)法院認為其專利本身是一種用來處理數(shù)字計算方法，不具有可專利性。聯(lián)邦巡回上訴法院認為上述專利雖然應用了數(shù)學算法、公式但強調產(chǎn)生了實用、具體、有形的結果，作為商業(yè)機構、政府部門決策的依據(jù)，是可專利的客體。該方法在實施層面分為兩步：判斷所述發(fā)明是否屬于以下主題—“工序或機器”；判斷該發(fā)明是否產(chǎn)生了“實用、具體和有形的結果”【15】。

（四）“機械—轉化”標準

該判定方法主要步驟如下：1.該步驟與特定的機器或者裝置搭配在一起 ；2.利用該步驟可以將特定東西轉化為不同的狀態(tài)或不同事物?！皺C械或者轉化”必須滿足“對權利要求范圍施加有意義的限制”、“不能夠僅僅是無關緊要的額外的解決方法”、“不能僅僅是數(shù)據(jù)搜集”。4.Bilski.v.Doll129S.Ct.2735(2009);Bilski.v.Kappos,No.08-964,2009,WL3750776(NOV.9,2009).該案主要涉及的是通過一個數(shù)學公式，計算貨物供應商以一定價格銷售貨物風險以及如何通過系列交易對沖風險的方法。并將抽象出來的對沖風險的數(shù)學公式應用到能源銷售領域，化解能源提供商、消費者、銷售者之間的貿易風險。聯(lián)邦巡回上訴法院提出了“機械—轉化”標準，以9票贊成3票反對的比例認為該權利要求未滿足該標準，指向了抽象思維，不具有可專利性。聯(lián)邦最高法院法官，5票贊成4票反對認為其權利要求描述的是概念和數(shù)學方法，單純將其限定在某一領域使用并不能使抽象觀念可專利，維持聯(lián)邦巡回上訴法院判決。

“機械”要件在司法實踐中要判定：一個方法用人工操作和通過機械操作的區(qū)別到底在哪里；這種區(qū)別是否可以提供功能性的好處。只有滿足上述要求的客體才具有可專利性。比爾斯基案中確定了“機械—轉化”檢測法并把它作為判斷客體是否可專利的標準。

在美國的司法實踐中還形成了“物理性步驟”標準和“技術領域”標準。5.In re Comiskey 499 F.3d (Fed. Cir. 2007).該案涉及的是一種與強制仲裁有關的自動化方法和系統(tǒng)，該系統(tǒng)選擇仲裁者對單方或雙方文件處理后，決定產(chǎn)生且具有拘束力的仲裁金額或仲裁內容。它將計算機與心智方法相結合，計算機在其中不僅是搜集資料也參與到仲裁篩選、記錄、解決的過程，是對心智方法技術性應用，聯(lián)邦巡回上訴法院維持其專利有效性。但這兩種方法并未對方法專利客體的判定起到重要的指導作用，未得到廣泛的適用。本文對于這兩種判定標準暫不討論。

四、判定標準的評析

（一）“基礎性原則排除”標準

首先不是任何權利要求只要涉及基礎性方法就不可專利，而是當權利要求從整體上僅僅是一些基礎性原則時，這樣的發(fā)明才是不可專利的。6. In re Bilski, 545 F.3d 943,953 (Fed.Cir.2008).其次，對于101條所起作用也有著不同的觀點，一種觀點認為101條難以對抽象思維中的抽象性做出明確的界定，101條與其他原則相比不確定性大，對專利的篩選效果也不好。因此將101條比作是“不受歡迎的有錢人”，只有在極端必要時候才去請教他。7. Dealer Track, Inc v. Huber,674F.3d1315,1335(Fed. Cir.2012).另一種觀點則認為101條的任務是判定可專利的客體，而不是進行專利實質特性的判定。101條充當了一個前置程序，只有當權利要求客體滿足了101條相應的要求后才對該客體進行實質性考察。不容否認的是，以前客體范疇判定與專利“三性”判定相對分離，但現(xiàn)在方法可專利判定標準出現(xiàn)了與專利實質性特點判定標準相互交融的趨勢，尤其是專利的實用性特點經(jīng)常被用于方法客體的可專利性判定之中來。

在美國CLS國際銀行訴Alice公司案中，聯(lián)邦巡回上訴法院10名法官對所申請的方法爭議極大，對于是否可專利雙方各持5票。持否定態(tài)度法官認為要充分考慮權利要求對于抽象概念所起到的限定作用，但專利不能壟斷進行研究的方法，一項權利要求不能延伸到自然規(guī)律、抽象思維全部的適用范圍。Alice 公司的專利要求因此被判定無效。而Moore法官認為，若爭議專利認定為抽象概念，美國諸多商業(yè)方法、金融制度、電信專利領域的10萬余件專利將被宣告無效。8. CLS Bank Intern. v. Alice Corp. Pty. Ltd., 103 U.S.P.Q.2d 1297 (Fed. Cir. 2012 )；CLS Bank Int’l v. Alice Corp., 2013 WL 1920941 (Fed. Cir. May 10, 2013).該案中Alice公司擁有四項專利，其專利是由第三方搭建一個電子交易平臺，交易前第三方代替雙方完成對對方賬戶金額、履約能力的考察，再在第三方的指示下完成交易和付款。由第三方介入交易，化解雙方交易風險的交易習慣由來已久，上述專利不過是通過計算機來重復這一交易模式。如果授予專利權，無異于使權利人壟斷這種交易習慣。聯(lián)邦最高法院已于2014年3月31日審理該案，判決結果尚未公布。

（二）“Freeman-Walter-Abele”標準

該判定標準主要應用于使用數(shù)學運算方式的電腦軟件。第一步是判定是否屬于算法。第二步，通過方法的運用實施來對專利方法進行權利特征的限定。該判定標準存在的不足在于單純規(guī)定算法的運用途徑是否剝離其自身抽象性，將不可專利的算法變得可專利？物理因素、程序步驟規(guī)定本身過于籠統(tǒng)，對于非核心、非必要的物理因素、程序步驟是否足以對方法的技術特征進行限定使得算法可專利？這些具體的問題，美國法院判例并沒有未我們提供一個詳細合理的解答。隨著計算機軟件技術的發(fā)展，軟件的廣泛應用改變了人們對于計算機軟件的認識，拓寬了信息使用的手段和方式，營造了新的生活工作環(huán)境。單純通過使用途徑、范圍來進行權利特征限定已經(jīng)與軟件大規(guī)模廣泛應用的實際不符。此時對于計算機軟件給予專利保護也不再顯得那么格格不入 ，在1994年Alappat一案，聯(lián)邦巡回上訴法院在確認了電腦軟件發(fā)明具可專利性，使“Freeman-Walter-Abele”標準失去了存在的基礎。9. In re Alappat, 33 F.3d 1526.( Fed. Cir. 1994).該案涉及由Alappat等人申請的能在數(shù)字示波器上產(chǎn)生平穩(wěn)波形顯示的裝置的專利。該專利通過一定的算法矯正數(shù)字的定位和輸出，使得波形變得平穩(wěn)。針對第15項數(shù)據(jù)轉換的權利要求，美國專利商標局認為其純屬于數(shù)學算法，不是可專利的主題。聯(lián)邦巡回上訴法院最終認定其權利要求不是純粹的數(shù)學算法而是一個根據(jù)特定編程產(chǎn)生的有特定用途的計算機。聯(lián)邦巡回上訴法院以5人贊成、2票反對、4票棄權認定其專利不是純粹的算法可專利。計算機軟件專利可否受保護已有定論，問題的關注點由此轉向基礎性原則在技術方案中的具體應用。這是技術與制度的博弈，當技術帶來的法律制度與社會生活的縫隙再也難以通過既有規(guī)則彌補時，制度本身的轉變成為必然。

（三）“實用、具體和有形的結果”判定標準

該標準強調方法是否產(chǎn)生了有益的結果，相對忽略對權利要求的考察。繞過了“可專利方法與自然規(guī)律、抽象思維如何劃分”難題，從結果反證客體可專利。其邏輯是專利制度是為了促進科學技術進步,發(fā)明做出貢獻，就應當給發(fā)明人以專利作為獎勵。但是否產(chǎn)生實際有用的效果與方法是否可專利是兩個不同領域的判定。一個關注價值評價，一個關注資格評價。具有一定價值不一定就可以獲得相應的資格；同樣擁有相應的資格并不代表它就能產(chǎn)生更大的價值。法院并沒有將兩筆賬算清楚，授予專利后所產(chǎn)生的私人利益與將方法保留在公有領域所產(chǎn)生的利益孰大孰小？相比于公共信息資源的瓜分流失，法院的判定方法是否有因小失大之嫌？正如所質疑的那樣，對于堅定推動知識產(chǎn)權的美國而言，美國經(jīng)濟是否從知識產(chǎn)權強保護上獲得了“凈”收益，這一點尚不明確【16】。

該判定標準較為寬松，導致判決后有關方法專利的申請明顯增多。1998年對1997年的商業(yè)方法專利增長率為100%, 1999年對1998年的增長率為45%。這與道富案基本契合:該案判決于1998年7月23日公布,最高法院于1999年拒絕發(fā)布調卷令【17】。知識產(chǎn)權維權成本高昂，依美國知識產(chǎn)權律師協(xié)會統(tǒng)計，當有價值100萬美金的專利處在危險境地時，用來維護一件專利的訴訟成本就要高達250萬美金【18】。走寬松門檻獲得授權的方法專利造成了社會資源的不必要浪費。

（四）“機械—轉化”標準

“機械—轉化”標準不是唯一的判定原則，美國聯(lián)邦最高法院在比爾斯基案中明確說明了雖然“機械或轉化”標準是相對有效的但不應當僅僅由高度主觀和復雜的“機械或轉化”測試來決定是否可專利。10.Bilski v. Kappos,1305 S. Ct. 3218, 3327(2010).該標準嚴于道富銀行案確立的判定標準，在適用上也優(yōu)于道富銀行案標準。

“機械—轉化”標準面臨了與“實用、具體和有形結果”標準相似的質疑，如特定的機械該如何界定；什么程度可稱之為發(fā)生了轉化；轉化要件是否對權利要求的范圍起到了有用的限制，以使客體可專利；轉化是否僅僅是無關緊要的額外的解決方法或者信息搜集，這增加了其不確定性和復雜性。

“機械—轉化”標準在不同領域難以取得良好的判定效果。其中制藥業(yè)與之密切相關，醫(yī)藥業(yè)一年在研發(fā)方面的投入超過300億美元，超過美國國立衛(wèi)生研究院的總預算【19】。死板的按照 “機械—轉化”標準將會給生命科學領域的專利帶來不公平的限制。在Classen案中，專利的步驟分為：產(chǎn)生免疫反應，對比治療學的數(shù)據(jù)。11.Classen Immunotherapies, Inc.v.Biogen IDEC,304 F.mApp'xm866, 867 (Fed. Cir.2008).該案涉及專利是決定免疫接種時程的方法，先是利用采樣方法搜集信息，然后對比接種時間與產(chǎn)生的反應，構建起二者之間的關系。本質上，該專利方法是對自然反應的具體化，涵蓋了自然基礎法則的所有可能應用。法院認為這兩點是直接指向了人體對于藥物反應的自然規(guī)律，不具有足夠的轉化性因此不予專利。在Prometheus案中Prometheus公司所持有的美國第623號專利是一種測量用于治療腸胃道或非腸胃免疫病患的藥物Thiopurine合適劑量的方法專利，這種方法可以降低Thiopurine的副作用又能夠最好的發(fā)揮其藥效。其主要包括兩個步驟：提供該藥物給腸胃免疫疾病的個體；判斷Thiopurine在血液中的水平，進而決定增加或減少劑量。該案歷經(jīng)聯(lián)邦地方法院、聯(lián)邦巡回上訴法院和聯(lián)邦最高法院，最高法院在2012年做出裁決認為Prometheus公司的權利要求只是人的新陳代謝規(guī)律的描述，無論是“提供”還是“判斷”都不可專利。12. Mayo Collaborative Service v. Prometheus Laboratories Inc., 132 S. Ct. 1289, 101 USPQ 2d 1961(2012).

“基礎性原則排除”標準與“機械—轉化”標準相比，“基礎性原則排除”標準較為概括，更多憑借法官對于專利權利要求審查后的主觀判斷；“機械—轉化”標準相對具體，要求與機械或裝置結合在一起或是轉化成不同的狀態(tài)或事物?！皺C械—轉化”標準與“基礎性原則排除”標準在判定中相輔相成，當可以通過“機械—轉化”標準進行判定時，應當優(yōu)先適用該方法；只有當“機械—轉化”標準不能準確區(qū)分時，才采用“基礎性原則排除”標準來進行界定。在新興科技領域為促進科技的進步與傳播，如果可專利方法本身具有良好的發(fā)展前景且對公共信息資源占據(jù)較少，可以適用相對寬松的“基礎原則排除”標準。

美國判定標準歷經(jīng)了排斥、寬松、緊縮的動態(tài)演進過程。前期關注普通公眾對于知識資源的自由使用，盡量避免壟斷性的專利權對于公眾使用造成損害；后期逐步側重申請專利的實用性，強調技術方案產(chǎn)生的實際效益，客體范疇判定與專利“三性”判定標準的融合日趨明顯。整個過程是對方法專利涉及領域尤其是計算機軟件領域發(fā)展狀況的積極回應，新技術發(fā)展對于法律制度的影響愈發(fā)明顯。每一個判定標準都植根于具體的案件事實，并從眾多的判決中進行抽象總結，即使形成了一定的判定標準也沒有強制適用一刀切。

五、我國方法可專利的啟示

我國發(fā)明和實用新型專利保護的是技術方案。若獲得保護必須首先是一種技術方案并符合“技術性問題”、“技術性手段”、“技術性效果”三個要求?！秾＠ā返?5條列舉了不授予專利的客體但這些列舉在司法實踐中存在著“應用率低，標準不統(tǒng)一”的情形【20】。按照《專利審查指南2010》規(guī)定,如果一項權利要求，除主題、名稱以外，對其進行限定的內容均為智力活動的規(guī)則活動方法，則該權利要求僅涉及智力活動的規(guī)則和方法，不應當授予專利權。對于既包含技術特征又包含智力活動規(guī)則和方法特征的發(fā)明創(chuàng)造,就整體而言其不是智力活動的規(guī)則和方法,不應依據(jù)《專利法》第25條排除其獲得專利權的可能性。計算機程序對內部或外部對象進行控制或處理反應的遵循自然規(guī)律的技術手段，且由此獲得符合自然規(guī)律的技術效果，則這種解決方案屬于專利保護的客體【21】。

我國判定標準這與歐洲判定標準有相似之處，歐盟根據(jù)TRIPS第27條第1款規(guī)定發(fā)明只有屬于技術領域時才可專利。與美國的判定標準相比，我國對于專利的技術性要求更高，無論途徑還是效果都要求有技術性才可專利。但技術“三性”標準也存在一定不足，《專利審查指南》中并沒有對技術“三性”的規(guī)定進行更多的分析闡釋，不夠深入具體；是否屬于技術“三性”由審查員進行主觀判斷，在科學技術瞬息萬變、前后技術交叉融合的今天，審查員能否如該領域的技術人員一樣準確的了解產(chǎn)業(yè)技術的發(fā)展現(xiàn)狀值得考慮；審查員在進行方法專利判定時，能否盡量避免主觀喜惡因素的摻雜影響；判定方法是否具有技術“三性”的具體標準又是什么?！秾＠麑彶橹改稀吩谑纠姆治霾糠謨热菹鄬唵危旧衔唇?jīng)詳細的論證即從本質上得出該方法本質上屬于抽象思維或計算方法從而認定其不可專利。

標準的完善是一個充滿利益博弈的過程，奢求判定標準對技術發(fā)展亦步亦趨不切實際。完善方法專利判定標準可以從宏觀維度和微觀維度進行考量，宏觀維度上應當把握判定標準的價值取向，維持私有利益與公共利益的動態(tài)平衡 ；微觀維度則應當注重個案分析，總結審查審判經(jīng)驗。

方法專利判定標準的宏觀思考維度：(一) 制度設定的價值取向，判定標準要捍衛(wèi)公有信息領域，實現(xiàn)信息的分配正義。法的最高任務便是平衡利益，此處的利益包括私人利益和公共利益，物質利益和精神利益【22】。充分平衡激勵科技創(chuàng)新和保障民眾對于公共信息的自由使用，堅持誰付出了辛勤勞動實質上促進了科學技術的進步，誰就應當享有相應的利益。概括性價值導向下應當通過具體的制度設計來實現(xiàn)其追求。（二）政策杠桿角度，知識產(chǎn)權制度是一個社會政策的工具，專利制度更是如此。公有領域的信息成為市場經(jīng)濟中的一種資本，被各個國家以各種方式進行資本積累。2012年，美國的知識產(chǎn)權國際貿易進出口額達到歷史性的1618.5億美元，貿易順差為817.7億美元，占美國服務貿易總順差的42.8%，并有繼續(xù)擴大的趨勢【23】。對哪些知識賦予知識產(chǎn)權，如何保護知識產(chǎn)權，是國家根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展需要所做出的制度選擇和安排【24】。信息資源的掠奪積累與資本主義發(fā)展初期的資本積累模式何其相似。判定標準既要考慮市場理性人的訴求，也要考慮國家在某一行業(yè)的政策導向。（三）充分考慮專利領域市場自由與壟斷的關系。授予壟斷性的專有權的做法，對于科研投資所具有的那種風險來說，是否是最恰當?shù)莫剟罘绞?？?5】面對知識產(chǎn)權采用的強有力的保護手段，人們即將看到的是否僅是點綴著基礎繁榮綠洲的無限延伸的知識的荒漠呢？【26】可以將判定標準納入到市場經(jīng)濟中來對該方法可能產(chǎn)生的效果加以量化分析進而決定是否采納該標準，是否對該標準進行相應的修改。（四）充分考慮方法專利所涉及的領域。充分考慮不同領域的特征，將正確的標準應用于正確的產(chǎn)業(yè)，不僅有助于對特定產(chǎn)業(yè)的專利做出正確的預測，更有助于為該產(chǎn)業(yè)量身定做合適的專利政策。在新興科技領域尤其是生命科學、計算機領域，新的技術方案不斷涌現(xiàn)，短時間內對該技術方案的認知存在不足，如果僵硬地按照判定方法會排除掉諸多具有價值的技術方案。

方法專利判定標準的微觀思考維度：標準的制定并非一成不變，可以借鑒英美法系國家由具體案例推導發(fā)展出判定標準的慣例，從具體案件出發(fā)建立起各行業(yè)領域技術庫，總結審查和審判經(jīng)驗，逐步形成以特定案例為代表的判定標準。這樣的標準既具有較強的可操作性，方便審查，同時也可以及時的反映技術變化，適應科學技術的發(fā)展。區(qū)分申請的方法專利是技術方案、制度方案、管理方案還是設計方案，有些方案凝聚一定創(chuàng)造性勞動，體現(xiàn)創(chuàng)造性特點，但只有技術方案才是發(fā)明和實用新型專利的保護對象。細化對于技術性要素的規(guī)定，明確技術性判定的內涵和標準，減少審查員過多的主觀因素的干預，提高標準的可操作性，從方法的整體權利要求和技術細節(jié)兩方面進行綜合評價。增強在方法專利審查中的解讀分析，以具體明確的論證說理支撐方法可專利判定，做到判定結果有理有據(jù)。

五、結語

美國方法專利判定標準有松有嚴，但始終沒有找到一個充分考慮各方利益平衡的判定標準。其原因從認識論角度講，是用客觀方法來區(qū)分原本交叉的主觀概念，以法律的規(guī)定來劃分積累性的知識；從市場經(jīng)濟角度講，是利益主導下的市場經(jīng)濟主體為謀求自身利益不斷尋求對現(xiàn)有所謂障礙突破的體現(xiàn)。方法專利的劃分不僅涉及每天的專利審查，也涉及到專利客體范圍的延展或縮小，這將直接影響到新興技術領域的發(fā)展。我國方法專利“技術三性”的判定標準，既有優(yōu)勢也有不足，由典型案例形成行業(yè)案例群，進而抽象出相應的判定標準值得借鑒。標準的制定應具有前瞻性，認識到未來計算機、金融、醫(yī)療領域潛在的大量方法專利，結合我國的經(jīng)濟、科技產(chǎn)業(yè)實際，探索出符合我國國情的判定標準。

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